Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.05.2010, Az. 5 StR 464/09

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die allein auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.

1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte hatte bereits Mitte 2007 erfahren, dass sein Bruder [X.] (rechtskräftig verurteilt wegen schwerer räuberischer Erpressung, vgl. Senatsbeschluss vom 13. Oktober 2009 – 5 [X.]) und ihr gemeinsamer Freund [X.] planten, ein Bekleidungsgeschäft in [X.] zu überfallen. [X.] und der in dem Bekleidungsgeschäft angestellte [X.] entschlossen sich, die Tat am Abend des 4. Oktober 2008 auszuführen. Der Angeklagte wurde davon unterrichtet und durch seinen Bruder gebeten, mit ihm „zusammen den Überfall durchzuführen“, was er indes ablehnte. Am [X.] gegen 19 Uhr trafen sich der Angeklagte, dessen Bruder sowie [X.], der [X.] dabei über [X.], [X.] sowie die bestehenden technischen Sicherungen informierte. Der Angeklagte lehnte auf erneute Nachfrage seines Bruders eine Teilnahme an dem Überfall ab. Gegen 21 Uhr trafen der Angeklagte und sein Bruder den anderweitig verfolgten [X.] Dieser erklärte sich auf Vorschlag des [X.] bereit, gemeinsam mit diesem den Raubüberfall zu begehen. Der Angeklagte hielt sich weiterhin aus sämtlichen Planungen heraus, nahm aber zur Kenntnis, dass [X.] und [X.] auch den Einsatz einer geladenen Schreckschusspistole bei der Tatbegehung vereinbarten. Alle drei begaben sich sodann in die Nähe des [X.], wo sich der Angeklagte von seinem Bruder und [X.] trennte. Der Raubüberfall wurde sodann gegen 22 Uhr desselben Abends plangemäß und entsprechend den Informationen des [X.] durch [X.] und [X.] ausgeführt, die dabei etwa 40.000 € erbeuteten.

b) Obgleich am Tatort DNA-Spuren des Angeklagten sichergestellt wurden und die anderweitig Verfolgten [X.] und [X.] dessen aktive Beteiligung jedenfalls bei der Tatplanung – wenngleich nicht übereinstimmend – bekundeten, vermochte sich die Strafkammer „mangels weiterer Beweise“ nicht von einer Tatbeteiligung des Angeklagten an dem Raubüberfall zu überzeugen. Sie ist daher „zu seinen Gunsten davon ausgegangen“, dass er entsprechend seiner Einlassung trotz Kenntnis von der bevorstehenden Umsetzung des [X.] keinen Versuch unternahm, seinen Bruder von der Tatbegehung abzuhalten oder die Polizei zu informieren, obgleich ihm dies möglich war.

c) [X.] vermochte mithin unter Anwendung des [X.] eine Beteiligung des Angeklagten an der schweren räuberischen Erpressung nicht festzustellen. Dies stehe einer Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten indes nicht entgegen, denn entsprechend BG[X.]R StGB § 138 Anzeigepflicht 6 sei eine doppelte Anwendung des [X.] zugunsten des Angeklagten wegen des zwischen der [X.] des § 138 StGB und dem strafbewehrten Verstoß gegen die Anzeigepflicht bestehenden normativ-ethischen [X.] nicht geboten.

2. Für die Entscheidung des Senats über die Revision des Angeklagten im vorliegenden Verfahren war die Rechtsfrage erheblich, ob bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 und 2 StGB bezeichneten [X.] eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten hindert. In der Rechtsprechung der Strafsenate des [X.] war es bislang anerkannt, dass in diesem Fall ein Freispruch zu erfolgen hat.

a) Als tauglicher Täter des § 138 StGB scheide aus, wer an der geplanten [X.] als Täter, Anstifter oder Gehilfe – auch durch Unterlassen – beteiligt ist oder straflose Vorbereitungshandlungen zur Tatplanung beisteuert; die Tat müsse eine völlig fremde sein (vgl. BG[X.]St 36, 167, 169; 39, 164, 167; BG[X.]R StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; [X.], 731, 732, insoweit in BG[X.]St 19, 167 nicht abgedruckt; [X.], 244; wistra 1992, 348, 349; vgl. ferner [X.] in [X.]. § 138 [X.]. 42 m.w.N.). Von der Strafbarkeit wegen Verletzung der Anzeigepflicht ebenfalls befreit sei, wer nach Abschluss der Beweisaufnahme der Beteiligung an der nicht angezeigten Tat verdächtig bleibt (BG[X.]St 36, 167, 169; 39, 164, 167; BG[X.]R StGB § 138 Anzeigepflicht 2, 5; [X.], 731, 732; [X.], 202; [X.]/[X.] 1979, 635; [X.] aaO [X.]. 48; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. § 138 [X.]. 20/21; [X.] in Festschrift für [X.] [1979] S. 683, 697; [X.], [X.] geplanter Straftaten durch Anzeige 1999 S. 156 m.w.N.). Lediglich die Möglichkeit, sich durch die Gebotserfüllung der Beteiligung an der geplanten Straftat selbst verdächtig machen zu können, reiche für den Ausschluss des Tatbestandes indes noch nicht aus (vgl. BG[X.]St 36, 167, 170; aA Joerden Jura 1990, 633, 638).

b) [X.]iernach müsse mit Rücksicht auf den [X.] nicht nur eine Verurteilung des Angeklagten wegen der [X.] unterbleiben, wenn sich das Tatgericht nach Abschluss der Beweisaufnahme nicht von der Beteiligung des Angeklagten an der ihm zur Last gelegten [X.] des § 138 Abs. 1 und 2 StGB zu überzeugen vermochte, sondern es scheide auch eine Verurteilung nach § 138 StGB aus, wenn der Verdacht der Beteiligung an der [X.] fortbesteht. Denn im Wege neuerlicher (doppelter) Anwendung des [X.] sei die Beteiligung an der [X.] zu unterstellen, deren Nichtvorhandensein nicht sicher festgestellt, aber auch nicht ausgeschlossen werden konnte. Auch eine Wahlfeststellung zwischen den Vergehen des § 138 StGB und der strafbaren Beteiligung sei auf Grund mangelnder Vergleichbarkeit beider Verhaltensweisen ausgeschlossen; mithin sei der Angeklagte in dieser Konstellation freizusprechen (BG[X.]St 36, 167, 174; 39, 164, 167; BG[X.]R StGB § 138 Anzeigepflicht 1, 2; BG[X.] [X.]/[X.] 1979, 635, 636; NStZ 1982, 244; [X.], 202).

3. Der erkennende 5. Strafsenat hat diese Rechtsfrage mit Beschluss vom 13. Januar 2010 zum Gegenstand eines Anfrageverfahrens nach § 132 Abs. 2 GVG gemacht. Der 1., 2. und 4. Strafsenat haben der Rechtsansicht des Senats zugestimmt, nach der eine Verurteilung auch bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung möglich ist. Der 3. Strafsenat hat mitgeteilt, eigene Rechtsprechung stehe der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegen. Der erkennende Senat entscheidet nunmehr unter Aufgabe eigener Rechtsprechung im Sinne des Anfragebeschlusses.

4. [X.] begegnet keinen sachlichrechtlichen Bedenken. Eine doppelte Anwendung des [X.] ist in der vorgenannten Konstellation rechtlich nicht geboten.

a) Vielmehr ist die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung des Angeklagten wegen einer Straftat nach § 138 StGB eröffnet. Zwischen der [X.] und ihrer Nichtanzeige nach § 138 StGB besteht ein normativ-ethisches Stufenverhältnis. Erforderlich dafür ist, dass die alternativ in Betracht kommenden Straftaten einen gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten, in der Intensität indes abgestuften Angriff aufweisen (vgl. [X.], Wahlfeststellung und in dubio pro reo 1987 S. 64 ff.; [X.] in [X.]. [X.]. zu § 1 [X.]. 60, 91; [X.]/[X.] in SK-StGB 110. Lfg. [X.]. zu § 55 [X.]. 21 ff.; [X.] in [X.]. nach § 2 [X.]. 49; jeweils m.w.N.). Gegebenenfalls kann nach dem [X.] aus dem milderen Gesetz verurteilt werden.

Der Unrechtsgehalt der Nichtanzeige geplanter Straftaten geht vollständig in dem der [X.] auf.

Der [X.] hat bereits entschieden, dass durch § 138 StGB die Rechtsgüter der dort genannten [X.]en mittelbar geschützt werden (vgl. BG[X.]St 42, 86, 88). Der 4. Strafsenat hat erklärt, er neige der Annahme eines normativen [X.] zwischen [X.] und § 138 StGB (vgl. BG[X.]R StGB § 138 Anzeigepflicht 6) und damit weitergehend einer zwischen beiden bestehenden Rechtsgutsidentität zu.

Eine solche Rechtsgutsidentität entspricht der überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. [X.] aaO S. 66 [X.]. 51; [X.]/[X.] in [X.]. § 138 [X.]. 2; [X.] aaO [X.]. 2, 75; [X.]/[X.] aaO [X.]. 1; [X.]/Kühl, StGB 26. Aufl. § 138 [X.]. 1; [X.], StGB 57. Aufl. § 138 [X.]. 3; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 98 [X.]. 17; [X.] in Festschrift für [X.] [2001] S. 827, 837; [X.] aaO S. 167; aA [X.]ohmann in [X.] § 138 [X.]. 25). Diese hebt zur Begründung zu Recht auf das tatbestandliche Erfordernis ab, dass eine Anzeigepflicht nicht allgemein, sondern nur dann und damit zum Schutze des von der [X.] Gefährdeten besteht, wenn der Täter von dem Vorhaben zu einer Zeit erfährt, zu welcher der [X.]erfolg noch abgewendet werden kann (vgl. nur [X.]/[X.] aaO). Unter [X.]inweis darauf, dass zur Gebotserfüllung bereits die Anzeige an den Bedrohten ausreicht, wird auch unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der Norm zutreffend ein (gleichzeitig) bezweckter Schutz der Rechtspflege ausgeschlossen. Der Unrechtsgehalt der Nichtanzeige liegt demzufolge in der Gefährdung gerade des Rechtsguts, das durch die anzuzeigende [X.] verletzt wird; er bleibt lediglich quantitativ – im Sinne einer Vorstufe zur Teilnahme – dahinter zurück ([X.]/[X.] aaO [X.]. 35; [X.] aaO).

b) Bleibt der Angeklagte der [X.]beteiligung nach abgeschlossener Beweisaufnahme verdächtig, ist er aus § 138 StGB als dem milderen Gesetz zu bestrafen. Der von ihm (mit-)verursachte tatbestandliche Unrechtserfolg ist ihm – freilich in einer im Vergleich zum Täter der [X.] abgestuften Intensität – zuzurechnen (vgl. [X.]/[X.] aaO; [X.] aaO; [X.] aaO). Der Grundsatz in dubio pro reo überwindet fortbestehende Zweifel über den vom Täter verwirklichten [X.] zugunsten einer minderen Zurechnungsform (vgl. [X.] aaO S. 63).

Das so gefundene Ergebnis – eindeutige Verurteilung des der [X.] weiterhin Verdächtigen nach dem echten Unterlassungsdelikt – fügt sich ohne Brüche in die Rechtsprechung des [X.] zu vergleichbaren Konstellationen ein. So hat der [X.] bereits für [X.]chaft und Teilnahme (vgl. BG[X.]St 31, 136, 138; 43, 41, 53; BG[X.] NStZ-RR 1997, 297), Vorsatz und Fahrlässigkeit (vgl. BG[X.]St 32, 48, 57) sowie insbesondere für die Beteiligung an der Begehungstat und unterlassene [X.]ilfeleistung (vgl. BG[X.]St 39, 164, 166) entschieden (zum Verhältnis § 323a StGB und Rauschtat vgl. [X.] aaO § 323a [X.]. 11a ff.). Auf diese Weise werden sachwidrige [X.] vermieden ([X.] aaO S. 63; [X.] aaO S. 168) und die für das Verteidigungsverhalten des Angeklagten notwendige Rechtssicherheit geschaffen (vgl. Joerden Jura 1990, 633, 640 f.).

Die Entscheidung auf eindeutiger Grundlage unter Anwendung des [X.] geht einer – hier überdies möglicherweise fraglichen – (echten) Wahlfeststellung vor (vgl. [X.] aaO [X.]. 58 ff.; [X.]/[X.] aaO [X.]. 15, 20). Die Wahlfeststellung hätte eine nicht gerechtfertigte Bemakelung des Angeklagten mit einem Schuldspruch zur Folge, der zugleich eine schwerere, allerdings zweifelhaft gebliebene Strafbarkeit ausdrücken würde.

c) Die im Antwortbeschluss des [X.] vom 9. März 2010 –3 [X.] geltend gemachten Bedenken teilt der Senat nicht. Dass die bisherige Rechtsprechung – ohne ausdrückliche dogmatische Einordnung in den Verbrechensaufbau – dem erwiesenermaßen Vortatbeteiligten eine Anzeigepflicht erlässt (vgl. die Nachweise zu 2a), verhindert zu seinen Gunsten eine zusätzliche Strafbarkeit aus § 138 StGB; dies zwingt – zumal im Blick auf das Fehlen einer ausdrücklichen tatbestandlichen Voraussetzung der Fremdheit einer [X.] – nicht zu einer Gleichbehandlung mit den Fällen echter Wahlfeststellung. Vielmehr kann mit der vom Senat vorgenommenen Interpretation das bestehende Spannungsverhältnis aufgelöst werden. Bei den hier alternierenden Straftatbeständen ist eine eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage erfolgt. Allein die Intensität der Zurechnung des [X.] ist nach Abschluss der Beweisaufnahme zweifelhaft geblieben, was sich zugunsten des [X.] auswirkt. Die vom 3. Strafsenat erwogene Verurteilung des Angeklagten im Wege der sogenannten [X.] würde zum selben Ergebnis führen (vgl. [X.], 847, 853; [X.] in Festschrift für [X.] [1976] S. 65, 79).

5. Auch die Verfahrensvoraussetzung einer wirksamen Anklageerhebung für den Schuldspruch nach § 138 StGB liegt vor. Denn in der angeklagten Beteiligung an einer [X.] des § 138 StGB ist zugleich – im Sinne prozessualer Tatidentität (vgl. §§ 264, 155 StPO) – der Vorwurf enthalten, die beabsichtigte Begehung dieses Delikts nicht angezeigt zu haben. Dieser Vorwurf untersteht damit ebenfalls tatrichterlicher Kognition (vgl. BG[X.]St 32, 215, 219; 36, 167, 169; BG[X.]R StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 37; BG[X.] NStZ 1993, 50; NStZ-RR 1998, 204; BG[X.], Urteil vom 24. Januar 2003 – 2 [X.]/02 S. 9, insoweit in BG[X.]St 48, 183 nicht abgedruckt).

6. [X.], seine Verurteilung sei unfair, weil er sich bei seiner Einlassung auf das Fortbestehen entgegenstehender Rechtsprechung verlassen habe, ist von vornherein unschlüssig. Denn der Angeklagte musste damit rechnen, das Tatgericht werde seiner Einlassung glauben. Abgesehen davon greift der Einwand mit Blick auf veröffentlichte Zweifel an der bestehenden Rechtsprechung nicht durch (vgl. BG[X.]R StGB § 138 Anzeigepflicht 6; [X.]/[X.] aaO § 138 [X.]. 29; dazu BG[X.]St 52, 307, 313).

7. Eine Kompensation in der Rechtsfolge wegen der durch das Verfahren nach § 132 GVG verursachten Verfahrensdauer ist hier nicht veranlasst (vgl.[X.] 122, 248, 280; BG[X.] NStZ 2010, 162, 163).