Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.07.2021, Az. 19 W (pat) 5/20

Die Beschwerdegegnerin ist [X.]nhaberin des durch Beschluss des [X.] vom 18. November 2016 erteilten Patents 10 2010 064 625. Die dem Patent zugrundeliegende Anmeldung ist durch Teilung aus der am 6. September 2010 eingereichten Patentanmeldung 10 2010 040 287.7 hervorgegangen, welche die Unionspriorität der Anmeldung [X.] 01377/09 vom 7. September 2009 in Anspruch nimmt. Das Patent betrifft einen [X.] mit zwei jeweils teilweise als Schlitz und als Kanal ausgebildeten [X.]stellen-Verbindungen und seine Verwendung.

Gegen das Patent hat die Einsprechende am 7. Dezember 2017 Einspruch erhoben und beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen. Sie macht geltend, dass der Gegenstand des Patents nach den §§ 1 bis 5 [X.] nicht patentfähig (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart sei, dass ein Fachmann sie ausführen könne (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 [X.]).

Die Einsprechende verweist auf folgende Schriften:

[X.] [X.] 6 585 662 B1

[X.]A Affidavit zu [X.] 6 585 662 B1 von [X.] vom 11.01.2017

[X.] [X.] 4 083 245

E3 EP 0 331 773 A1

E4 WO 97/32619 A1

E5 [X.] 4 403 514

E6 [X.] 1 904 333

E7 [X.] 114 C1

E8 [X.] 1 768 563

E9 [X.]-21735 U

[X.]0 [X.]-205023 U mit Übersetzung durch die Einsprechende, nicht beglaubigt

[X.]1 [X.]-55123 U mit Übersetzung durch die Einsprechende, nicht beglaubigt

[X.]2 [X.]-44627 U mit Übersetzung durch die Einsprechende, nicht beglaubigt

[X.] S61-110120 U mit Übersetzung durch die Einsprechende, nicht beglaubigt

[X.] http://www.pflegewiki.de/wiki/Luer-Lock (Auszug vom 07.12.2017)

[X.] [X.], Messungen und Naturschutz [X.] ([X.]), Flanschverbindung (www4.lubw.baden-wuerttemberg.de/servlet/is/73923)

[X.] RAME[X.]L, [X.]: [X.] im Kraftnebenfluss, 2011 (www.chemanager-online.com)

[X.] MÜLLER, [X.]; [X.], [X.] [X.]: Bauformen - Berechnungen (www.fachwissen-dichtungstechnik.de)

[X.] Broschüre [X.], [X.] Mechanisches [X.]nwerkzeug, März 2012

[X.]9 Kunststoffe schweißen mit Ultraschall (https://www.herrmannultraschall.com/de/kunststoffe-schweissen, 08.09.2016).

[X.] widerspricht und verteidigt ihr Patent in der erteilten Fassung.

Mit am Ende der Anhörung vom 5. Dezember 2019 verkündetem Beschluss hat die [X.] 1.52 des [X.] das Patent in vollem Umfang aufrechterhalten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der [X.] vom 20. Januar 2020, mit der sie den Widerruf des Patents weiterverfolgt.

Der [X.] hat den Parteien einen verfahrensleitenden Hinweis vom 9. Dezember 2020 mit einer vorläufigen Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde zugeleitet.

Die Einsprechende begründet ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 25. März 2021. Sie ist der Auffassung, der Gegenstand des Streitpatents sei vor dem Hintergrund des allgemeinen Fachwissens eines [X.]ngenieurs mit Orientierung auf Spritzgussfertigung nach den §§ 1 bis 5 [X.] nicht patentfähig (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Der [X.] der mangelnden Offenbarung wird von der [X.] nicht mehr geltend gemacht. Die Einsprechende legt ein Parteigutachten vor:

[X.]23PDE[X.] JAROS[X.]EK, [X.]: Sicht des Fachmanns auf die Entwicklungsleistung des Patents D[X.]02010064625B3. (Gutachten, [X.], 8. März 2021),

in welchem die beiden Fachbücher (Kurzbezeichnung durch [X.]):

[X.] JAROS[X.]EK, [X.]: Spritzgießen für Praktiker. [X.] : [X.], 2003, [X.]-446-21400-3

[X.] JAROS[X.]EK, [X.]: Spritzgussteile konstruieren für Praktiker. [X.] : [X.], 2019, [X.]SBN 978-3-446-45509-5

genannt werden und dem Auszüge aus der nachfolgend genannten Fachliteratur beigefügt sind (Kurzbezeichnung durch [X.]):

[X.] Wikipedia-Eintrag „Messblende“, Druckdatum 18.02.21, 11:50. https://de.wikipedia.org/wiki/Messblende.

Z2 [X.]: Einblick in die Konstruktion von [X.], 1964 (Seitenzahl nicht angegeben).

[X.] Montage hybrider Mikrosysteme, [X.], 2005, Seite 139.

Die Einsprechende beantragt, den aufgebotenen Gutachter in der mündlichen Verhandlung als Sachverständigen zu hören und das Gutachten [X.]23PDE[X.] als Beweismittel im Verfahren zu berücksichtigen. [X.] bestreitet die Eignung des aufgebotenen Gutachters als Sachverständigen.

Der [X.] teilt den Beteiligten mit Hinweis vom 17. Mai 2021 mit, dass ein Sachverständiger zur mündlichen Verhandlung nicht geladen wird, da sich der [X.] durch eigene Sachkunde in der Lage sieht, die Rechtsfrage, welche Qualifikation, Ausbildung und Berufserfahrung der für die patentrechtliche Beurteilung der Sache maßgebliche Fachmann hat, ohne Unterstützung durch einen Sachverständigen zu beantworten.

Einsprechende und Patentinhaberin nehmen mit Schriftsätzen vom 21. Mai 2021 bzw. 10. Mai 2021 ihre Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück.

Die Einsprechende beantragt,

den Beschluss der [X.] 1.52 des [X.] vom 5. Dezember 2019 aufzuheben und das Patent 10 2010 064 625 zu widerrufen.

[X.] beantragt,

die Beschwerde der [X.] zurückzuweisen.

Der erteilte Patentanspruch 1, auf den 13 weitere Ansprüche rückbezogen sind, und der erteilte Patentanspruch 15 lauten:

„1. [X.] (10) zur Bestimmung der [X.] eines Patienten, wobei der [X.] (10) einen ein zylindrisches Gehäuse definierenden Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten Durchgangsöffnung (29) und mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand (23) aufweist, wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil (11) und ein zweites Gehäusebauteil (27) aufweist, an welchen jeweils zur Verbindung der [X.] (11, 27) miteinander Flansche (15, 31) mit [X.]n ausgebildet sind, wobei der Strömungswiderstand (23) zwischen dem ersten und dem zweiten Gehäusebauteil (11, 27) gelegen ist und das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten Gehäuseteil unterteilt, wobei der [X.] (10) weiter eine erste [X.]stelle (17) mit einer ersten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des ersten Gehäuseteils und eine zweite [X.]stelle (19) mit einer zweiten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des zweiten Gehäuseteils aufweist, wobei die erste und die zweite [X.]stelle (17, 19) in einem Abstand voneinander an dem gleichen Gehäusebauteil (11) angeordnet sind und wobei die erste [X.]stelle (17) als erster [X.]stutzen (18) und die zweite [X.]stelle (19) als zweiter [X.]stutzen (20) für den [X.] einer Verbindungsleitung zu zumindest einem Drucksensor ausgebildet sind, dadurch gekennzeichnet, dass die erste [X.]stellen-Verbindung einen ersten Verbindungskanal (21) aufweist, welcher zwischen einer [X.] eines ersten Flansches (15) am ersten Gehäusebauteil (11) und dem [X.]nneren des ersten [X.] (11) verläuft, und einen ersten Schlitz (35) an einem Flanschfortsatz (32) des zweiten [X.] (27) aufweist, welcher die erste [X.]stelle (17) mit dem ersten Verbindungskanal (21) verbindet, und dass weiter die zweite [X.]stellen-Verbindung einen zweiten Verbindungskanal (33) aufweist, welcher zwischen einer [X.] eines zweiten Flansches (31) am zweiten Gehäusebauteil (27) und dem [X.]nneren des zweiten [X.] (27) verläuft, und einen zweiten Schlitz (37) an dem zweiten Flanschfortsatz (32) des zweiten [X.] (27) aufweist, welcher die zweite [X.]stelle (19) mit dem zweiten Verbindungskanal (33) verbindet.“

„15. Verwendung des [X.]s gemäß einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass das erste Gehäusebauteil (11) geräteseitig und das zweite Gehäusebauteil (27) patientenseitig angeschlossen ist.“

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akte verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der [X.] hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Einspruch ist zulässig (§ 59 Abs. 1 [X.]), insbesondere ist er fristgerecht eingegangen sowie ausreichend substantiiert.

2. Die Erfindung betrifft einen Durchflussmessfühler zur Bestimmung der Atemluftströmung eines Patienten und die Verwendung eines solchen Durchflussmessfühlers.

Nach den sinngemäßen Angaben in der Streitpatentschrift wird beim Durchströmen von Atemluft durch einen [X.] über angeschlossene Sensorschläuche und ein Druckmessgerät der Druckunterschied auf gegenüberliegenden Seiten eines Strömungswiderstands gemessen. Die erhaltenen Messwerte dienten zur Bestimmung der [X.] und erlaubten die Beobachtung eines Patienten über seine Atmung und/oder die Regelung eines Beatmungsgerätes (Absatz 1).

Ein wesentlicher Nachteil bekannter [X.] sei die Gefahr des Abknickens der Sensorschläuche. Das Abknicken habe fehlerhafte Messergebnisse und somit falsche Patientenzustandsinformationen zur Folge. Eine auf fehlerhaften Messergebnissen beruhende Regelung eines [X.] könne medizinische Komplikationen für den Patienten nach sich ziehen (Absatz 3).

Ein weiterer Nachteil bekannter [X.] resultiere aus dem Zusammenschluss des [X.] mit beweglichen Schlauchteilen des [X.]. Da die Lage dieser beweglichen Teile die [X.] beeinflussen könne, seien diese mit einem erhöhten Messfehler behaftet. Ein weiterer Nachteil sei, dass eine individuelle Anpassung des [X.]s an patientenseitige und/oder geräteseitige Luftversorgungsröhren nur über spezielle Adapterteile möglich sei. Solche zusätzlichen Teile erhöhten das Risiko fehlerhafter Handhabung und das sogenannte Totvolumen (Absatz 4). Bei einem aus dem Stand der Technik bekannten [X.] müssten zudem die [X.]stellen einer Verbindungsleitung zur Verbindung des Drucksensors mit dem [X.]nneren des Gehäuses des [X.]s durch einen Bakterienfilter vor Verschmutzung geschützt sein (Absatz 6).

Vor diesem Hintergrund soll das Patent das technische Problem lösen, die Nachteile des Standes der Technik zu beseitigen und einen verbesserten [X.] herzustellen (Absatz 7).

Als Lösung schlägt das Patent in Patentanspruch 1 einen [X.] vor, dessen Merkmale im angegriffenen Beschluss wie folgt gegliedert sind:

1 [X.] (10) zur Bestimmung der Atemluftströmung eines Patienten,

2 wobei der [X.] (10) einen ein zylindrisches Gehäuse definierenden Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten Durchgangsöffnung (29) und

3 mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand (23) aufweist,

4 wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil (11) und ein zweites Gehäusebauteil (27) aufweist,

5 an welchen jeweils zur Verbindung der [X.] (11, 27) miteinander Flansche (15, 31) mit Flanschflächen ausgebildet sind,

6 wobei der Strömungswiderstand (23) zwischen dem ersten und dem zweiten Gehäusebauteil (11, 27) gelegen ist und

7 das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten Gehäuseteil unterteilt,

8 wobei der [X.] (10) weiter eine erste [X.]stelle (17) mit einer ersten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des ersten Gehäuseteils und

9 eine zweite [X.]stelle (19) mit einer zweiten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des zweiten Gehäuseteils aufweist,

10 wobei die erste und die zweite [X.]stelle (17, 19) in einem Abstand voneinander an dem gleichen Gehäusebauteil (11) angeordnet sind und

11 wobei die erste [X.]stelle (17) als erster [X.]stutzen (18) und die zweite [X.]stelle (19) als zweiter [X.]stutzen (20) für den [X.] einer Verbindungsleitung zu zumindest einem Drucksensor ausgebildet sind,

dadurch gekennzeichnet, dass

12 die erste [X.]stellen-Verbindung einen ersten Verbindungskanal (21) aufweist,

12a welcher zwischen einer [X.] eines ersten Flansches (15) am ersten Gehäusebauteil (11) und dem [X.]nneren des ersten Gehäusebauteils (11) verläuft,

12b und einen ersten Schlitz (35) an einem Flanschfortsatz (32) des zweiten Gehäusebauteils (27) aufweist, welcher die erste [X.]stelle (17) mit dem ersten Verbindungskanal (21) verbindet, und dass weiter

13 die zweite [X.]stellen-Verbindung einen zweiten Verbindungskanal (33) aufweist,

13a welcher zwischen einer [X.] eines zweiten Flansches (31) am zweiten Gehäusebauteil (27) und dem [X.]nneren des zweiten Gehäusebauteils (27) verläuft, und

13b einen zweiten Schlitz (37) an dem zweiten Flanschfortsatz (32) des zweiten Gehäusebauteils (27) aufweist, welcher die zweite [X.]stelle (19) mit dem zweiten Verbindungskanal (33) verbindet.

3. Maßgeblicher Fachmann für die Entwicklung und Konstruktion eines Gehäuses für einen Durchflussmessfühler zur Bestimmung der Atemluftströmung eines Patienten ist ein Entwicklungsingenieur mit zumindest einem Fachhochschulabschluss im Bereich des Maschinenbaus oder der Fertigungstechnik mit vertieften Kenntnissen der Strömungsmechanik und der [X.] sowie mit mehrjähriger Berufserfahrung bei der Entwicklung von Beatmungsgeräten.

Dieser Fachmann kennt die einschlägigen Vorschriften und Normen für Beatmungsgeräte und berücksichtigt bei der fertigungsbezogenen Konstruktion eines Bauteils das zur Herstellung dieses Bauteils vorgesehene Fertigungsverfahren. Zur Gewährleistung der Sicherheit in medizinisch genutzten Bereichen und zur biologischen Beurteilung von [X.] arbeitet der Fachmann regelmäßig in einem Team mit [X.]ngenieuren anderer Fachrichtungen, wie Elektrotechnik oder Messgerätetechnik, mit Physikern und Medizinern zusammen.

a) Der [X.] folgt somit dem Vortrag der [X.], dass zum allgemeinen Fachwissen des maßgeblichen Fachmanns auch Kenntnisse von Herstellungsmethoden wie der [X.] in [X.] gehören. Die von der [X.] und der [X.] in Anschlag gebrachte mehrjährige Berufserfahrung des Fachmanns auf dem Gebiet der Medizintechnik präzisiert der [X.] auf eine mehrjährige Berufserfahrung bei der Entwicklung von Beatmungsgeräten. Denn Beatmungsgeräte bilden zwar zweifellos einen Bereich der Medizintechnik. Andere Bereiche der Medizintechnik befassen sich jedoch mit implantierbaren medizinischen Geräten, mit EKG- und Ultraschallgeräten, mit bildgebender Diagnostik oder mit der Herstellung von Medikamenten (vgl. § 3 Nr. 1, 2 des [X.]), was technisch für den hier in Rede stehenden Gegenstand ohne Belang ist. Der [X.] kann nicht erkennen, dass die vorstehend genannte Aufgabe eine mehrjährige Berufserfahrung des Fachmanns in allen Bereichen der Medizintechnik erfordert.

b) [X.] zur Frage der Definition des maßgeblichen Durchschnittsfachmanns war nicht zu erheben.

Ein [X.] dient dazu, dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen zu vermitteln oder entscheidungserhebliche Tatsachen festzustellen, soweit hierzu besondere Sachkunde erforderlich ist. [X.]m Verfahren vor dem [X.] ist ein solcher Beweis in der Regel nicht erforderlich, da die [X.] und die technischen Beschwerdesenate mit sachverständigen Richtern besetzt sind (vgl. [X.], Beschluss vom 26. August 2014 – [X.], [X.], 1235, Leitsatz und Rn. 8 – Kommunikationsrouter [mit weiteren Nachweisen]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 81 Rn. 157; Busse/Keukenschrijver, [X.], 9. Aufl., § 87 Rn. 24, § 88 Rn. 11). [X.]nsbesondere bedarf es eines [X.]es nicht, wenn sich das Gericht die erforderlichen Sachkenntnisse etwa durch Studium der Fachliteratur selbst beschaffen kann (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 41. Aufl., [X.]. § 402 Rn. 3).

Nach diesen Grundsätzen war vorliegend kein Beweis durch Sachverständige zu erheben, da der [X.] aufgrund seiner eigenen Sachkunde in der Lage ist, anhand der von der [X.] zur Verfügung gestellten Fachliteratur [X.] bis [X.]9, der im Gutachten [X.]23PDE[X.] genannten beiden Fachbücher [X.] und [X.], die der [X.] beigezogen hat, sowie der im Gutachten auszugsweise wiedergegebenen Fachliteratur [X.] bis [X.] das darin wiedergegebene Fachwissen zur Tatsachenbeurteilung zur Kenntnis zu nehmen und damit den gegebenen Sachverhalt umfassend zu erkennen und zu würdigen.

4. Einige Merkmale des Anspruchs 1 bedürfen näherer Betrachtung.

a) Ein Flansch (Merkmal 5) ist eine meistens ringförmige Scheibe an einem meist rohrförmigen Bauteil, mittels der eine Verbindung zu einem anderen Bauteil hergestellt werden kann.

b) Eine [X.] (Merkmal 5) ist die Stirnfläche des Flansches, welche die [X.] zu einem anderen Bauteil bildet.

c) Ein Flanschfortsatz (Merkmale 12b, 13b) ist eine Fortsetzung oder Verlängerung des Flansches. [X.]m Ausführungsbeispiel des Streitpatents führt der Flanschfortsatz (32) dazu, dass die Form des Flansches von einer ringförmigen Scheibe und die Form der [X.] von einem Ring abweichen ([X.]ur 1).

d) Ein Schlitz (Merkmale 12b, 13b) ist eine längliche Vertiefung (auch Nut) oder eine längliche Öffnung.

e) Merkmal 12b des Anspruchs 1 fordert einen Flanschfortsatz (32) des zweiten [X.] (27), Merkmal 13b spricht von dem zweiten Flanschfortsatz (32) des zweiten Gehäusebauteils (27).

Eine Auslegung des Anspruchs 1, wonach das zweite Gehäusebauteil (27) zwei Flanschfortsätze (32) aufweist, kommt nicht in Betracht, denn mit einer solchen Auslegung würde das Ausführungsbeispiel des Streitpatents, das genau einen ersten Flanschfortsatz (16) am ersten Gehäuseteil (11, Absatz 48, Zeilen 4, 5, 8, Absatz 50, letzte Zeile) und genau einen zweiten Flanschfortsatz am zweiten Gehäusebauteil (27) zeigt (Absatz 48, Zeilen 15, 16, 19, Absatz 52, vorletzte Zeile), nicht mehr vom Patent erfasst.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst würde, nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend ausscheiden oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht ([X.], Urteil vom 14. Oktober 2014 – [X.], [X.], 159 – Zugriffsrechte).

Die Angabe im Merkmal 12b des Anspruchs 1 ist vielmehr unter Hinzunahme der Beschreibung und Zeichnungen ebenfalls als zweiter Flanschfortsatz (32) des zweiten Gehäusebauteils (27) auszulegen.

f) Entgegen der Auffassung der [X.] im angegriffenen Beschluss auf Seite 9 sieht der [X.] keinen (weiteren) Widerspruch zwischen den Anweisungen in den Merkmalen 12 bis 12b des Anspruchs 1 und dem Ausführungsbeispiel des Streitpatents.

Der Anspruch 1 lässt offen, ob sich die [X.] des zweiten Flansches (31, Merkmal 5) auch über den zweiten Flanschfortsatz (32, Merkmal 12b) erstreckt oder nicht. Damit wird vom Anspruch 1 auch das Ausführungsbeispiel des Streitpatents erfasst, bei dem sich die [X.] des zweiten Flansches (31) auch über den zweiten Flanschfortsatz (32) erstreckt ([X.]. 1).

[X.]ur 1 des Streitpatents mit Ergänzungen durch den [X.]

g) [X.]n Bezug auf die Merkmale 13 bis 13b des Anspruchs 1 gelten entsprechende Überlegungen.

5. Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 gilt als neu (§ 3 [X.]).

5.1 Der Gegenstand der Schrift [X.] 6 585 662 B1 (= [X.]) weist die meisten Übereinstimmungen mit dem Gegenstand des Streitpatents auf, nimmt diesen aber nicht neuheitsschädlich vorweg.

Die Schrift [X.] zeigt verschiedene Ausführungsbeispiele eines sogenannten Pneumotachometers.

Für die Beurteilung der Patentfähigkeit des Streitpatents ist die Ausführung mit zwei [X.]stellen (130, 150) gemäß [X.]ur 8 relevant, die sich von dem in den [X.]uren 1 bis 3 dargestellten [X.] dadurch unterscheidet, dass eine zusätzliche [X.]stelle (150) vorgesehen ist, mittels der der statische Druck in der geräteseitigen Auslasskammer (126) erfasst wird (Spalte 7, Zeilen 34-37).

[X.]ur 8 aus der Schrift [X.]

Die Schrift [X.], dort insbesondere die [X.]ur 8 i. V. m. den [X.]uren 1 bis 3 offenbart in Bezug auf den Gegenstand des Anspruchs 1 einen

1, 2 [X.] (pneumotachometer 100) zur Bestimmung der [X.] eines Patienten, wobei der [X.] (100) einen ein zylindrisches Gehäuse (housing 112) definierenden Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung ([X.]) und einer zweiten Durchgangsöffnung (inlet 114)

(Spalte 7, Zeilen 19-23; [X.]ur 8)

und

3, 4 mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand (resistive element 120) aufweist,

 wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil (Bauteil 136 mit [X.]) und ein zweites Gehäusebauteil (Bauteil 132 mit [X.]) aufweist,

(Spalte 7, Zeilen 24-27; [X.]ur 8)

5 an welchen jeweils zur Verbindung der [X.] (124, 126) miteinander Flansche (flange) mit [X.]n ausgebildet sind,

(Der Fachmann liest ohne weiteres mit, dass die Verbindung von [X.] 124 und [X.] wie in dem Ausführungsbeispiel gemäß den [X.]uren 1-3 durch Flansche 34, 38 mit [X.]n erfolgt, vgl. die beispielsweise in [X.]ur 2 ersichtliche ringförmige Stirnfläche des Flansches 38;

Spalte 5, Zeilen 43-47, Spalte 6, Zeilen 28-30)

6, 7 wobei der Strömungswiderstand (120) zwischen dem ersten (126) und dem zweiten Gehäusebauteil (124) gelegen ist und

das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten Gehäuseteil unterteilt,

(Spalte 7, Zeilen 24-27; [X.]ur 8)

8 wobei der [X.] (100) weiter eine erste [X.]stelle (second pressure port 150) mit einer ersten [X.]stellen-Verbindung (ohne weiteres mitzulesen) zum [X.]nneren des ersten Gehäuseteils (in the [X.]) und

(Spalte 7, Zeilen 35-37; [X.]ur 8)

9 eine zweite [X.]stelle ([X.]) mit einer zweiten [X.]stellen-Verbindung (ohne weiteres mitzulesen) zum [X.]nneren des zweiten Gehäuseteils (in the [X.]) aufweist,

(Spalte 7, Zeilen 27-29; [X.]ur 8)

10 wobei die erste und die zweite [X.]stelle (150, 130) in einem Abstand voneinander an dem gleichen Gehäusebauteil (126) angeordnet sind und

([X.]ur 8)

11 wobei die erste [X.]stelle (150) als erster [X.]stutzen (Luer lock fittings 134, …) und die zweite [X.]stelle (130) als zweiter [X.]stutzen (Luer lock fittings … 138) für den [X.] einer Verbindungsleitung (through respective tubes 274) zu zumindest einem Drucksensor (differential pressure transducer 276) ausgebildet sind.

(Spalte 7, Zeilen 37-45;

Luer-Lock-Verbindungen sind für den Fachmann bekanntermaßen ein im Medizinbereich verbreitetes Verbindungssystem u. a. von Schläuchen oder [X.]nfusionsbestecken).

Der Fachmann wird sich in Bezug auf die Verbindung der zweiten [X.]stelle 130 mit der [X.] 124 ohne Weiteres an der in den [X.]uren 2, 3 und 5 dargestellten Verbindung der [X.]stelle 30 mit der [X.] 24 über einen Probennahmekanal 40 (sampling channel 40) orientieren. Nach dieser Ausgestaltung bildet die Verbindung zwischen dem ersten 42 und dem zweiten Teil 44 des [X.] einen Flanschfortsatz aus, der den Flansch 34 zwischen [X.] 24 und [X.] (in das [X.]nnere des Flansches) fortsetzt. Denn der zweite Teil 44 des [X.] soll in der [X.] angeordnet, aber isoliert von dieser sein und nur in gasdurchlässiger Verbindung mit dem ersten Teil 42 des [X.] stehen (Spalte 5, Zeilen 32-44).

Damit entnimmt der Fachmann der Schrift [X.] weiterhin, dass

13 die zweite [X.]stellen-Verbindung (dort zum [X.]) einen zweiten Verbindungskanal (first portion 42) aufweist,

13a welcher zwischen einer [X.] eines zweiten Flansches (flange 34) am zweiten Gehäusebauteil (housing portion 32) und dem [X.]nneren des zweiten [X.] ([X.]) verläuft, und

(Spalte 5, Zeilen 32-47: channel 40 has a first portion 42 disposed in the [X.] in [X.] communication with the inlet chamber through at least one [X.] … Each of the housing portions 32, 36 has a flange 34, 38, respectively)

13b einen zweiten Schlitz ([X.]) an dem zweiten Flanschfortsatz des zweiten [X.] (housing portion 32) aufweist, welcher die zweite [X.]stelle 30 mit dem zweiten Verbindungskanal verbindet.

(Der [X.] verbindet die zweite [X.]stelle 30 über den Teil 42 des [X.] mit dem [X.]nnern des zweiten Gehäuseteils, der [X.] 24;

Spalte 5, Zeilen 32-44: channel 40 has a first portion 42 … in [X.] communication with the inlet chamber through at least one [X.]).

Der Schrift [X.] ist an keiner Stelle entnehmbar, auf welche Weise die erste [X.]stelle 130 mit der [X.] zu verbinden ist (Merkmale 12 bis 12b).

5.2 Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist auch gegenüber dem Stand der Technik nach der Schrift [X.] 1 768 563 (= E8) neu.

Die [X.] offenbart einen für industrielle Flüssigkeiten, Dämpfe, Luft oder Gase geeigneten [X.] (Seite 5, Zeilen 23, 24), der insbesondere mit Quecksilber als druckaufnehmendes Element arbeitet (Seite 5, Zeilen 106-118).

Die [X.] geht in Bezug auf den Anspruch 1 des Streitpatents über Folgendes nicht hinaus: einen

1_Teil Durchflussmessfühler,

(Bezeichnung: [X.] metering)

2 wobei der [X.] einen ein zylindrisches Gehäuse

(Der [X.] wird durch die Abschnitte 6, 7 der Flüssigkeitsleitung 5, die Flansche 8, 9 und den dazwischenliegenden [X.] gebildet. Diese Bauteile bilden ein zylindrisches Gehäuse;

[X.]ur [X.] und Seite 2, Zeilen 15-20: a fluid conduit is generally designated by the numeral 5, and [X.], 7 having flanges 8, 9 respectively, [X.])

[X.]uren [X.], [X.][X.] aus der [X.] mit Ergänzungen durch den [X.]

definierenden Durchgang mit einer ersten Durchgangsöffnung 16 und einer zweiten Durchgangsöffnung 17 und

(Seite 2, Zeilen 40-43: [X.] 16 constituting the up-stream inlet … [X.] 17 serves as an outlet)

3 mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand 16, 17 aufweist,

(Der Strömungswiderstand wird durch Öffnungen 16, 17 in den Platten 14, 15 gebildet, welche die Durchgangsöffnung verengen und die Messung eines Druckes vor und nach der [X.] 18 (dynamische Zone) erlauben (Seite 1, Zeilen 9-11, Seite 2, Zeilen 45-51).)

4 wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil (section 6) und ein zweites Gehäusebauteil (section 7) aufweist,

5 an welchen jeweils zur Verbindung der [X.] miteinander Flansche (flanges 8, 9) mit [X.]n (mitzulesen) ausgebildet sind,

6 wobei der Strömungswiderstand 16, 17 zwischen dem ersten und dem zweiten Gehäusebauteil 6, 7 gelegen ist und

7 das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten Gehäuseteil unterteilt,

([X.]ur [X.])

8 wobei der [X.] weiter eine erste [X.]stelle 23 mit einer ersten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des ersten Gehäuseteils (section 6) und

(Über eine bogenförmige Öffnung oder einen bogenförmigen Durchgang 21 in der Platte 13 und einem kommunizierenden Einlass 22 in der Platte 14 wird eine Verbindung zwischen dem Rohr 23 und dem oberen Abschnitt 6 der Leitung 5 hergestellt;

Seite 2, Zeilen 110-117: [X.] form [X.] 13 with an arcuate port or passage 21 having a communicating inlet 22 in [X.] 14 affording connection with the upper section 6 of said conduit 5. The static pressure outlet from this port or passage 21 is in the form of a pipe connection 23)

9 eine zweite [X.]stelle 27 mit einer zweiten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des zweiten Gehäuseteils 7 aufweist,

(Eine zweite Öffnung oder ein länglicher Durchgang 25 in der Platte 13 mit einem Einlass 26 in der Platte 15 verbindet den unteren Abschnitt 7 der Leitung 5 mit dem Rohr 27;

Seite 2, Zeile 126 bis Seite 3, Zeile 1: a secondary dynamic port or elongated passage 25 having an inlet 26, through [X.] 15, affording communication with the lower section 7 of the conduit 5, and an [X.] in the form of a pipe connection 27)

11 wobei die erste [X.]stelle 23 als erster [X.]stutzen und die zweite [X.]stelle 27 als zweiter [X.]stutzen für den [X.] einer Verbindungsleitung zu zumindest einem Drucksensor ausgebildet sind,

(Seite 2, Zeile 119 bis Seite 3, Zeile 7: [X.] connection to the aforesaid indicating, or indicating and recording, instrument. [X.], or indicating and recording, instrument.)

wobei

12 die erste [X.]stellen-Verbindung einen ersten Verbindungskanal 21, 22 aufweist,

12a welcher zwischen einer [X.] eines ersten Flansches 8 am ersten Gehäusebauteil 6 und dem [X.]nneren des ersten [X.] 6 verläuft,

([X.]uren [X.], [X.][X.] und die voranstehend genannten Fundstellen in der Beschreibung)

12b_Teil und einen ersten [X.] aufweist, welcher die erste [X.]stelle 23 mit dem ersten Verbindungskanal 21, 22 verbindet, und dass weiter

(Die bogenförmige Öffnung oder der bogenförmige Durchgang 21 stellt zwar einen Schlitz dar, er befindet sich jedoch nicht an einem zweiten Flanschfortsatz (des zweiten Flansches 9) am zweiten Gehäusebauteil 7. Vielmehr befindet sich der [X.] in einer Platte 13, die zwischen den beiden Flanschen 8, 9 angeordnet ist;

Seite 2, Zeilen 110-117: [X.] form [X.] 13 with an arcuate port or passage 21 having a communicating inlet 22 in [X.] 14 affording connection with the upper section 6 of said conduit 5.)

13 die zweite [X.]stellen-Verbindung einen zweiten Verbindungskanal 25, 26 aufweist,

13a welcher zwischen einer [X.] eines zweiten Flansches 9 am zweiten Gehäusebauteil 7 und dem [X.]nneren des zweiten [X.] 7 verläuft, und

([X.]uren [X.], [X.][X.] und die voranstehend genannten Fundstellen in der Beschreibung)

13b_Teil einen zweiten [X.] aufweist, welcher die zweite [X.]stelle 27 mit dem zweiten Verbindungskanal 25, 26 verbindet.

(Die zweite Öffnung oder der längliche Durchgang 25 stellt einen Schlitz dar, er befindet sich jedoch nicht an einem zweiten Flanschfortsatz (des zweiten Flansches 9) am zweiten Gehäusebauteil 7. Vielmehr befindet sich der [X.] in einer Platte 13, die zwischen den beiden Flanschen 8, 9 angeordnet ist;

Seite 2, Zeile 126 bis Seite 3, Zeile 1: a secondary dynamic port or elongated passage 25 having an inlet 26, through [X.] 15, affording communication with the lower section 7 of the conduit 5, and an [X.] in the form of a pipe connection 27)

Da die [X.] weder das Merkmal 10 noch die [X.], 12b und 13b offenbart, ist der Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber diesem Stand der Technik neu.

5.3 Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 ist auch gegenüber dem Stand der Technik nach der Schrift [X.] 4 083 245 (= [X.]) neu.

Die Schrift [X.], vgl. dort insbesondere [X.]ur 1 und dazugehörende Beschreibung

,

[X.]ur 1 aus der Schrift [X.]

geht in Bezug auf den erteilten Anspruch 1 des Streitpatents über Folgendes nicht hinaus: einen

1 [X.] 11 zur Bestimmung der [X.] eines Patienten,

(Bezeichnung, [X.]ur 1; Spalte 1, Zeilen 5-11; Spalte 2, Zeile 29 „sensing head 11“)

2 wobei der [X.] einen ein zylindrisches Gehäuse definierenden Durchgang

(vgl. in [X.]ur 2 den kreisförmigen Umriss der Membran 25, die zwischen den Flanschen 21, 23 angeordnet ist, Spalte 2, Zeilen 37, 38)

 mit einer ersten Durchgangsöffnung 19 und einer zweiten Durchgangsöffnung 20 und

(Spalte 2, Zeilen 31-34: ports 19 and 20)

3 mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand 25 aufweist,

(Spalte 2, Zeilen 37-48: [X.] membrane 25 … with relatively small gas flow, the [X.] will be open but slightly thereby providing a relatively high resistance)

4 wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil 17 und ein zweites Gehäusebauteil 18 aufweist,

(Spalte 2, Zeilen 31-36: inlet and outlet portions 17,18)

5 an welchen jeweils zur Verbindung der [X.] miteinander Flansche 21, 23

(Spalte 2, Zeilen 31-36: flange 21,23)

 mit [X.]n ausgebildet sind,

(ohne weiteres mitzulesen)

6, 7 wobei der Strömungswiderstand 25 zwischen dem ersten und dem zweiten Gehäusebauteil 17, 18 gelegen ist und das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil 17 und einen zweiten Gehäuseteil 18 unterteilt,

([X.]ur 1)

8, 9 wobei der [X.] weiter eine erste [X.]stelle 35 mit einer ersten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des ersten [X.] und eine zweite [X.]stelle 37 mit einer zweiten [X.]stellen-Verbindung zum [X.]nneren des zweiten Gehäuseteils 18 aufweist,

([X.]ur 1, Spalte 2, Zeilen 60-63: pressure ports 35 and 37 are provided in the head 11 and are connected to a differential pressure gauge 39 by means of tubes 41 and 43)

10_Teil wobei die erste und die zweite [X.]stelle 35, 37 in einem Abstand voneinander angeordnet sind und

([X.]ur 1; Die [X.]stellen 35, 37 sind ersichtlich nicht an dem gleichen, sondern an verschiedenen [X.]n 17, 18 angeordnet.)

11 wobei die erste [X.]stelle 35 als erster [X.]stutzen und die zweite [X.]stelle 37 als zweiter [X.]stutzen für den [X.] einer Verbindungsleitung 41, 43 zu zumindest einem Drucksensor 39 ausgebildet sind, wobei

([X.]ur 1; Spalte 2, Zeilen 60-63: pressure ports 35 and 37 are provided in the head 11 and are connected to a differential pressure gauge 39 by means of tubes 41 and 43)

12, 13 die erste [X.]stellen-Verbindung einen ersten Verbindungskanal aufweist, die zweite [X.]stellen-Verbindung einen zweiten Verbindungskanal aufweist.

([X.]ur 1; Die [X.]stellen-Verbindungen 35, 37 versteht der Fachmann als ersten/zweiten Verbindungskanal.)

Die Schrift [X.] zeigt weder, dass erste und zweite [X.]stelle des [X.]s am selben Gehäusebauteil angeordnet sind ([X.] 10), noch die Merkmale 12a, 12b, 13a und 13b im Kennzeichen des erteilten Anspruchs 1.

5.4 Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 ist gegenüber dem Stand der Technik nach den anderen im Verfahren genannten Schriften neu, die weiter ab liegen.

6. Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 gilt als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend (§ 4 [X.]).

6.1 Ausgehend vom Stand der Technik nach der Schrift [X.] kommt der Fachmann nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1.

Für einen funktionierenden [X.] muss der Fachmann zweifellos eine gasdurchlässige Verbindung zwischen der ersten [X.]stelle 150 und der [X.] im [X.]nnern des ersten [X.] herstellen (Merkmal 12). Es ist jedoch keine Veranlassung des Fachmanns erkennbar, diesen Verbindungskanal nicht auf dem kürzesten Weg von der [X.]stelle 150 zur [X.], sondern zunächst bis an die Flanschfläche des ersten Flansches und dort zunächst über einen Flanschfortsatz des zweiten Gehäusebauteils 132, der einen Schlitz aufweist, in das [X.]nnere des ersten Gehäusebauteils 136 zu führen (Merkmale 12a, 12b). Denn die zweite [X.]stelle 150 befindet sich bereits direkt an dem ersten Gehäusebauteil (housing portion 136), das die [X.] bildet ([X.]ur 8). Da selbst nach dem Vortrag der [X.] der Fachmann eine Vereinfachung und Kostenoptimierung der Bauteile anstrebt und Bauteile möglichst klein bzw. Kanalstrukturen möglichst kurz ausführt, um Sterilisation bzw. Reinigung und damit die Keimfreiheit des Messfühlers zu verbessern, kann der [X.] ein Naheliegen der in den Merkmalen 12a, 12b beanspruchten längeren Führung des [X.] über den Flanschfortsatz des zweiten Gehäusebauteils nicht erkennen.

6.2 Ausgehend vom Stand der Technik nach der [X.] kommt der Fachmann nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1.

Es ist keine Veranlassung des Fachmanns erkennbar, abweichend von der Lehre aus der [X.] die Schlitze 21, 25 nicht mehr in der zwischen den Flanschen angeordneten Platte 13, sondern vielmehr an einem Flanschfortsatz des zweiten Gehäuseteils (section 7) vorzusehen ([X.]2b, 13b).

6.3 Ausgehend vom Stand der Technik nach der Schrift [X.] kommt der Fachmann nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1.

Es mag zutreffen, dass der Fachmann bei der Ausführung der Lehre der Schrift [X.], nach welcher erster und zweiter [X.]stutzen 35, 37 senkrecht zur Richtung der [X.] 15 im [X.] 11 stehen ([X.]ur 1), mit verschiedenen Problemen konfrontiert werden kann, etwa einer Abknickgefahr der [X.]schläuche 41, 43 oder einem erhöhten Messfehler aufgrund Zusammenschlusses beweglicher Schlauchteile mit dem [X.] oder einem erhöhtem Risiko von Handhabungsfehlern auf Grund identisch gestalteter [X.]n 17, 18. Es mag auch zutreffen, dass der Fachmann Veranlassung hat, diese Probleme dadurch zu lösen, dass erster und zweiter [X.]stutzen 35, 37 jeweils um 90° gedreht und in die Richtung des geräteseitigen [X.] 18 umgelegt werden. [X.]m Gutachten [X.]23PDE[X.] ist hierzu ausgeführt:

„Wenn ein [X.] auf der anderen [X.] montiert ist und in Richtung der einen [X.] umgelegt werden soll, kann man das nur durch Biegen um den Flansch herum lösen, was herstelltechnisch ein Unding ist, deshalb ergibt sich automatisch der [X.] am Flansch nach und damit zwangsläufig nach innen zeigend eine Ausfräsung an der [X.].“ (Seiten 1, 2 übergreifender Satz)

Der Fachmann mag daher auch die erste [X.]stelle an der [X.] 18 anordnen ([X.] 10). Derartige Veränderungen des in der Schrift [X.] offenbarten Messfühlers sind im Gutachten [X.]23PDE[X.], Seite 2 und 3, Abbildungen 1 und 2 zeichnerisch dargestellt.

Selbst wenn der [X.] insoweit dem Vortrag der [X.] folgt, verläuft ersichtlich nur einer der beiden Verbindungskanäle zwischen einer [X.] und dem [X.]nneren eines [X.], womit das Merkmal 12a nicht erfüllt ist. Warum der Fachmann, abweichend von der Abbildungen 1, 2 auf Seiten 2, 3 des Gutachtens den anderen Verbindungskanal nicht auf kürzestem Weg, sondern über den Umweg des [X.] gemäß den Anweisungen im Merkmal 12a in das [X.]nnere des ersten Gehäusebauteils führen sollte, ist nicht erkennbar. Fertigungstechnische Gründe für eine solche längere Kanalführung sind vor dem Hintergrund des Vortrags der [X.], dass der Fachmann eine Vereinfachung und Kostenoptimierung der Bauteile anstrebt und Bauteile möglichst klein bzw. Kanalstrukturen möglichst kurz ausführt, nicht erkennbar. Ein Naheliegen dieses Merkmals ergibt sich auch nicht aus dem Verweis der [X.] auf ein Fachbuch von MÖRWALD aus dem [X.] (Fachliteratur Z2) und den sinngemäßen Ausführungen, zur Gestaltung von Kanälen gebe es verschiedenste Möglichkeiten, falls der Fachmann aus Design- oder Platzgründen alle Anschlüsse am Flansch haben möchte, dann sei es für ihn naheliegend, die Kanäle so zu verlegen, wie im Gutachten [X.]23PDE[X.] auf Seite 4 in Abbildung 3 darstellt; selbst das Streitpatent offenbare keine Vorteile, die mit der beanspruchten Kanalführung verbunden seien.

Abbildung 3 auf Seite 4 des Gutachtens [X.]23PDE[X.]

Entgegen der Auffassung der [X.] ist aus dem im Gutachten [X.]23PDE[X.] enthaltenen Auszug des Fachbuches von [X.] die im Merkmal 12a des Streitpatents beanspruchte Führung des [X.] über die [X.] nicht entnehmbar oder nahegelegt. Denn die in Abbildung 7 des Gutachtens (= Bild 18 des [X.]) gezeigten Varianten von [X.], [X.] und [X.] zeigen lediglich, dass ein Kanal durch Aussparungen auf einer oder auf beiden [X.]n gebildet werden kann.

Bild 18 des [X.]

(= Abbildung 6 im Anhang zum Gutachten [X.]23PDE[X.])

Offensichtlich bedingt die in den Merkmalen 13, 14 des Anspruchs 1 des Streitpatents beanspruchte Führung auch der zweiten [X.]stellen-Verbindungen über die [X.] und zurück in das [X.]nnere des [X.] eine größere keimbelastete Oberfläche als bei einer direkten [X.] ohne den Umweg über die [X.]. Diesem Nachteil steht bei der erfindungsgemäßen Lösung der besondere, im Streitpatent angegebene Vorteil gegenüber:

„Erfindungsgemäß treten die Verbindungen als Öffnungen durch die [X.]n aus. Vorteilhafterweise verlaufen die Verbindungen zusätzlich teilweise in den [X.]n. Die Verbindungen können abschnittsweise in nur einer [X.] liegen. Dies hat die folgenden Vorteile: Eine periphere Anordnung der [X.]stellen an einem Flanschfortsatz ist möglich, woraus auch eine freie Wahl von Position und [X.]winkel der Sensorschläuche auf dem Flanschfortsatz folgt.“ (Absatz 0019)

6.4 Auch ausgehend von den übrigen im Verfahren genannten Schriften gelangt der Fachmann nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1.

7. Die Verwendung des neuen und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhenden Durchflussmessfühlers gemäß dem nebengeordneten Patentanspruch 15 gilt ebenfalls als neu und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend. Die Erwägungen des [X.]s zum Anspruch 1 gelten insoweit entsprechend.

8. Die Beschwerde der [X.] war daher zurückzuweisen.