Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2020, Az. VII ZR 123/17

[X.]:[X.]:[X.]:2020:150120BVIIZR123.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 123/17

vom

15. Januar 2020

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
15. Januar 2020 durch den Vorsitzenden Richter [X.], [X.] sowie
die Richterinnen [X.], [X.] und Dr.
Brenneisen
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der [X.] wird stattgegeben.
Der Beschluss des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
Mai
2017 wird gemäß §
544 Abs.
9
ZPO aufgehoben.
Die Sache wird
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an
das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 64.900

Gründe:
I.
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche für eine behauptete man-gelhafte Beschichtung in einer Waschstraße durch die Beklagte geltend.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte als Nachunternehmerin
mit Werkvertrag
vom 31.
Januar
2008 und
Änderungsvereinbarung vom
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13./14.
Februar
2008 mit der Herstellung einer Bodenbeschichtung in einer Waschstraße. Die Geltung der VOB/B
war vereinbart.
Nachdem es zwischen der Klägerin und ihrer eigenen Auftraggeberin zu einem selbständigen Beweisverfahren sowie einem Rechtsstreit und einem Vergleich wegen behaupteter Mängel an der Waschstraße gekommen war, for-derte
die Klägerin
die Beklagte
mit Schreiben vom 23.
Oktober 2014 zur [X.] unter Fristsetzung zum 1.
Dezember 2014 auf. Sie ist der [X.], das von der Beklagten angebotene Beschichtungssystem sei für den Be-trieb einer Waschstraße nicht geeignet. Darüber hinaus lägen auch [X.] bei den Arbeiten der Beklagten vor.
Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 28.
November 2014 eine [X.] innerhalb der Frist unter anderem mit der Begründung ab, dass Beschichtungsmaßnahmen aufgrund der Witterung nicht innerhalb der Frist erfolgen könnten.
Die Klägerin entzog der Beklagten mit Schreiben vom 2.
Dezember
2014
den Auftrag.
Die Klägerin verlangt
Schadensersatz in Höhe von 64.900

Die Beklag-te hat unter anderem geltend gemacht, dass innerhalb der gesetzten Frist bis zum 1.
Dezember 2014 das Aufbringen einer neuen Beschichtung [X.] nicht möglich gewesen sei.
Das [X.] hat durch Grundurteil den [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Klägerin habe einen Anspruch aus "§
8 Abs.
3 Ziffer
1.2
VOB/B". Die nach "§
4 Abs. VII.
VOB/B"
erforderliche Fristset-zung mit Ablehnungsandrohung liege vor. Soweit die Beklagte sich auf nicht hinreichende Temperaturbedingungen berufen habe,
hätte dem aus Sicht des Gerichts ohne weiteres dadurch Rechnung getragen werden können, dass für eine entsprechende Heizung gesorgt werde. Letztlich gehe das Gericht aber 3
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davon aus, dass die Beklagte nicht nachbesserungsbereit sei und eine ernstli-che Nachbesserungsbereitschaft ihrerseits
von vornherein nicht bestanden ha-be, so dass die Beklagte sich unabhängig davon nicht darauf berufen könne, dass eine Nachbesserung an zu niedrigen Temperaturen gescheitert wäre.
Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-richt
nach vorherigem Hinweisbeschluss
mit einstimmigem Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde, mit der sie weiterhin Klageab-weisung erreichen möchte.

II.
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß §
544 Abs.
9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht.
Das Berufungsgericht folgt dem Urteil des [X.]s ausdrücklich [X.] im Ergebnis. Hinsichtlich der Nachbesserungsmöglichkeit sei die [X.] nunmehr mit ihrem Vortrag präkludiert. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Beschwerde
zu Recht rügt, den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art.
103 Abs.
1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
1. Ausweislich des maßgeblichen Tatbestands des Urteils des Land-
gerichts, das insoweit auf die Schriftsätze der [X.]en verwiesen hat,
hat die Beklagte in erster Instanz vorgetragen, dass innerhalb der gesetzten Frist bis 7
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zum 1.
Dezember 2014 das Aufbringen einer neuen Beschichtung nicht möglich war. Dieses Vorbringen hat die Beklagte
nach den
tatbestandlichen Feststel-lungen des Berufungsgerichts mit Verweis auf die Berufungsbegründung in der Berufungsinstanz wiederholt. Unter Antritt eines Sachverständigenbeweises hat die Beklagte
dort
vorgetragen, dass die Anlage weder beheizt werde noch auf die durchgehend erforderlichen 15°
C für einen Zeitraum von mindestens zwei Wochen hätte beheizt werden können; außerdem hätte eine derartige Heizung zu einem extremen Kondensatanfall mit der Folge einer Maximalsättigung der Luft mit 4
% Volumen geführt, so dass die Arbeiten an der Beschichtung [X.] gewesen wären.
Mit diesem Vorbringen beschäftigt sich das Berufungsgericht nicht. Damit verletzt es den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art.
103 Abs.
1 GG.
Das Berufungsgericht führt in seinem Hinweisbeschluss

soweit hier von Interesse
lediglich aus: Soweit die Beklagte mit ihrer Beru-fung erneut rüge, es habe keine Nachbesserungsmöglichkeit bestanden, sei sie dem klägerischen Vortrag erster Instanz, man hätte Heizgeräte einsetzen [X.], nicht mehr entgegengetreten und habe auch kein Beweisangebot unter-breitet. Sie sei nunmehr mit ihrem Vortrag präkludiert. Nach der Stellungnahme der Beklagten mit konkretem Verweis auf ihren erstinstanzlichen schriftsätzli-chen Vortrag hat das Berufungsgericht in seinem Zurückweisungsbeschluss hinsichtlich der Heizmöglichkeit nur auf seinen Hinweisbeschluss Bezug ge-nommen.
Soweit das Berufungsgericht mit der Formulierung, die Beklagte sei dem klägerischen Vortrag erster Instanz, man hätte Heizgeräte einsetzen können, nicht mehr entgegengetreten, meinen sollte, dieser sei unstreitig gewesen, übergeht es den gegenteiligen
zentralen
Vortrag der Beklagten
zu diesem Punkt. Soweit es auf eine Präkludierung abstellt, findet diese im Gesetz -
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Berufungsgericht auch nicht auf eine gesetzliche Vorschrift gestützt oder sonst begründet -
keine Stütze. Bleibt ein Angriffsmittel einer [X.] deswegen unbe-rücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das recht-liche Gehör der [X.] (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (st. Rspr., vgl. [X.], [X.] vom 20.
März 2019 -
VII ZR 182/18 Rn. 15 m.w.N., BauR
2019, 1207 = NZBau
2019, 365). Das gilt erst Recht, wenn er dies ohne Anwendung einer Rechtsvorschrift tut.
2. Diese Missachtung des rechtlichen Gehörs ist entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Voraussetzungen des §
4 Nr.
7 Satz 3 VOB/B (2006) -
anders als das [X.] -
ausschließlich darauf
ab-gestellt, dass in der gesetzten Frist die Arbeiten hätten durchgeführt werden können. Zu einer etwaigen Entbehrlichkeit dieser Möglichkeit hat es keine Fest-stellungen getroffen und insoweit auch die Ausführungen des [X.]s nicht gebilligt. Es kann
daher nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] bei Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre.

III.
Sofern es darauf noch ankommen sollte, gibt die Zurückverweisung dem Berufungsgericht die Gelegenheit, sich mit den weiteren [X.] der Nichtzu-
lassungsbeschwerdebegründung auseinanderzusetzen. Vorsorglich weist der Senat außerdem aufgrund der Ausführungen des Berufungsgerichts in seinem Beschluss zur Ablehnung eines Tatbestandsberichtigungsantrags darauf hin, dass es eine objektiv willkürliche, weil in der Zivilprozessordnung nicht vorge-sehene
Handhabung wäre, eine "Präklusion gemäß §
279 Abs. 3, § 285 ZPO" 13
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anzunehmen, wenn eine [X.] ihren Vortrag einschließlich Beweisantritten
im Anschluss an eine Beweisaufnahme zu einem anderen Teil des Streitstoffs nicht ausdrücklich wiederholt.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.04.2016 -
8 [X.] (2) -

OLG München, Entscheidung vom 09.05.2017 -
13 U 2335/16 Bau -