Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2015, Az. II ZR 13/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
13/14
Verkündet am:

3.
November
2015

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 55 Abs. 1
a)
Dem [X.] steht ohne Vereinbarung einer Befristung oder Bedingung ein Lö-sungsrecht von dem [X.] nach den Grundsätzen über den
Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, wenn der angemessene Zeitraum für eine Bindung des Übernehmers überschritten wird oder es aus anderen Gründen nicht zur Kapi-talerhöhung kommt. Rechtsfolge ist ein Rücktrittsrecht des Übernehmers nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB.
b)
Eine stille Beteiligung kann als Sacheinlage in eine GmbH eingebracht werden. Sie erlischt durch die Übertragung auf die GmbH. Nach einem Rücktritt kann der Übernehmer verlangen, dass die infolge der Übertragung erloschene stille Beteili-gung neu begründet wird.
c)
Die Gesellschaft trifft eine (Treue-)Pflicht, für eine zügige und ordnungsgemäße Durchführung der [X.] zu sorgen, jedenfalls dann, wenn sie sich im [X.] unter Mitwirkung aller Gesellschafter und Geschäftsführer aus-drücklich zur Durchführung der [X.] verpflichtet.
[X.], Urteil vom 3. November 2015 -
II ZR 13/14 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
Juni 2015
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. Strohn, die Richterin [X.], [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 10. Dezember 2013 aufgehoben.
[X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
An der beklagten GmbH waren die Gesellschafter [X.]

, Dr. D.

und Dr. B.

e-

Gesellschafter. Wei-tere Mitarbeiter der [X.], darunter der Kläger, wurden mit Vertrag vom 1
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grundlegende Fragen, die die Leitung und Struktur oder den Fortbestand der [X.] betrafen, hatte die Versammlung der stillen Gesellschafter zu [X.]. Den stillen Gesellschaftern sollten die gesetzlichen Informations-
und Kontrollrechte des § 233 [X.] auch nach Beendigung der Gesellschaft in dem zur Überprüfung des Auseinandersetzungsguthabens erforderlichen Umfang zustehen.
Am 28. November 2008 beschloss die Gesellschafterversammlung der [X.] in einer notariell beurkundeten Vereinbarung mit den stillen Gesell-cheinlagen. Zur Übernahme einer neuen Stammeinlage wurden alle stillen Gesellschafter [X.] der Gesellschaftsanteil an der mit dem [X.] ge-gründeten stillen Gesellschaft übertragen werden. Nummer I 5 der Vereinba-rung lautet u.a.:
"In der Folge dieser Übertragung des mitunternehmerischen Anteils entfällt durch die Vereinigung der Gesellschaftsantei-le in der Hand der GmbH die jeweilige stille Beteiligung er-satzlos zugunsten der GmbH, so dass im Ergebnis der [X.] dieser Beteiligung als Sacheinlage geschuldet ist."
Abschnitt II 10. lautet:
"Die K.

GmbH [[X.]] ver-pflichtet sich gegenüber den Erschienenen
zu 1) bis 4)
und den Herren [X.]

, [X.]

, Dr. M.

und R.

[[X.]er] die zu Abschnitt [X.] Ziffer 1. be-schlossene [X.] durchzuführen."
In Abschnitt III heißt es:
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4
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"1.
Die Erschienenen zu 1) bis 4) sowie die Herren Dr.
G.

, [X.]

, Dr. M.

und R.

tre-ten hiermit rückwirkend zum 1. April
2008 ihre Stellung als atypisch stille Beteiligte und damit ihre Miteigentü-meranteile an der ([X.]) für die künftige Gewäh-rung der neuen Geschäftsanteile gemäß Abschnitt I schon jetzt mit sofortiger Wirkung an die ([X.]) ab.

5.
Hiermit sind die stillen Gesellschaftsverträge der [X.]) bis 4), der Herren [X.]

, Dr.
H.

, Dr. M.

und R.

mit der (Beklag-ten) beendet.
6.
Dieser Vertrag ([X.]) ist -
unabhängig vom Wirksamwerden der übrigen Urkundenteile
-
mit der Un-terzeichnung dieser Urkunde wirksam."

Der Kläger und die anderen ehemaligen stillen Gesellschafter wurden in der Folge zu Gesellschafterversammlungen der [X.] eingeladen und nahmen an den Abstimmungen teil. Im Verlauf des Jahres 2009 kam es zu Meinungsverschiedenheiten. Am 21. Dezember 2009 kündigte die [X.] das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis als "Direktor"
fristlos. Am 7. April 2010 trat R.

von der [X.] zurück. In der Folge betrieben die Geschäftsführer der [X.] die Eintragung der [X.] nicht mehr weiter. Ab dem 1. Juni 2010 wurde der Geschäftsbetrieb der [X.] in die R.

GmbH integriert. Die [X.] stellte ihre operative Tätigkeit ein. Mit Beschluss vom 3. März 2011 wies das [X.] die Anmeldung der [X.] vom 11. Dezember 2008 zurück,
da eine Darstellung der aktuellen Sachlage zur Wirksamkeit des Übernahme-vertrags innerhalb der mit Zwischenverfügung vom 20. April 2010 bestimmten Frist und des vergangenen Zeitraums nicht eingegangen sei.

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Der Kläger hat mit der Begründung, die [X.] habe die Eintragung der [X.] und seiner Gesellschafterstellung treuwidrig vereitelt, mit der Klage zahlreiche Auskunftsanträge gestellt, vor allem zu der Übernahme des Geschäfts durch die R.

GmbH, von dem seiner Auffassung nach nicht die [X.], sondern die Altgesellschafter der [X.] durch Umleitung des Erlöses auf sich selbst unmittelbar profitiert [X.].
Das [X.] hat die [X.] verurteilt, dem Kläger Einsicht in die Rechnungen und ihnen zugrunde liegenden Unterlagen zu den Rechts-
und Beratungskosten sowie zu den Abschluss-
und Prüfungskosten der [X.] für das Geschäftsjahr 2008 zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewie-sen. Die Berufung des [X.], der in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 12. November 2013 den Rücktritt von der Übernahme-vereinbarung erklärte, hatte keinen Erfolg. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom erkennenden [X.] zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen [X.] aus § 51a GmbHG, § 716 BGB, weil er nicht Gesellschafter der Beklag-ten
geworden sei. Die Eintragung im Handelsregister sei gesetzliche Wirksam-keitsvoraussetzung der [X.], deren Eintritt nicht über § 162 BGB fingiert werden könne. Ein Erfüllungsanspruch des [X.] gegenüber der [X.] auf Durchführung der [X.] und auf den Erwerb der Mit-6
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gliedschaft bestehe nicht, weil die hierfür erforderliche Satzungsänderung erst mit der Eintragung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG wirksam werde. Aus diesem Grund stehe dem Kläger auch kein Erfüllungssurrogat in Form eines Scha-densersatzanspruchs wegen Nichterfüllung zu, da dieser auf einen vom Gesetz nicht intendierten Erfüllungszwang hinauslaufen würde.
Auch ein Anspruch auf Auskunft oder Einsicht aus §§ 242, 346 BGB bzw. §§ 242, 812 Abs. 1, § 818 BGB bestehe nicht. Der Kläger benötige keine [X.] oder die Einsicht in Unterlagen, um eine Ungewissheit hinsichtlich eines ihm zustehenden Rechts zu beseitigen. Wenn die Rücktrittserklärung des [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 12. November 2013 wirksam wäre, hätte er -
ebenso wie bei einer Rückabwicklung der gescheiter-ten [X.] nach Bereicherungsrecht
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einen Anspruch darauf, dass die [X.] die von dem Kläger empfangene Leistung zurückgewähre. [X.] gesehen habe der Kläger seinen Auseinandersetzungsanspruch aus § 235 [X.] als Sacheinlage in die [X.] eingebracht. Durch den notariellen [X.] sei die [X.] aufgelöst worden, so dass nur ein Auseinander-setzungsanspruch auf Zahlung eines Geldbetrags gemäß § 235 Abs. 1 [X.] bestanden habe. Diesen Zahlungsanspruch habe der Kläger in die [X.] als Sacheinlage eingebracht, so dass die [X.] von der entsprechenden schuld-rechtlichen Verbindlichkeit befreit worden sei. Das von der [X.] erlangte . 1 Satz 1 BGB sei die Befreiung von der [X.] aus § 235 Abs. 1 [X.]. Ein möglicher Bereicherungsanspruch richte sich ebenfalls auf die Neubegründung der durch ihre Einbringung in die GmbH durch Konfusion erloschenen Verbindlichkeit. Nur diese Befreiung von der Geldforderung, nicht einen Gesellschaftsanteil habe der Kläger als Sacheinlage eingebracht. Zur Bemessung des Auseinandersetzungsanspruchs seien die vom Kläger über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus geforderten verlangten Auskünfte/[X.] nicht erforderlich.
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Ein Schadensersatzanspruch aus § 281 Abs. 1, § 280 BGB ggf. i.V.m. §
311 BGB oder aus § 826 BGB, zu dessen Durchsetzung der Kläger die [X.] Auskünfte benötige, bestehe nicht. Dabei könne dahinstehen, ob die [X.]
eine dem Kläger gegenüber bestehende Pflicht verletzt habe, die Ein-tragung der am 25. November 2008 beschlossenen [X.] zu fördern oder zu bewirken. Da nach der Rechtsprechung des [X.] kein Erfüllungsanspruch des Übernehmers eines Kapitalanteils gegenüber der [X.] auf Durchführung der [X.] bestehe, scheide ein Anspruch auf das positive Interesse aus, so gestellt zu werden, als wäre die Eintragung erfolgt. Ein Anspruch auf Ersatz des [X.] scheitere jedenfalls an der Kausalität. Mit dem [X.] sei die stille [X.] aufgelöst und der Auseinandersetzungsanspruch des [X.] einge-bracht worden. Ein späteres pflichtwidriges Verhalten könne hierfür nicht kausal gewesen sein. Daher scheide ein Anspruch des [X.] aus, so gestellt zu werden, als bestünde die [X.] noch.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger keinen Anspruch auf die begehrten Auskünfte als GmbH-Gesellschafter oder wegen eines treuwidrig vereitelten Anspruchs auf die Mitgliedschaft gewährt. Der Kläger ist durch den [X.] nicht schon Gesellschafter geworden und hat keine gesell-schaftergleiche
Stellung etwa durch ein Anwartschaftsrecht erworben. Ein [X.] verpflichtet in erster Linie den durch Gesellschafterbe-schluss gemäß § 55 Abs. 2 GmbHG zugelassenen Übernehmer zur Erbringung der vorgesehenen Einlage. Es handelt sich nicht um einen Austauschvertrag, sondern um einen Vertrag mit körperschaftlichem Charakter, weil das von dem Übernehmer erstrebte Mitgliedschaftsrecht nicht von der Gesellschaft "geliefert" 11
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wird, sondern auf der Grundlage des (satzungsändernden) [X.]s-beschlusses und des [X.]es kraft Gesetzes mit der Eintragung im Handelsregister entsteht (vgl. § 54 Abs. 3, § 57 GmbHG). Bis dahin steht nicht nur der Erwerb der Mitgliedschaft, sondern auch der [X.] unter dem Vorbehalt des Wirksamwerdens der [X.] durch die Ein-tragung ([X.], Urteil vom 11.
Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260). Der Übernehmer hat vor der Eintragung keine mitgliedschaftlichen Rechte und auch keinen Anspruch darauf, bei einer Verzögerung oder Vereitelung der [X.] so gestellt zu werden, als sei er Gesellschafter.
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger keinen Auskunftsanspruch allein aufgrund seines in der mündlichen Verhandlung er-klärten Rücktritts zuerkannt.
a) Entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger allerdings nach einem Scheitern der [X.], jedenfalls nach der Erklärung seines Rücktritts nicht nur einen Anspruch auf ein Entgelt für den Auseinandersetzungsanspruch aus der stillen Beteiligung, sondern ei-nen Anspruch auf Wiedereinräumung der stillen Beteiligung. Der Kläger hat nicht nur seinen Auseinandersetzungsanspruch aus § 235 [X.] als Sacheinla-ge in die [X.] eingebracht, sondern die stille Beteiligung.
aa) Aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsge-richt am 12. November 2013 erklärten Rücktritts kommt ein Rückgewähran-spruch aus § 346 BGB i.V.m.
§ 313 Abs. 3 Satz 1 BGB des [X.] in Frage. Dem [X.] steht ohne Vereinbarung einer Befristung oder Bedingung (vgl. dazu [X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 261) ein Lösungsrecht von dem [X.] nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu, wenn der angemessene Zeitraum für eine 14
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Bindung des Übernehmers überschritten wird oder es aus anderen Gründen nicht zur [X.] kommt ([X.]/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 55 Rn.
98; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 55 Rn. 37; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 38; Münch-
KommGmbHG/Lieder, § 55 Rn. 133; im Ergebnis auch [X.]/[X.], GmbHG, §
55 Rn. 73 f.). Die Verpflichtung des Übernehmers zur Einlageleistung entsteht mit Abschluss des [X.]es und nicht erst mit Eintragung des Kapi-talerhöhungsbeschlusses ([X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 261). Zwar wird die [X.], die das neue Mitglied-schaftsrecht schafft, erst nach Eintragung wirksam ([X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260).
Die Verpflichtung des Übernehmers zur Einlageleistung muss aber schon davor wirksam werden, weil die Einlage-leistung erst die Voraussetzung für die Eintragung schafft (vgl. KG, GmbHR 1984, 124). Eine Sacheinlage muss vor Eintragung bewirkt sein (§ 57 Abs.
2 Satz 1 GmbHG). Da die Verpflichtung zur Einlageleistung schuldrechtliche Ele-mente enthält, bestehen insoweit gegen die Anwendung schuldrechtlicher [X.] keine Bedenken, soweit die körperschaftsrechtlichen Besonderheiten berücksichtigt werden. Scheitert die [X.] oder verstreicht die an-gemessene Bindungsfrist, haben sich die bei Abschluss des [X.] zugrunde gelegten Umstände geändert, so dass insoweit die Vorschriften über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zur Anwendung gelangen. Rechtsfolge ist ein Rücktrittsrecht des Übernehmers, § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB, das an die Stelle der früher von der Rechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 1989 -
VIII ZR 105/88, [X.]Z 109, 139, 144) entwickelten Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht getreten ist ([X.]/
[X.], Bearbeitung 2012, § 346 BGB Rn. 21).
bb) Die geleistete Einlage, die der Kläger nach § 346 Abs. 1 BGB zurück-fordern kann, ist die stille Beteiligung. In § 12 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags über 17
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die Errichtung einer stillen Gesellschaft vom 10. März 2008 ist vereinbart [X.], dass die stille Beteiligung, nach Abs. 4 mit Zustimmung der Inhaberin, ver-äußert werden kann. Daher konnte die stille Beteiligung mit ihrer Zustimmung auf die [X.] übertragen werden und war sie tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die stille [X.] durch den notariellen Vertrag vom 28. November 2008 nicht aufgelöst und aus diesem Grund nur ein infolge der Auflösung entstandener [X.] eingebracht worden. Vielmehr heißt es in der Vereinba-rung, dass die Stellung als stiller Beteiligter und die Miteigentümeranteile an die [X.] abgetreten, die stillen Gesellschaftsverträge mit der [X.] been-det werden (Abschnitt II[X.] 1. und 5.) und in der Folge dieser Übertragung des mitunternehmerischen Anteils durch die Vereinigung der Gesellschaftsanteile in der Hand der GmbH die jeweilige stille Beteiligung ersatzlos zugunsten der GmbH entfällt, so dass im Ergebnis der Wegfall dieser Beteiligung als Sachein-lage geschuldet ist (Abschnitt [X.] 5.). Eine Auflösung der stillen Gesellschaft ist nicht vereinbart, vielmehr die liquidationslose Beendigung durch Übertragung der stillen Beteiligung auf die Inhaberin des Unternehmens mit der vereinbarten Folge ihres Wegfalls. Entsprechend wurden auch an die [X.] keine Ausei-nandersetzungsansprüche abgetreten.
Eine stille Beteiligung kann als Sacheinlage in eine GmbH eingebracht werden. Sie kann trotz des Umstands, dass das vom stillen Gesellschafter ein-zubringende Kapital nicht Gesellschaftsvermögen wird, nicht nur vermögens-rechtliche Ansprüche, sondern ein Mitgliedschaftsrecht begründen ([X.], Urteil vom 24. Februar 1969 -
II
ZR
123/67, [X.]Z 51, 350, 353; Urteil vom 29.
November 2011 -
II
ZR
306/09, [X.]Z 191, 354 Rn.
19, 26; [X.] in
[X.]/[X.], [X.], 36. Aufl., § 230 Rn. 21). Sie ist dann als eigenständiges Wirtschaftsgut anzusehen und kann mit allen Rechten und Pflichten auf Dritte übertragen und zum Gegenstand einer Sacheinlage gemacht werden (Münch
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Komm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 230 Rn. 175; ebenso wohl Staub/Harbarth, [X.], 5. Aufl., § 230 Rn. 244 und § 234 Rn. 74), jedenfalls wenn wie hier eine atypische [X.] begründet worden ist.
cc) Der [X.] des [X.] gegen die [X.] ist nach §
346 Abs. 1 BGB primär auf die Rückgabe der geleisteten Sacheinlage gerich-tet. Die stille Beteiligung ist zwar durch die Übertragung auf die [X.] erlo-schen. Das Erlöschen führt aber noch nicht zur Unmöglichkeit der Rückübertra-gung, solange die [X.] die [X.] neu begründen kann (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Februar 2008 -
VIII ZR 334/06, [X.]Z 175, 286 Rn. 21 f. zur Neubegründung von Forderungen).
b) Die geschuldete Wiedereinräumung der stillen Beteiligung führt aber nicht zu dem mit der Klage verfolgten Auskunftsanspruch.
aa) Ein Auskunftsanspruch aus der stillen Beteiligung entsteht erst nach ihrer Neuerrichtung.
bb) Ein Auskunftsanspruch besteht auch nicht deshalb, weil der Kläger zur Berechnung eines Wertersatzanspruchs nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
oder Nr. 3 BGB Auskünfte zu der Übernahme des Geschäfts durch die R.

GmbH benötigt.
(1) Dass die [X.] ihren Geschäftsbetrieb auf die R.

GmbH übertragen hat, führt entgegen der Revision nicht dazu, dass die [X.] jedenfalls die stille Beteiligung nicht mehr so [X.] kann, wie sie sie erlangt hat, und in jedem Fall ein Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BGB besteht. Im Zuge der Kapitaler-höhung wurde die stille Beteiligung, nicht ein Geschäftsbetrieb auf die [X.] 19
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übertragen. Die stille Beteiligung als Recht kann grundsätzlich neu begründet werden.
Ein Wertersatzanspruch kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn es dem [X.] unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die Rückgewähr in Natur ist ge-genüber der Verpflichtung,
Wertersatz zu leisten, vorrangig. § 346 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB ist daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen ([X.], Urteil vom 10. Oktober 2008 -
V ZR 131/07 [X.]Z 178, 182 Rn. 17 f., 27).
(2) Ob die Wiederbegründung
der stillen Beteiligung unmöglich ge[X.] ist oder ob, weil die Gegenleistung für die Übertragung des Geschäftsbe-triebs auf die R.

GmbH nicht die [X.], sondern die Gesellschafter erhalten haben, nur
noch eine "verschlechterte"
stil-le Beteiligung neu begründet werden kann, kann offenbleiben. Ein [X.] wegen Unmöglichkeit der Neubegründung der stillen Beteiligung oder ihrer Verschlechterung (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) kann nur nach dem
Wert berechnet werden, den die stille Beteiligung im Zeitpunkt der Übertragung auf die [X.] hatte. Die stille Beteiligung ist mit der Übertragung erloschen. Der rücktrittsberechtigte Kläger hat einen Anspruch allenfalls darauf, dass ihm auch dem Werte
nach wieder das zurückgegeben wird, was er hergegeben hat. Die zur Berechnung des Werts der stillen Beteiligung im Zeitpunkt der Übertra-gung auf die [X.] erforderlichen Auskunftsansprüche hat das Berufungsge-richt dem Kläger zuerkannt.
cc) Auch zur Verfolgung eines Anspruchs auf Herausgabe von [X.] besteht kein Auskunftsanspruch. Allerdings ist im Fall der Rückübertragung einer stillen Beteiligung auch der auf die stille Beteiligung bis dahin entfallene 24
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Gewinn herauszugeben. Bei einem Rücktritt kann der Berechtigte nach § 346 Abs. 1 BGB gezogene Nutzungen oder Wertersatz für schuldhaft nicht [X.] Nutzungen (§ 347 Abs. 1 BGB) verlangen. Zu den Nutzungen zählt nach §§
100, 99 Abs. 2 BGB der Gewinn (für GmbH [X.], Urteil vom 30.
Januar 1995 -
II ZR 45/94, [X.], 374, 376). Daraus ergibt sich hier aber noch kein Anspruch auf Herausgabe des anteilig auf den stillen Geschäftsanteil entfallen-den Gewinnanteils aus dem Erlös aus der Veräußerung an die R.

GmbH. Ein Anspruch auf gezogene oder schuldhaft nicht gezogene Nutzungen scheidet hier aus, weil infolge des Wegfalls der stillen Beteiligung infolge der Abtretung bei der [X.] kein Fruchtziehungsrecht bestand (vgl. zu eigenen Anteilen bei der GmbH [X.],
Urteil vom 30. Januar 1995 -
II ZR 45/94, [X.], 374, 376), so dass die [X.] keine Nutzungen auf den stillen Gesellschaftsanteil erzielte oder schuldhaft nicht erzielte.
3. Der Kläger kann aber einen Schadensersatzanspruch wegen des durch die Veräußerung des Geschäftsbetriebs an die R.

GmbH ohne Gegenleistung für die [X.] entgangenen Gewinns und damit einen Anspruch auf die Auskünfte haben, die er zur Berechnung die-ses Ersatzanspruchs benötigt.
a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Ersatzanspruch auf das negative Interesse verneint, weil die [X.] mit dem Vertrag vom 25.
November 2008 aufgelöst worden sei und deshalb eine spätere Pflichtver-en sein könne.
aa) Aus dem [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] folgt eine Pflicht der Gesellschaft, die Eintragung der [X.] zu [X.], deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führt, § 280 Abs. 1 Satz
1 BGB. Der [X.] hat bisher offen gelassen, ob eine (Treue-)Pflicht der 27
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Gesellschaft besteht, für eine zügige und ordnungsgemäße Durchführung der [X.] zu sorgen ([X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260 und 262). Im Schrifttum wird eine
solche Pflicht, begrenzt jedenfalls auf den Ersatz des negativen Interesses, bejaht ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., §
55 Rn.
38; MünchKomm
GmbHG/Lieder, § 55 Rn. 62; [X.]/Priester, GmbHG, 10. Aufl., § 55 Rn. 100; [X.]/[X.], GmbHG, § 55 Rn. 80; aA wohl [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 18. Aufl., § 55 Rn. 39).
Jedenfalls im vorliegenden Fall besteht eine solche Verpflichtung. Zwar sind die Gesellschafter regelmäßig frei, einen im Zuge der Übernahme bereits gefassten [X.]sbeschluss aufzuheben, so dass kein Erfüllungsan-spruch des Übernehmers gegen die Gesellschaft auf Durchführung der Kapital-erhöhung besteht ([X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260). Das schließt es aber nicht aus, dass die Gesellschaft, solange die Gesellschafter einen bereits gefassten [X.]sbeschluss nicht aufhe-ben, aus dem [X.] verpflichtet ist, für die Durchführung des [X.] zu sorgen. Erst recht trifft sie eine solche Pflicht, wenn sie sich wie hier ausdrücklich zur Durchführung der [X.] verpflichtet. Im [X.] ist unter I[X.]
10. unter Mitwirkung aller Gesellschafter und Geschäftsführer der [X.] ausdrücklich vereinbart, dass die [X.] sich gegenüber den [X.] verpflichtet, die [X.] durchzuführen.
bb) Unterstellt man eine schuldhafte Pflichtverletzung der [X.], weil sie nicht für die Eintragung der im [X.] vorausgesetzten Kapital-erhöhung gesorgt hat, so dass in der Folge die [X.] gescheitert ist, hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe desjenigen Gewinnan-teils, der nach der Veräußerung des Unternehmens der [X.] an die
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R.

GmbH auf ihn als stillen Gesellschafter ent-fallen wäre, wenn die [X.] fortbestanden hätte.
Der Kläger kann als Ersatz des negativen Interesses verlangen, so ge-stellt zu werden, wie wenn er nicht auf die Gültigkeit des [X.] der [X.] vertraut hätte und diesen Vertrag nicht abge-schlossen hätte. Bis zur Eintragung steht nicht nur der Erwerb der Mitglied-schaft, sondern auch der [X.] unter dem Vorbehalt des Wirk-samwerdens der [X.] durch die Eintragung ([X.], Urteil vom 11.
Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260). Da infolge der -
unterstellten
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Pflichtverletzung der [X.] der [X.] insoweit nicht wirksam wurde, kann der Kläger, auch soweit er wegen der Möglichkeit der Gesellschafter, den [X.]sbeschluss aufzuheben, keinen Erfül-lungsanspruch hat (vgl. [X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260), verlangen so gestellt zu werden, wie wenn er die im [X.] übernommene Einlageverpflichtung nicht eingegangen wäre und nicht erbracht hätte. Der Inferent leistet die Einlage im Vertrauen darauf, dass [X.] und [X.] durch Eintragung wirksam werden. Dass solche "Aufwendungen"
zeitlich vor der Pflichtverletzung erbracht worden sind, schließt den [X.] und damit die Ersatzverpflichtung nicht aus.
Wenn der Kläger nicht, wie im [X.] vereinbart, die stille Beteiligung auf die [X.] übertragen hätte, hätte sie weiter bestanden und wäre der Kläger an einem Erlös der [X.] aus der Veräußerung ihres Ge-schäftsbetriebs an die R.

GmbH als stiller [X.]er zu beteiligen gewesen. Dass insoweit die -
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Pflichtver-letzung der [X.] für den Verlust dieser Gewinnbeteiligung ursächlich war, zeigt sich schon daran, dass die [X.], sobald die [X.] geschei-32
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tert war, weil sie pflichtwidrig nicht mehr für ihre Durchführung sorgen wollte, zur Neubegründung der stillen Beteiligung verpflichtet gewesen wäre, so dass der Kläger am Erlös der Veräußerung des Geschäftsbetriebs an die R.

GmbH als stiller Gesellschafter zu beteiligen gewe-sen wäre.
Dass im [X.]surteil zur gescheiterten [X.] ([X.], Urteil vom 11. Januar 1999 -
II ZR 170/98, [X.]Z 140, 258, 260) der Gewinn aus dem Geschäftsanteil an der GmbH als dem positiven Interesse unterfallend angese-hen wurde, steht dem nicht entgegen, weil es sich dort um eine Barkapitalerhö-hung handelte, die
ohne einen Geschäftsanteil keinen Gewinnanspruch [X.]. Der Kläger erhält hier aber als Schadensersatz nicht den entgange-nen Gewinn aus dem infolge des Scheiterns der [X.] nicht erwor-benen Geschäftsanteil, sondern aus der stillen Gesellschaftsbeteiligung.
Der entgangene Gewinnanteil aus der Veräußerung des Geschäftsbe-triebs an die R.

GmbH wird als Schaden er-fasst. Der Erlös aus dieser Veräußerung stand der Gesellschaft zu. Die [X.] durften den Veräußerungserlös nicht an stillen Gesell-schaftern vorbei in die eigenen Taschen lenken.
II[X.] [X.] ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die [X.] schuldhaft ihre Pflicht

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zur Förderung der Eintragung der [X.] verletzt hat und ob die [X.] Auskünfte für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs [X.] sind.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.11.2012 -
3-13 O 47/12 -

O[X.], Entscheidung vom 10.12.2013 -
5 [X.] -