Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2014, Az. 4 StR 330/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 330/14

vom
28. August
2014
in der Strafsache
gegen

wegen banden-
und gewerbsmäßigen Betruges

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28.
August
2014
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24.
April 2014 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen banden-
und gewerbsmä-ßigen Betruges in sieben Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Ange-klagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
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I.
Die Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht ist nicht ausgeführt und daher gemäß §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO unzulässig.
II.
1.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuldspruchs einen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten nicht ergeben. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschrift vom 24.
Juli
2014 Bezug ge-nommen.
2.
Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das [X.] eine mögliche Strafmilderung nach §
46b StGB nicht [X.] hat.
a)
Nach den Feststellungen des [X.] war der Angeklagte als Mitglied einer professionell organisierten und von [X.] aus gesteuerten Grup-pierung tätig, die unter Verwendung des sogenannten Enkel-/Neffentricks vor-nehmlich ältere, alleinstehende Opfer unter Ausnutzung ihrer Hilfsbereitschaft gegenüber vermeintlich in eine finanzielle Zwangslage geratenen
Verwandten
oder Bekannten
zur Herausgabe von hohen Geldbeträgen
veranlassten. In den Fällen, in denen der [X.] unter Mitwirkung des Angeklagten zum Erfolg führ-te (Fälle
II.
2, 3 und 4 der Urteilsgründe), hat das [X.] den Strafrahmen des [X.] des §
263 Abs.
5 StGB zu Grunde gelegt; blieb es beim Versuch (Fälle
II.
1, 5, 6 und 7 der Urteilsgründe), ist die [X.] 2
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von minder schweren Fällen
im Sinne von §
263 Abs.
5 StGB ausgegangen und hat den insoweit eröffneten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe jeweils gemäß §§
22, 23, 49 Abs.
1 StGB zusätzlich gemildert.
Eine weitere Strafmilderung gemäß §§
46b, 49 Abs.
1 StGB hat es nicht [X.], bei der Strafzumessung im
engeren Sinne jedoch zu Gunsten des Ange-klagten berücksichtigt, dass er sich schon früh im Ermittlungsverfahren umfas-send und schonungslos geständig gezeigt
und detaillierte Angaben zu Aufbau und Struktur der hierarchisch organisierten Gruppierung gemacht, insbesondere führende Hintermänner in [X.] sowie vor Ort agierende Personen namentlich benannt
habe. Dadurch habe er wesentlich zur Aufklärung der dieser [X.] zuzuschreibenden Straftaten beigetragen.
b)
Die Nichterörterung von §
46b StGB ist danach rechtsfehlerhaft. Die getroffenen Feststellungen legen es nahe, dass die Voraussetzungen der §§
46b Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 StGB, 100a Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
n StPO gegeben sind. Anders als der [X.] vermag der Senat den Erwägungen zur [X.] eine konkludente Ermessensausübung im Sinne von §
46b Abs.
1 StGB nicht zu entnehmen. Trotz der insgesamt maßvollen Be-messung der Einzelstrafen und deren straffen Zusammenzug bei der Bildung der Gesamtstrafe ist nicht mit der nötigen Sicherheit auszuschließen, dass das [X.] zu einem abweichenden Strafausspruch gelangt wäre, wenn es §
46b
StGB in seine Erwägungen zur Wahl des anzuwendenden Strafrahmens einbezogen hätte.
III.
Wegen des im Rahmen der Feststellungen zur Person des Angeklagten
erwähnten [X.] Strafverfahrens, für das sich der Angeklagte insgesamt 6
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fünf Jahre in Haft befand, verweist der Senat für den Fall, dass insoweit die Vor-aussetzungen einer Gesamtstrafenbildung vorliegen, wegen der möglicher-weise gegebenen Voraussetzungen für einen Härteausgleich auf den Be-schluss des [X.] vom 26.
März 2014 (2
StR
202/13, Tz.
15 mwN). Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausge-führt hat, wird ferner die Anrechnung der in [X.] erlittenen Auslieferungshaft gemäß §
51 Abs.
4 Satz
2 StGB nachzuholen sein.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke
RiBGH Dr. Mutzbauer ist urlaubs-bedingt abwesend und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert.

Sost-Scheible
Quentin