Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2004, Az. VIII ZR 171/03

[X.] DES VOLKESURTEILVIII ZR 171/03Verkündet am:4. Februar 2004P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der [X.] [X.] vom 27. März 2003 wird zurückgewiesen.Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra-gen.Von Rechts [X.]:Die Beklagten mieteten von der Klägerin gemäß Mietvertrag vom 14./25.November 1996 eine [X.] in [X.]. Ab Dezember 1998 minderten die Beklagten unter Hinweis auf angeblicheMängel die Miete um 30 %. Mit Schreiben vom 30. März 2001 kündigte die Klä-gerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges fristlos.Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Räumung der [X.] sowie auf Zahlung rückständiger Miete und Nebenkosten für die [X.] 1998 bis einschließlich März 2001 in Anspruch.Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des [X.] [X.] in Höhe von 13.663,20 DM nebst Zinsen- 3 -stattgegeben; hinsichtlich der [X.] hat es die [X.]. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Zahlungs-klage abgewiesen, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 6.330,71 (= 12.381,80 DM) nebst Zinsen verurteilt worden sind.Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von [X.] - ausgeführt:Der Mietzins sei wegen mangelhafter Fenster um 5 % ab Februar 1999gemindert. Weitere Minderungsrechte bestünden nicht. Der Vortrag der [X.] zur angeblich mangelhaften Beheizung der Wohnung sei [X.] ermögliche weder eine Beweisaufnahme noch die Bemessung einer Minde-rung. Die angeblich mangelhafte Isolierung des Dachgeschosses berechtige [X.] nicht zur Minderung, da nicht dargelegt sei, in welcher Weise [X.] konkret auf den vertragsgemäßen Gebrauch ausgewirkt habe.Der Mietzinsanspruch sei auch nicht verwirkt oder in umgekehrter Analo-gie zu § 539 [X.] a.F. erloschen. Für Verwirkung fehle es an dem sogenanntenUmstandsmoment. Die Beklagten beriefen sich allein auf den [X.]ablauf. [X.] jedoch ohne weitere Umstände nicht das berechtigte Vertrauen der Be-- 4 -klagten begründen, vor Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr in Anspruch ge-nommen zu werden.Eine umgekehrte Analogie zu § 539 [X.] a.F. scheide aus, da es an [X.] Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehle. § 539 [X.] a.F. regele die [X.] als vertragsgemäß, die der Mieter - "in einfacher Analogiezu § 539 [X.] a.F." - dadurch dokumentieren könne, daß er den [X.] im laufenden Mietverhältnis entstehenden Mangels vorbehaltlos weiterhinvollständig zahle. Ein entsprechender Erklärungswert, einen in zu geringer Hö-he gezahlten Mietzins als vertragsgemäß hinzunehmen, könne dem vorbehalt-losen Erbringen der Vermieterleistung nicht beigemessen werden, weil [X.] bei seiner Leistung nicht die Möglichkeit habe, den [X.] reduzieren.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so [X.] Revision zurückzuweisen ist.1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des [X.] der Klägerin verneint. Die Verwirkung einer Forderung setzt [X.], daß zum Ablauf einer gewissen [X.] ([X.]moment) besondere, auf [X.] des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrau-en des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruchnicht mehr geltend machen (st. Rechtspr., vgl. [X.], Urteil vom 14. November2002 - [X.], NJW 2003, 824 unter II 1 m.w.Nachw.). Ein solcher [X.] ist hier, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltendmacht, schon deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin sowohl mit [X.] 22. Dezember 1998 wie mit Schreiben vom 2. Februar 2000 den von [X.] vorgenommenen Mietminderungen widersprochen hat. Die Beklag-- 5 -ten konnten daher nicht davon ausgehen, daß die Klägerin auf ihren [X.] nicht mehr bestehen werde. Wenn die Klägerin ihre [X.] erst mit [X.] vom 14. November 2000 gerichtlich [X.] hat, begründete der eingetretene [X.]ablauf daher noch nicht [X.] (vgl. [X.]Z 91, 62, 71 m.w.Nachw.; Senat, Urteil vom29. Februar 1984 - [X.], [X.], 818 unter 2 b und [X.][X.]/[X.], Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts,8. Aufl., Rdnr. 532).2. Eine umgekehrt analoge Anwendung des § 539 [X.] a.F. scheidetentgegen der Ansicht der Revision ebenfalls aus.Zwar wird in der Rechtsprechung vereinzelt die Ansicht vertreten, daßder Vermieter nach längerer widerspruchsloser Hinnahme einer Mietzinsminde-rung seinen Anspruch auf den restlichen Mietbetrag verliert (vgl. [X.] 1999, 328; [X.] 1994, 608; offengelassen in [X.], [X.] 26. Februar 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 727 unter 2 c; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 536 Rdnr. 33; a.[X.] in: Bub/[X.], [X.] der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., [X.]. 1367, [X.]/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 548 Rdnr. 130; [X.] ZMR 2000, 65,68).Diese Frage, wegen der das Berufungsgericht die Revision zugelassenhat, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben, weil die Klägerin, wie zuvorausgeführt, den Mietzinsminderungen der Beklagten mit ihren Schreiben vom22. Dezember 1998 und vom 2. Februar 2000 ausdrücklich widersprochen hat.Eine vorbehaltlose Hinnahme der geleisteten [X.] der [X.] die Klägerin liegt daher nicht vor, so daß ein Vertrauenstatbestand zu-gunsten der Beklagten nicht gegeben [X.] -3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich dagegen, daß [X.] eine Mietminderung erst für die [X.] ab Februar 1999 als [X.] angesehen hat.Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedochnicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgese-hen (§ 564 ZPO).4. Mit Rücksicht auf den festgestellten Mietrückstand war die Klägerindaher zur fristlosen Kündigung am 30. März 2001 berechtigt (§ 554 Abs. 1 Nr. 2[X.] a.F.), so daß auch der Räumungsanspruch gerechtfertigt ist.[X.] [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]