Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2009, Az. XII ZR 156/07

XII. Zivilsenat | REWIS RS 2009, 4994

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 18. Februar 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
[X.] §§ 1600 Abs. 1 Nr. 4, 1600 a Abs. 3, 1626 Abs. 1 Satz 2, 1628 Abs. 1 Satz 1, 1629 Abs. 2 Satz 1 und 3, 1666, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1796; ZPO §§ 640 e Abs. 1 Satz 2, 640 b Satz 2, 69; [X.] §§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 und 8; vgl. auch künftig FamFG §§ 184 Abs. 3, 172 Abs. 1 Nr. 2 a) Hat das Kind mit seiner Anfechtungsklage gegen den rechtlichen Vater obsiegt, kann die Mutter hiergegen auch dann Berufung einlegen, [X.]n sie auf Seiten des Kindes und nicht auf Seiten des [X.] beigetreten ist. Als streitgenössische Nebenintervenientin (§ 69 ZPO) kann sie Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten [X.] vornehmen und deshalb auch durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der [X.] auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (im [X.] an [X.] 89, 121, 123 f.). Der für die Zulässigkeit einer Berufung der streitgenössischen Nebenintervenientin regel-mäßig erforderlichen Beschwer der unterstützten [X.] (hier: des Kindes) bedarf es im Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, [X.]n sowohl das klagende Kind als auch der beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben. b) Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage des minderjährigen Kindes setzt die Entscheidung des Inhabers der elterlichen Sorge voraus, dass das Kind sie erheben soll. Daran fehlt es, solange die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern sich nicht einig sind und das Gericht auch nicht auf Antrag des die Anfechtung befürwortenden Elternteils diesem die Entscheidung gemäß § 1628 Abs. 1 Satz 1 [X.] übertragen hat. c) Bestellt das Gericht (hier: der Rechtspfleger) einen Ergänzungspfleger für das Kind mit dem Wirkungskreis der Vertretung in einem Anfechtungsverfahren des Kindes, ist darin bei [X.] Sorgerecht der Eltern regelmäßig nicht zugleich auch die konkludente Ent-scheidung zu sehen, dem anfechtungsunwilligen Elternteil oder gar beiden Eltern insoweit das Sorgerecht zu entziehen und dem Ergänzungspfleger auch die Entscheidung über das "ob" der Anfechtung zu übertragen. [X.], Urteil vom 18. Februar 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2009 durch die Vorsitzende [X.]in [X.] und die [X.], [X.], Dose und [X.] für Recht erkannt: Die Revisionen der Klägerin und des Beklagten gegen das Urteil des 9. [X.] des [X.] vom 13. November 2007 werden mit der Maßgabe zurückgewie-sen, dass die Klage als derzeit unzulässig abgewiesen wird. Von den Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kos-ten der Streithelferin tragen die Klägerin und der Beklagte ihre ei-genen außergerichtlichen Kosten selbst und die übrigen Kosten je zur Hälfte. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die 1995 geborene Klägerin ficht die [X.]chaft des Beklagten an. [X.] 1994 geschlossene Ehe mit der Mutter und jetzigen Streithelferin der Klä-gerin ist seit 1999 geschieden; beiden steht nach wie vor das gemeinsame [X.] zu. 1 Der Beklagte ist nach dem Ergebnis eines von ihm in Auftrag gegebenen Abstammungsgutachtens nicht der leibliche Vater der Klägerin. Eine von ihm 2 - 3 - 1999 erhobene [X.]chaftsanfechtungsklage ist wegen Versäumung der An-fechtungsfrist - rechtskräftig - abgewiesen worden. Seit seiner Trennung von der Kindesmutter im Jahre 1997 hat der Beklagte keinen Kontakt mehr zu der Klägerin. 3 Auf Antrag des Beklagten bestellte der Rechtspfleger des Amtsgerichts das Jugendamt des [X.] zum Ergänzungspfleger des Kindes mit dem Aufgabenkreis "Vertretung des minderjährigen Kindes [X.] in einem [X.]chaftsanfechtungsverfahren". Das Jugendamt lehnte es ab, [X.] zu erheben, da dies nicht dem Kindeswohl diene. Der Rechtspfleger teilte diese Auffassung nicht, entließ das Jugendamt als Ergänzungspfleger und bestellte stattdessen auf Anregung des Beklagten den jetzigen Ergänzungs-pfleger (Rechtsanwalt [X.]). Dieser erhob namens der Klägerin die vorliegende Klage auf Feststellung, dass die Klägerin nicht das Kind des Beklagten ist. Der Beklagte erklärte, er erkenne an, und beantragte zu erkennen, was rechtens sei. Das Amtsgericht bestellte zunächst eine Verfahrenspflegerin, die nach persönlicher Anhörung der Klägerin die Ansicht vertrat, die Anfechtung entspre-che nicht dem Kindeswohl. Sie beantragte, die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen. Die Mutter der Klägerin trat dieser im Verfahren bei und schloss sich den Ausführungen und Anträgen der Verfahrenspflegerin des Kindes an. 4 Das Amtsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Kindesmutter änderte das [X.] die angefochtene Entscheidung, wies die Klage ab und ließ die Revision zu. 5 Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin und des Beklagten, mit denen beide die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstreben, 6 - 4 - während die Kindesmutter als Streithelferin der Klägerin das Berufungsurteil verteidigt. Entscheidungsgründe: 7 Die Revisionen haben keinen Erfolg. [X.] 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 1646 ff. veröffentlicht ist, hat die Berufung der Kindesmutter als zulässig angesehen. Diese sei dem Verfahren auf Seiten der Klägerin beigetreten und damit streit-genössische Nebenintervenientin geworden. Sie habe daher auch im [X.] zu der von ihr unterstützten [X.] Berufung mit dem Ziel der [X.] einlegen können ([X.] 89, 121, 123 f.). Einer formellen Beschwer bedürfe es im Kindschaftsverfahren jedenfalls dann nicht, [X.]n wie hier der Fortbestand der rechtlichen [X.]chaft begehrt werde; zudem sei die Streithel-ferin der Klägerin im Gegensatz zu dieser hier selbst formell beschwert, da sie in erster Instanz Abweisung der Klage begehrt habe und eine rechtskräftige Entscheidung, die für und gegen alle wirke, auch auf ihre Rechtsstellung [X.] einwirke. 8 2. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob eine Anfechtung dem Wohl des Kindes diene und die Anfechtungsfrist hier gewahrt sei. Es hat die Berufung der Mutter schon deshalb als begründet angesehen, weil die [X.] - 5 - fugnis des [X.], das minderjährige Kind im [X.]chaftsanfech-tungsverfahren zu vertreten, nur eine prozessuale Voraussetzung der Vater-schaftsanfechtung durch das minderjährige Kind erfülle. Sie umfasse aber nicht zugleich die Befugnis, das materielle Gestaltungsrecht des Kindes auszuüben, nämlich für das Kind zu entscheiden, ob die [X.]chaft angefochten werden soll oder nicht. Diese Entscheidung obliege dem Inhaber des Sorgerechts, hier also beiden Eltern gemeinsam. Dass diese sich insoweit nicht einig seien, kön-ne allenfalls Anlass für einen Antrag eines Elternteils an das Familiengericht sein, die Entscheidung nach § 1628 [X.] einem von ihnen zu übertragen. Ein solcher Antrag sei aber nicht gestellt worden. In der Bestellung des [X.] zur Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsverfahren sei auch keine stillschweigende Entziehung des Sorgerechts im Hinblick auf die Entscheidung zu sehen, ob eine bestehende [X.]chaft angefochten werden soll. Dies folge bereits daraus, dass dem Rechtspfleger zwar die Einrichtung einer [X.] nach § 3 Nr. 2 a [X.] übertragen sei, nicht aber die Entscheidung über die Entziehung des Sorgerechts, die nach § 14 Nr. 8 [X.] dem [X.] vorbehalten sei. [X.] spreche auch der Wortlaut des Beschlusses des [X.] dagegen, dass der Wirkungskreis des [X.] auch die Entscheidung über das "ob" der Anfechtung habe umfassen sollen. 10 I[X.] Das hält der rechtlichen Prüfung und den Angriffen beider Revisionen stand. 11 1. [X.] ist zulässig. 12 - 6 - Die Streithelferin konnte im vorliegenden Anfechtungsverfahren, in dem sie nicht als [X.] beteiligt ist, dem Kind zu dessen Unterstützung beitreten, § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO. Als dessen selbständige Streithelferin (§ 69 ZPO) ist sie in der Lage, frei von den für den gewöhnlichen Nebenintervenienten gel-tenden Beschränkungen (§ 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten [X.] vorzunehmen und dadurch selbständig, auch durch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Ent-scheidung hinzuwirken (vgl. [X.] 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164). 13 a) Das stellen im Grundsatz auch beide Revisionen nicht in Frage. Sie [X.]den insoweit lediglich ein, mit dem eigenständigen Anfechtungsrecht des Kindes nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 [X.] sei es nicht zu vereinbaren, [X.]n die Kindesmutter als selbständige Nebenintervenientin ohne weiteres auch gegen den Willen des anfechtenden Kindes Berufung gegen ein stattgebendes Fest-stellungsurteil einlegen könne, weil dies auf eine Verhinderung der Anfechtung der [X.]chaft durch das Kind hinauslaufe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zum einen widerspräche es der besonderen Rechtsstellung einer als Streitgenossin geltenden Nebenintervenientin im Sinne des § 69 ZPO, sie letzt-lich doch den Beschränkungen des § 67 ZPO zu unterwerfen, denen sie im Ge-gensatz zu einer einfachen Nebenintervenientin gerade nicht unterliegt. Zum anderen schränkt ein solches Rechtsmittel das Anfechtungsrecht des Kindes nicht ein oder vereitelt es gar, sondern stellt die Anfechtung nur zur erneuten Überprüfung durch das übergeordnete Gericht. 14 b) Ohne Erfolg stellt die Revision der Klägerin ferner die Auffassung des Berufungsgerichts zur Überprüfung, dass im Anfechtungsverfahren - etwa in entsprechender An[X.]dung des § 641 i Abs. 2 ZPO - generell auf eine Be-schwer des Rechtsmittelführers (hier: der Mutter) bzw. der von ihr als Streithel-ferin unterstützen [X.] (hier: der Klägerin) verzichtet werden kann. 15 - 7 - Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung erübrigt sich diese Frage nicht schon deshalb, weil die Nebenintervenientin in erster Instanz Abweisung der Klage beantragt habe und deshalb durch die stattgebende Entscheidung des Familiengerichts jedenfalls formell beschwert sei. Denn die selbständige [X.] (§ 69 ZPO) hat zwar ein von der [X.] unabhängiges Recht zur Prozessführung, führt insoweit aber keinen eigenen, sondern einen fremden Prozess, nämlich den der von ihr unterstützten [X.] (vgl. Münch-Komm/[X.] ZPO 3. Aufl. § 69 Rdn. 11). Deshalb kommt es für die Zuläs-sigkeit des Rechtsmittels grundsätzlich nicht auf ihre eigene Beschwer an, son-dern auf die Beschwer der von ihr unterstützten [X.] (vgl. [X.] § 69 Rdn. 7, 10; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] ZPO 67. Aufl. Grundzüge § 511 Rdn. 22 Streithelfer; [X.]/[X.] ZPO 2. Aufl. § 69 Rdn. 49; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1179, 1181; offen gelassen von [X.], Urteil vom 30. April 2001 - [X.]/00 - NJW 2001, 2638, 2639). 16 Hier fehlt es an einer Beschwer der unterstützten [X.] durch das erstinstanzliche Urteil, weil das Amtsgericht der Anfechtungsklage der Klägerin stattgegeben hatte. Die Berufung der Streithelferin war daher nur zulässig, [X.]n diese keine Beschwer voraussetzt. 17 Bislang hatte der Senat offen gelassen, ob für eine Berufung in [X.] - etwa in Analogie zur Scheidung oder zu § 641 i Abs. 2 ZPO - generell auf das Erfordernis einer formellen Beschwer verzichtet werden kann (vgl. Senatsurteile vom 17. November 2004 - [X.] ZR 19/03 - FamRZ 2005, 514 und vom 2. März 1994 - [X.] ZR 207/92 - FamRZ 1994, 694 f.). Diese Frage [X.] auch hier keiner generellen, sondern lediglich auf die vorliegende Fallkons-tellation bezogenen Entscheidung. 18 - 8 - Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur hält eine Beschwer als [X.] des Rechtsmittels gegen ein stattgebendes Urteil im Va-terschaftsanfechtungsprozess nicht für erforderlich 19 ([X.]/Schlosser aaO § 641 Rdn. 6; [X.] 2. Aufl. § 640 e Rdn. 13; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO § 641 Rdn. 1; [X.] in [X.]/[X.] ZPO § 641 i Rdn. 6; [X.]/[X.] [X.] [2004] § 1600 e Rdn. 100; [X.] 8. Aufl. § 641 i Rdn. 4; [X.]/Schütze/[X.] ZPO 3. Aufl. § 640 e Rdn. 15; [X.] [X.] 1970, 253; Gaul in [X.] [1976] S. 242 f.; [X.] 1985, 412; einschränkend [X.], [X.] 4. Aufl. § 1600 l [X.] Anm. VI 3; a.[X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. § 641 i Rdn. 12; [X.]/[X.] ZPO 27. Aufl. vor § 511 Rdn. 25; [X.]/[X.] ZPO 6. Aufl. § 641 i Rdn. 6; [X.] FamRZ 1987, 171 f.). Der Senat schließt sich der erstgenannten, auch in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung jedenfalls für den Fall an, dass die [X.] - wie hier - unabhängig von ihrer jeweiligen [X.]rolle im Verfahren das gemeinsame Ziel der Beseitigung des bestehenden Status des Kindes anstre-ben und der nach § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO beigetretene Elternteil sein Rechtsmittel gegen die der Anfechtung stattgebende Entscheidung mit dem Ziel der Abweisung der Klage einlegt. 20 Hierfür bedarf es indes keines Rückgriffs auf eine entsprechende An-[X.]dung des § 641 i Abs. 2 ZPO, die wegen des Ausnahmecharakters der Restitutionsklage bedenklich wäre. Diese Vorschrift ist allerdings Ausdruck der besonderen Bedeutung, die das Gesetz einer materiell richtigen Statusfeststel-lung beimisst. Zugleich zeigt die Regelung des § 640 d ZPO, dass kein [X.] - 9 - ches Interesse an der Beseitigung eines bestehenden Abstammungsstatus be-steht, im Interesse seiner Aufrechterhaltung hingegen die [X.]herrschaft dem Amtsermittlungsgrundsatz weichen muss. Dem entspricht im Scheidungsverfah-ren die Regelung des § 616 Abs. 2 ZPO. Beiden Vorschriften liegt somit ein analogiefähiger Rechtsgedanke zugrunde, der es rechtfertigt, im Interesse der Aufrechterhaltung eines bestehenden Abstammungsstatus in geeigneten Fällen auf die Voraussetzung einer formellen Beschwer für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zu verzichten. Hierfür spricht auch die Überlegung, dass § 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO nach der ratio legis der prozessualen Absicherung der Rechtsposition des [X.] dienen und ihm die Möglichkeit eröffnen soll, die materiell-rechtlichen Auswirkungen des in dem Verfahren ergehenden Urteils auf ihn [X.]. 22 Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dies im Ergebnis auch der zum 1. September 2009 in [X.] tretenden gesetzlichen Neuregelung des [X.] ([X.]) entspricht. Nach § 184 Abs. 3 FamFG steht auch demjenigen die Beschwerde gegen Endentscheidungen in [X.] zu, der an dem Verfahren beteiligt war oder zu beteiligen wäre. Dazu gehört nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG auch die Mutter. Ihr soll damit ein eigenständiges Beschwerderecht unabhängig davon eingeräumt wer-den, ob der in der Abstammungssache ergehende Beschluss sie unmittelbar in ihren Rechten beeinträchtigt (BT-Drucks. 16/9733 S. 368 zu § 184). 23 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Streithelferin auch für begründet gehalten und der Klage den Erfolg versagt. Die Klage ist nämlich derzeit unzulässig. 24 - 10 - a) Die Klage ist allerdings nicht schon deshalb unzulässig, weil der Er-gänzungspfleger, Rechtsanwalt [X.], sie namens der Klägerin als Vertreter ohne Vertretungsmacht erhoben hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht, die Klägerin also im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten wäre. 25 26 Der (nach § 3 Nr. 2 a [X.] insoweit funktionell zuständige) Rechtspfle-ger des Familiengerichts hat den Ergänzungspfleger mit dem Aufgabenkreis "Vertretung des minderjährigen Kindes [X.] in einem [X.]chaftsanfech-tungsverfahren" bestellt. Der Ergänzungspfleger hatte daher Vertretungsmacht zur Prozessführung im Sinne des § 640 b Satz 2 ZPO, wie das Berufungsge-richt zutreffend feststellt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Einrichtung einer [X.] zu Recht erfolgte. Denn auch [X.]n es an den ma-teriell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Pflegschaft fehlt, berechtigt dies das Prozessgericht grundsätzlich nicht, die Befugnis des bestellten Pflegers zu verneinen, den Prozess für das Kind zu führen (vgl. [X.] 33, 189, 201). Deshalb besteht auch kein Anlass, der Anregung der Revisionserwide-rung zu folgen, die Kosten des Verfahrens nicht der Klägerin, sondern dem Er-gänzungspfleger als vollmachtlosem Prozessvertreter aufzuerlegen. 27 b) Die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage des Kindes setzt aber auch voraus, dass zuvor eine wirksame Entscheidung getroffen wurde, die Vater-schaft namens des Kindes anzufechten, und zwar von dem oder den zu dieser Entscheidung Berufenen. Daran fehlt es hier zumindest derzeit, was auch das Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen hat. 28 Zu unterscheiden ist nämlich zwischen der Ausübung des materiellen Gestaltungsrechts auf Anfechtung einerseits und der prozessualen Verfahrens-handlung der Erhebung einer entsprechenden Klage andererseits ([X.] Be-29 - 11 - schluss vom 27. November 1974 - [X.]/73 - NJW 1975, 345, 346; [X.] FamRZ 1969, 106; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 1600 a Rdn. 11; [X.]/[X.] [X.] § 1600 a Rdn. 11; [X.]/ [X.] aaO § 1600 a Rdn. 24; Schwer in [X.]. § 1629 Rdn. 32; Nickel in [X.]. § 1600 a Rdn. 24; [X.]/[X.]. § 1597 a.[X.]. 8; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 1597 a.[X.]. 4; [X.], 390, 392). Die Entscheidung, ob die [X.]chaft im Namen des Kindes angefochten werden soll, gehört zur Personensorge (§ 1626 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und steht daher grundsätzlich dem Inhaber der elterlichen Sorge zu, hier also dem [X.] und der Streithelferin gemeinsam. Beide sind zwar nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gehindert, das Kind in einem nachfolgenden An-fechtungsprozess zu vertreten: der Vater schon deshalb, weil er den Prozess namens des Kindes gegen sich selbst führen müsste (vgl. [X.] Beschluss vom 27. November 1974 - [X.]/73 - NJW 1975, 345), und die Mutter, weil dies automatisch auch deren Verhinderung nach sich zieht ([X.] Urteil vom 14. Juni 1972 - [X.] - FamRZ 1972, 498, 500). Dies gilt aber nicht für die Ent-scheidung darüber, ob die [X.]chaft im Namen des Kindes angefochten wer-den soll. Diese verbleibt den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, da es sich weder um ein Rechtsgeschäft mit dem Kind im Sinne des § 181 [X.] noch um einen Teil des [X.] handelt ([X.] Beschluss vom 27. No-vember 1974 - [X.]/73 - NJW 1975, 345). 30 Es fehlt daher an einer gemeinsamen Entscheidung der nach wie vor sorgeberechtigten Eltern, die [X.]chaft des Beklagten namens des Kindes anzufechten, denn die Mutter ist der Erhebung der Anfechtungsklage von [X.] an entgegengetreten und begehrt nach wie vor deren Abweisung. Diese Entscheidung kann auch der Ergänzungspfleger nicht ersetzen, denn weder 31 - 12 - steht dem von ihm im Prozess vertretenen minderjährigen Kind ein eigenstän-diges Entscheidungsrecht zu, noch gehört es zum Aufgabenkreis des [X.], die Personensorge für das Kind wahrzunehmen. 32 Damit fehlt es an einer Sachurteilsvoraussetzung für das vorliegende Verfahren. Denn nicht nur Verstöße gegen die Regelungen zur gesetzlichen Vertretung im Verfahren selbst, sondern auch Verstöße gegen den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der Anfechtung führen zur Unzulässigkeit der [X.] (vgl. Nickel in [X.] [X.] aaO § 1600a Rdn. 31). Dies zeigt auch die frühere, bis zum 30. Juni 1998 geltende Rechtslage: Die nach § 640 b Satz 2 ZPO, § 1597 Abs. 1 [X.] a.F. erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Anfechtung der [X.]chaft durch den gesetzlichen Vertreter des Kindes war Prozessvoraussetzung (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1597 Rdn. 6; [X.] FamRZ 1996, 1296, 1297). Führt aber bereits die schwebende Unwirksamkeit einer vom gesetzlichen Vertreter erklärten Anfech-tung zur Unzulässigkeit der Anfechtungsklage (vgl. auch [X.] Urteil vom 3. Juni 1966 - [X.]/65 - FamRZ 1966, 504, 505), so muss dies erst recht gelten, [X.]n es an einer Anfechtungserklärung überhaupt fehlt, weil sich die [X.] sorgeberechtigten Eltern darauf nicht haben verständigen können. Die Entscheidung über die Erhebung einer Anfechtungsklage ist auch nicht nach § 1628 Abs. 1 Satz 1 [X.] einem der beiden Sorgeberechtigten übertragen worden. Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen Antrag des anderen Elternteils. Zudem hätte eine solche Entscheidung nur vom [X.] getroffen werden können, nicht aber vom Rechtspfleger (§§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 [X.]; vgl. auch [X.] OLGR 2008, 416 ff. = [X.], 1270 - [X.]. -). 33 - 13 - In der Bestellung des [X.] mit dem genannten [X.] kann entgegen der Auffassung der Revisionen auch keine stillschweigen-de Entziehung des Sorgerechts der Eltern hinsichtlich der Entscheidung über das "ob" der Anfechtung nach § 1666 [X.] oder nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 [X.] gesehen werden. 34 35 Eine Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1666 [X.] wäre hier schon deshalb unwirksam, weil diese nach § 14 Abs. 1 Nr. 8 [X.] dem [X.] vor-behalten ist, § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.]. Hingegen steht die Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht unter [X.]vorbehalt und fällt somit nach §§ 14, 3 Nr. 2 a [X.] in die funktionale Zuständigkeit des [X.]. Ob dies verfas-sungsrechtlich bedenklich ist (so [X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 1629 Rdn. 24 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung. 36 Ebenso kann dahinstehen, ob § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbs. [X.], der eine Entziehung zum Zweck der Feststellung der [X.]chaft ausdrücklich [X.], analog auch für die Anfechtung der [X.]chaft zu gelten hat mit der Folge, dass die elterliche Sorge, soweit sie die Entscheidung über das "ob" [X.] betrifft, nicht nach dieser Vorschrift, sondern nur nach § 1628 [X.] oder § 1666 [X.] entzogen werden kann (so BayObLG FamRZ 1999, 737, 738; [X.]/[X.] aaO § 1600 a Rdn. 92; [X.]/[X.] [X.] [2007] § 1629 Rdn. 96). 37 Jedenfalls erscheint es bereits im Ansatz bedenklich, in der Bestellung eines [X.] "zur Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsver-fahren" zugleich die stillschweigende Entziehung des Rechts zu sehen, über das "ob" der Anfechtung zu entscheiden (so allerdings wohl [X.] Beschluss vom 27. November 1974 - [X.]/73 - NJW 1975, 345; ebenso [X.] 38 - 14 - FamRZ 1963, 580, 581; ferner KG FamRZ 1966, 239, 240 bei Bestellung des Pflegers "zur Erhebung einer Ehelichkeitsanfechtungsklage"). Nach rechtsstaat-lichen Grundsätzen erscheint es nämlich geboten, eine solche Entziehung durch einen mit Gründen versehenen Beschluss besonders auszusprechen (vgl. KG FamRZ 1966, 239, 240; [X.]/Strätz [X.] 12. Aufl. § 1629 Rdn. 38 m.w.N.). Auch darauf kommt es hier aber nicht an. Das Berufungsgericht hat den Beschluss des [X.] im Ergebnis zu Recht nicht in diesem Sinne [X.]. Die [X.] ist darin nämlich allein mit der Begründung angeordnet worden, das Kind bedürfe eines [X.], weil seine Eltern es "in einem [X.]chaftsanfechtungsverfahren – nicht gesetzlich vertre-ten können". Es ist daher bereits nicht ersichtlich, ob der Rechtspfleger die Not[X.]digkeit einer zuvor, mithin außerhalb eines solchen Verfahrens, zu [X.] Entscheidung über das "ob" der Anfechtung überhaupt gesehen hat und dem Ergänzungspfleger auch diese Entscheidung überantworten, zumindest aber einem Elternteil oder gar beiden das Sorgerecht insoweit teilweise entzie-hen wollte. 39 Hinzu kommt, dass sich dem Beschluss nicht einmal entnehmen lässt, gegen [X.] sich eine solche Entziehung des Sorgerechts richten sollte: gegen den Vater, gegen die Mutter oder gegen beide. Letzteres wäre hier jedenfalls nicht gerechtfertigt gewesen, da die Frage einer Entziehung des Sorgerechts für jeden Elternteil gesondert zu prüfen und die Entziehung auf einen Elternteil zu beschränken ist, [X.]n in der Person des anderen kein Grund für eine Ent-ziehung gegeben ist (vgl. [X.] Beschluss vom 27. November 1974 - [X.]/73 - NJW 1975, 345; [X.] FamRZ 2001, 430 f.; [X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 1629 Rdn. 66; [X.]/[X.] aaO § 1629 Rdn. 23; [X.]/ Strätz [X.] 12. Aufl. § 1629 Rdn. 38). Bei der hier offensichtlichen Uneinigkeit 40 - 15 - der beiden Sorgeberechtigten hinsichtlich der Frage, ob das Kind Anfechtungs-klage erheben solle oder nicht, können aber nicht beide gegenläufigen Ent-scheidungen zugleich dem Interesse des Kindes zuwiderlaufen. 41 Erst recht kann die Entscheidung darüber, ob Anfechtungsklage erhoben werden soll, nicht einem Dritten, hier also dem Ergänzungspfleger, übertragen werden, [X.]n das Sorgerecht insoweit nur einem der beiden sorgeberechtigten Elternteile zu entziehen ist. Denn sobald dies geschehen ist, steht die zu tref-fende Entscheidung nach § 1680 Abs. 3 [X.] dem anderen Elternteil allein zu mit der Folge, dass es der Bestellung eines [X.] insoweit nicht bedarf. Für die Auslegung des Beschlusses über die Anordnung der [X.] dahingehend, dass damit zugleich eine Entscheidung über die Entziehung eines Teils der elterlichen Sorge verbunden sei, sind daher keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich; sie liegt eher fern. 42 3. Einer Sachentscheidung steht somit die Unzulässigkeit der [X.] entgegen. Auf die im Hinweis des Senats vom 30. Januar 2009 43 - 16 - aufgezeigten Bedenken gegen die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 1600 b [X.] kommt es daher nicht an. Hahne Sprick [X.] Dose Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.05.2007 - 9 F 750/06 - [X.], Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 UF 36/07 -

Meta

XII ZR 156/07

18.02.2009

Bundesgerichtshof XII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2009, Az. XII ZR 156/07 (REWIS RS 2009, 4994)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2009, 4994

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