Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2011, Az. VIII ZR 125/11

BUNDES[X.]RICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 125/11

vom

25. Oktober
2011

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 544 Abs. 7; BGB § 536 Abs. 1
Zu den [X.] bei der Geltendmachung von Mängeln am Mietobjekt.
[X.], Beschluss vom 25. Oktober 2011 -
VIII ZR 125/11 -
LG [X.]

AG [X.]-Charlottenburg

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2
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Der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 25. Oktober 2011
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin
Dr.
[X.], [X.] Achilles und [X.] sowie die Richterin
Dr. [X.]
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.]n
wird das Urteil der Zivilkammer 65 des [X.] vom 11. März
2011
in der Fassung des [X.] vom 1. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe-schwerde, an eine andere Kammer des
Berufungsgerichts
zurück-verwiesen.
Der Streitwert für das [X.] wird auf 9.146,85

Gründe:
I.
Der [X.] ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Klägerin in [X.].
Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11

Monat.
Zusätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131

auf die Heizkosten und in Höhe von 176

auf die Betriebskosten ergibt sich eine [X.] von 803,11

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rückständiger Mieten und
Nebenkostennachforderungen aus den
Betriebs-
und Heizkostenabrechnungen
für das [X.] sowie auf Räumung und Heraus-gabe der Mietwohnung in Anspruch.
Der [X.] zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur [X.] Miete und behielt auch im September 2009 einen [X.] nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E-Mail vom 1.
Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im März 2010 entrichtete der
[X.] keine Miete. Insoweit hat er später die [X.] mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietminderungen
in den Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010
erklärt. Im
April 2010 entrichtete der [X.] lediglich

verringerte Miete; die Miete für den Monat Mai 2010 kürzte er um .
Auf die ihm in Rechnung ge-stellten [X.] aus den
Heiz-
und Betriebskostenabrechnungen

te der [X.] keine Zahlungen.
Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hieraus vom 12. Mai 2010
fristlos, hilfsweise ordentlich.
Das Amtsgericht hat den [X.]n zur Zahlung von 1.784,56

Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in [X.] und WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Auf die beiderseitigen Berufungen der [X.]en und unter Berück-sichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21

(Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010)
hat das [X.] den [X.]n unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und 2
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unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der [X.] im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52

sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von Hauptsache festgestellt, nachdem die
Klägerin
in diesem Umfang gegen
Rückerstattungsansprüche des [X.]n aus den Heiz-
und Betriebskostenabrechnungen für das [X.] die Aufrechnung erklärt hatte.
Die Revision hat das [X.]
nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der [X.]
mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassungs-beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des [X.]n
auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es die [X.] an den Vortrag des [X.]n zu den von ihm gerügten Mängeln
überspannt und infolgedessen von der gebotenen [X.] abgesehen habe.
[X.]
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be-schwerdewert nach §
544 ZPO, §
26 Nr.
8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des [X.]n
auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1
GG).
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so-weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im We-sentlichen ausgeführt:

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Die vom [X.]n geschuldete Miete von 803,11

der
bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundlichen Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen Monaten um 2 %, also um ,
gemindert. Hinsichtlich der weiteren vom [X.]n gerügten Mängel fehle es -
wie das Amtsgericht zutreffend
ausgeführt habe
-
an einem ausrei-chend substantiierten Sachvortrag
zum Vorhandensein von Mängeln oder [X.] zu deren Erheblichkeit. Den Beweisantritten des [X.]n sei daher nicht nachzugehen
gewesen.
Bei
seiner
Rüge,
der [X.]ewannenabfluss sei offen im Fliesenboden ver-legt, weswegen nach Benutzung des [X.]ezimmers unangenehme Fäkalgerü-che entstünden, habe der [X.] bereits einen
Zusammenhang zwischen der Verlegung des
[X.]ewannenabflusses
und dem Entstehen der Gerüche
nicht dargelegt. Zudem weise sein
Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf.
Auch sein
Sachvortrag zum
Vorhandensein eines durchgerosteten und undich-ten Zuleitungsrohrs zum
WC genüge nicht den [X.]. Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblichkeit des Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Rostbefalls als auch hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der [X.] hätte im Einzelnen dartun müssen, was mit dem Vortrag "Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs"
gemeint sei. Auch dem Vorbringen des [X.]n, der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestrit-ten habe, hätte der [X.] seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In
erster Instanz sei offen geblieben, ob
ein Totalausfall des Heizkörpers vorgele-gen habe oder nicht; der
[X.] habe es auch versäumt, unter Vorlage eines Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher [X.] hätten erreicht werden können. Der erstmals in der
Berufungsinstanz 8
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erfolgte Vortrag,
der Heizkörper habe "gänzlich"
nicht funktioniert, bleibe nach §
531 Abs.
2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt.

Soweit der [X.] rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der Nutzung des [X.] gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung ei-nes Gartenanteils ebenfalls die notwendige
Substanz
vermissen. Da eine Mit-vermietung des [X.] im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der [X.] zum einen [X.] müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede kei-nen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe.
Der Vortrag des [X.]n, im Winter 2009/2010 sei kein Winterdienst erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder
belegt worden. Diese seien als Moment-aufnahmen
nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu substantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der bekannten Witterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des [X.] dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstreitig ein anderes Unternehmen mit der Verrichtung des Winterdienstes betraut. Falls dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, wäre der [X.] daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen.
Der weiter vom [X.]n beschriebene vernachlässigte Zustand des [X.] stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. [X.] gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem [X.] des [X.]n unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls kei-10
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ne erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs erkennen. Der [X.] ha-be keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, sondern halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus [X.] dringenden, von einer defekten Toilette ausgehenden
Fäkalgerüche lasse der Vortrag des [X.]n offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom [X.] bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert worden sei.
2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des [X.]n
auf Gewährung rechtlichen
Ge-hörs
(Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand des [X.]ezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkörpers in der Küche, die von ihm beanstandete
Verweigerung der Gartenmitbenutzung sowie
die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im [X.] mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berechti-gender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das Berufungsgericht hat insoweit die [X.] offenkundig
überspannt
und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen
Sachvor-trag des [X.]n in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die
angebotenen Beweise zu erheben
(vgl. auch [X.], Beschlüsse
vom 1. Juni 2005 -
XII
ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II
2; vom 2.
Juni 2008 -
II
ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 -
VII
ZR 127/06, [X.], 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 -
V
ZR 201/09, juris Rn. 6)
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die [X.] Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der [X.] entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer 13
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Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. [X.], Urteile
vom 12. Juli 1984 -
VII
ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom
21. Januar 1999 -
VII
ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter [X.]; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 -
XII
ZR 275/02, aaO unter II
2
a; vom 21. Mai 2007 -
II
ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12.
Juni 2008 -
V
ZR 223/07, juris Rn. 6 f.). Das Gericht muss nur in die
Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der [X.] zu ent-scheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen ([X.], Urteile
vom 12. Juli 1984 -
VII
ZR 123/83, aaO
mwN; vom 13. Dezember 2002 -
V
ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter [X.] a).
Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Be-weisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende [X.] nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. [X.], Urteile
vom 12. Juli 1984 -
VII
ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21.
Januar 1999 -
VII
ZR 398/97, aaO unter [X.] b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 -
II
ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 -
V
ZR 223/07, aaO
Rn. 7).
b) Den beschriebenen Anforderungen werden die Mängelrügen des [X.] hinsichtlich des [X.]ezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum
WC, des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Gartenmitbenutzung sowie der Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im [X.] gerecht. Die gegentei-lige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einem gravierenden Fehlver-ständnis der Substantiierungslast des [X.]n.

Da die Minderung nach §
536 Abs.
1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge-brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen 15
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bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Februar 1991 -
XII
ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2
c; [X.], Beschluss vom 11. Juni 1997 -
XII
ZR 254/95, [X.], 488 unter [X.]; jeweils zu § 537 BGB aF).
Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel-symptome") hinaus die
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ihm häufig nicht bekannte
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Ursache
dieser Symptome bezeichnet (vgl. [X.], Urteile vom 3. Juli 1997 -
VII
ZR 210/96, NJW-RR 1997, 1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 -
VII
ZR 405/97, NJW 1999, 1330 unter II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln).
Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die [X.] an einen substantiierten und schlüssigen Sachvortrag in mehrfacher Weise überspannt. Es hat abweichend von den beschriebenen Grundsätzen (weiteren) Vortrag des [X.]n zum Umfang und zur Intensität der Ge-brauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es
unter Missachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelursa-chen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen [X.]e-zimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte
Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchrostung und Undichtigkeit des Zu-leitungsrohrs zum
WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur Gartenmitbenutzung)
für erforderlich gehalten.
aa) Das Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbringen des [X.]n zu dem
offen im Fliesenboden verlegten [X.]ewannenabfluss und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des [X.]ezimmers nach-gehen müssen. Der [X.] hat unter Vorlage eines Lichtbilds dargelegt, der [X.]ewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benut-zung des [X.]ezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden. Zum Nach-weis dieser Mängelrüge hat er
sich auf die Einnahme eines Augenscheins und 17
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auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der [X.] hat damit ausreichend eine unsachgemäße Installation des [X.]ewannenabflusses und ein
damit nach seiner Auffassung verbundenes
Auftreten von [X.] dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der Intensität und der Häufigkeit entstehender
Gerüche und die Darlegung eines
Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des [X.], sind
von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Beweis-aufnahme zu klären.
bb) Auch über den vom [X.]n beanstandeten Zustand des [X.], den der [X.] als "durchgerostet und undicht"
[X.] hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber ver-misst, was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekulativen Erwägungen
des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ("kleine oder größere Roststelle") und der Undichtigkeit des Rohrs ("ganz oder teilweise undicht") im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des [X.]n ist das Rohr "durchrostet", weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, son-dern hat seine ursprüngliche
Materialfestigkeit eingebüßt. Außerdem ist es "un-dicht", was bedeutet, dass Wasser austritt. Für seine Behauptungen hat der [X.] in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten.
Diese Beweismittel sind nicht nach
§
531 Abs.
2 Nr.
3 ZPO in der Berufungs-instanz ausgeschlossen, denn der [X.] hat nach Zugang des das Vorliegen eines Mangels bestreitenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis zu
stellen. Der zu den
Mängelrügen
des
[X.]n Stellung nehmende Schrift-satz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem [X.]nvertreter erst in der 19
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mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das von
ihm hierauf beantragte [X.] (§
283 ZPO) wurde nicht gewährt.
cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des [X.]n zum Defekt des Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper funk-tioniere nicht, hat der
[X.] bereits in erster Instanz seiner Darlegungslast genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Fehlfunktion oder gar die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funktioniere nicht,
ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Aussage, das Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die [X.] an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben [X.] verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder ob und in welchem Umfang und über
welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung redu-ziert gewesen sei.
Der [X.] war auch nicht -
anders als das Berufungsge-richt meint
-
deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Klägerin einen Defekt des Heizkörpers bestritten hat. Denn eine [X.], die ein Recht beansprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet, gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben
([X.], Urteil vom 12. Juli 1984 -
VII
ZR 123/83, aaO
unter II 1 a; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 -
XII
ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 -
V
ZR 223/07, aaO Rn. 8).
Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper "funktio-niere gänzlich nicht"
handelt es sich nach alledem nicht um einen neuen [X.], der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzu-lassen wäre, sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Dezember 2006 -
VII
ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn.
7 20
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mwN).
Das Berufungsgericht hätte daher die angebotenen Beweise (Augen-schein
bzw.
Sachverständigengutachten) erheben müssen.
dd)
Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vor-trag des [X.]n zu der von
ihm behaupteten mündlichen Abrede über die Nutzung der Gartenfläche
vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. [X.]/1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getroffen worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privatur-kunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juli 2002 -
V
ZR 143/01, [X.], 3164 unter II 1 a mwN; KG, [X.] 2002, 930). Dies
bedeutet aber nicht, dass sich der [X.] nicht darauf beru-fen könnte, er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des [X.] eine mündliche [X.]
über die Nutzung der Gartenfläche [X.].
Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat der [X.] aus-reichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm -
wie allen anderen Mietern auch
-
bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixiert [X.] sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P.

gestellt, die nach seinem Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugegen war. Soweit zusätzlich zur Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss (vgl. hierzu [X.], [X.], 1298, 1301) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erklärung dafür gefordert wird, weshalb die [X.]en davon abgesehen haben, eine
be-hauptete mündliche [X.] in die Vertragsurkunde aufzunehmen (vgl. KG, aaO
mwN), stehen diese Anforderungen in Widerspruch dazu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sach-verhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Be-deutung ist (vgl. [X.], Urteile vom 13. Dezember 2002 -
V
ZR 359/01, aaO; 22
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13
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vom 12. Juni 2008 -
V
ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig davon genügt das Vorbringen des [X.]n selbst diesen strengen
Substantiierungs-anforderungen, denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabre-den über die Gartennutzung getroffen habe. Dieser Vortrag enthält bei vernünf-tiger Betrachtung die die unterbliebene Aufnahme der [X.] in den
Ver-tragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte [X.] habe der
üblichen Handhabung entsprochen.
Das Berufungsgericht hat somit
rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeugin P.

abgesehen.

ee) Weiter hat das Berufungsgericht die [X.] überspannt, soweit es den Vortrag des [X.]n
als unzureichend bewertet hat, aus einer alten, defekten Toilette im [X.] mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Haus breit.
Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für einen substantiierten Vortrag nicht erforderlich, dass der [X.] die Dauer der Gerüche im Einzelnen schildert
und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwick-lung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschriebe-nen und mit
Lichtbildern
belegten Zustand der Toilette im [X.] hat er den in den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sachmangel hinreichend dargelegt. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass der [X.] erstmals mit E-Mail vom 22. Juni 2009 gerügt worden und im Juli 2010
noch -
durch Lichtbilder belegt
-
vorhanden war. Sein Vorbrin-gen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der [X.] und des [X.]s
Fäkalgerüche von Mietern nicht hingenommen werden.
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3.
Soweit das Berufungsgericht dagegen den vom [X.]n beschrie-benen Zustand des [X.] und das unstreitig defekte Gartentorlicht als uner-hebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen
gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom [X.]n geschilderten Beeinträchti-gungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die vom [X.]n befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte Ge-fahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträchti-gung des Mietgebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterli-cher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom [X.]n [X.] Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit der [X.] eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen übertragenen Winterdiensts im
Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010 rügt, hat das Berufungsgericht ein Minderungsrecht des [X.]n rechtsfehler-frei am Unterlassen einer nach §
536c Abs.
1 BGB gebotenen Anzeige dieses Mangels scheitern lassen (vgl. §
536c Abs.
2 Satz
2 Nr.
1 BGB).
4. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des [X.]n zu den unter [X.] 2 aufgeführ-ten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre,
ist
das Urteil aufzuheben und die Sache an das
Berufungsgericht zurück-zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO Gebrauch.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-richt auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12. Mai 2010 der [X.] für die Monate Juli, August und September 2009 Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131

Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte [X.] für das [X.] vorlegt. War diese Abrechnung dem Beklag-25
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15
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ten vor der Kündigung zugegangen, sind nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge
maßgebend; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht dann nicht mehr (vgl. Senatsurteile
vom 16. Juni 2010 -
VIII
ZR 258/09, [X.], 145 Rn. 22; vom 30. März 2011 -
VIII
ZR 133/10, [X.], 1957 Rn.
14
für den Fall des Eintritts der Abrechnungsreife).
Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höherer
Min-derungsbetrag
als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigte
ergeben, wird dieses im Rahmen der Räumungsklage zu prüfen haben, ob der zum Zeit-punkt der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand auch angesichts
der be-stehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat 5
% angesetzt, das Berufungsgericht 2
%), und im Hinblick auf das erst mit
Be-hebung dieses
Mangels am 4.
Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltungsrecht
(vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 -
VIII
ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 11 f.)
des [X.]n als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverlet-zung im Sinne des §
573 Abs.
2 Nr.
1 BGB zu werten ist.
[X.]
Dr. [X.]
[X.]

[X.]
Dr. [X.]

Vorinstanzen:
AG [X.]-Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 -
226 [X.]/10 -

LG [X.], Entscheidung vom 11.03.2011 -
65 [X.]/10 -

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