Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.07.2013, Az. VIII ZR 162/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 162/09

Verkündet am:

31. Juli 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 307 ([X.]), § 310 Abs. 2,
§ 315; [X.] § 1, § 4, § 32; Richtlinie 93/13/EWG Art. 1, Art. 3, Art. 5; Richtlinie 2003/55/[X.]. 3
1.
In [X.] Geschäftsbedingungen, die ein Energieversorgungsunternehmen in [X.] mit Endverbrauchern (Normsonderkunden) verwen-det, halten die Klauseln

a)
"Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten [X.] (Haushalt und Gewerbe) [des Versorgungsunternehmens], so ist [das Versorgungsunter-nehmen]
berechtigt, die [X.] angemessen zu ändern. Die Ände-rungen werden wirksam mit der öffentlichen [X.]kanntgabe der geänderten Preise ab dem in der [X.]kanntgabe angegebenen [X.]punkt ..."

b)
"Die Preise des [X.] sind an den [X.], die Preise des [X.] an den [X.] der ab 1. Oktober 1981 gülti-gen allgemeinen Tarife für die Versorgung mit Gas [des [X.]] gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so [X.] sich auch die Grundpreise der [X.] im gleichen [X.]; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die [X.] der [X.] um den gleichen [X.]trag."

der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 BGB nicht stand (zu a) Fortführung von [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2008 -
[X.], [X.]Z 179, 186 Rn.
12
ff.;
zu b) [X.]--
2
-

stätigung von [X.], Urteil vom 14.
Juli 2010
VIII [X.], [X.]Z 186, 180 Rn.
38
ff.).

2.
Klauseln in [X.] Geschäftsbedingungen eines Energieversorgungsunter-nehmens, die für das Vertragsverhältnis mit Normsonderkunden eine Preisanpas-sung oder ein einseitiges Preisänderungsrecht des Energieversorgungsunterneh-mens in der Weise regeln, dass sie die unmittelbare Anwendbarkeit der [X.] oder ein mit §
4 [X.] in jeder Hinsicht gleichlautendes [X.] vor-sehen, halten der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1
BGB nicht stand (im [X.] an [X.], [X.] 2013, 299 -
RWE Vertrieb; Aufgabe von [X.], Urteile vom 15.
Juli 2009 -
VIII [X.], [X.]Z 182, 59 Rn.
19
ff., und [X.], [X.], 1711 Rn.
21.
ff.; vom 14.
Juli 2010 -
VIII [X.], [X.]Z 186, 180 Rn.
33
ff.).

[X.], Urteil vom 31. Juli 2013 -
VIII ZR 162/09 -
[X.]

[X.]

-
3
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Juli 2013
durch den Vorsitzenden [X.], den
Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie die Richter
Dr. [X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen
das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 29. Mai 2009 wird
zurückge-wiesen.
Die [X.]klagte hat
die Kosten des Revisionsverfahrens
zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, die [X.], nimmt die [X.]klagte, ein [X.], aus abgetretenem
Recht von 25
Kunden auf Rückzahlung von
Gaspreisentgelten in Anspruch,
die diese auf Gaspreiserhöhungen der [X.] geleistet haben.
Die 25 Kunden bezogen von der [X.] leitungsgebunden Gas an Verbrauchsstellen in den Gasvertriebsregionen "Ost-Südwestfalen"
und "[X.]". In diesen Regionen erfolgte
die Gasversorgung vormals durch Unter-nehmen des mit dem R.

-Konzern verschmolzenen V.

-Konzerns, und zwar teilweise
durch die frühere V.

AG
(im Folgenden: V.

)
und
teilwei-se
durch die [X.]

AG
(im Folgenden: [X.]

), deren Rechts-nachfolgerin die [X.]klagte bei der [X.]lieferung mit Erdgas jeweils geworden ist. 1
2
-
4
-

Die Vertragslage in den genannten Versorgungsgebieten ist uneinheitlich. Die in Rede stehenden 25 Kunden
lassen sich
nach dem Gebiet, in dem sie ansäs-sig sind,
und nach dem [X.]punkt,
zu dem sie die [X.] haben, in fünf Gruppen unterteilen:
Gruppe 1:
Kunden des nicht "tarifierten"
Gebiets der
V.

(T.

, [X.]

und [X.]

);
Gruppe 2:
Kunden des nicht "tarifierten"
Gebiets der [X.]

(S.

und [X.]

);
[X.]:
Kunden des "tarifierten"
Gebiets der V.

, deren Verträge vor der "Tarifierung"
geschlossen wurden
(B.

, [X.]

, [X.]

, [X.]

, [X.]

, [X.]

, [X.]

, [X.]

, [X.]

, [X.].

, E.

; ferner der Kunde [X.]

, der bereits im Oktober 1981 und damit zeitlich
vor den anderen Kunden einen Gaslieferungsvertrag geschlossen hatte);
[X.]:
Kunden des "tarifierten"
Gebiets der [X.]

, deren Verträge vor der "Tarifierung"
geschlossen wurden
(M.

, Sc.

und Sch.

);
[X.]:
Kunden der
"tarifierten"
Gebiete, deren Verträge erst nach
der
"Tari-fierung"
geschlossen wurden
(Schi.

, [X.]

, [X.].

, Bü.

und St.

).
Mit den Kunden der Gruppen 2 und 4, die nach übereinstimmender Auf-fassung der [X.]en die Versorgungsverträge jedenfalls ursprünglich als [X.] geschlossen hatten,
war dabei die Geltung der "[X.]"
der [X.]

Gas vereinbart worden, deren §
1 Nr.
2 zur Frage eines Preisanpas-sungsrechts
lautet:
"Ändern sich die allgemeinen veröffentlichten [X.] (Haushalt und Gewer-be) der [X.]

, so ist [X.]

berechtigt, die [X.] angemessen zu ändern. Die Änderungen werden wirksam mit der öffentlichen [X.]kanntgabe
der geänder-ten Preise ab dem in der [X.]kanntgabe angegebenen [X.]punkt...."
3
-
5
-

In den [X.]dingungen zum [X.] gehörenden Kunden [X.]

ist unter anderem
die folgende Regelung
enthalten:
"Die Preise des [X.] sind an den Tarif H
II, die Preise des [X.] an den [X.] der ab 1. Oktober 1981 gültigen allge-meinen Tarife für die Versorgung mit Gas der V.

gebunden. Ändern sich die Grundpreise dieser Tarife, so ändern sich auch die Grundpreise der Sonderab-kommen im gleichen Verhältnis; ändern sich die Arbeitspreise dieser Tarife, so ändern sich die Arbeitspreise der [X.] um den gleichen [X.]trag."
[X.]i den
Kunden der Gruppen 1 und 3, die nach übereinstimmender Auf-fassung der [X.]en die Versorgungsverträge ursprünglich ebenfalls
als [X.] geschlossen hatten,
hat es das [X.]rufungsgericht dahinste-hen lassen, ob in den Verträgen
auf die [X.] oder auf die [X.]

[X.]-zug genommen worden ist, welche
nach dem
Vorbringen der [X.] ein mit § 4 [X.] gleichlautendes Anpassungsrecht enthalten.
Schließlich ist streitig, ob die
Kunden der [X.] das Gas als [X.] auf der Grundlage der [X.] oder als Sondervertragskunden auf der Grundlage
der vorgenannten [X.] bezogen haben.
Zu einem nach dem jeweiligen Versorgungsbeginn liegenden [X.]punkt schrieben
die jeweiligen Versorger nach dem Vorbringen der [X.] die Kunden in den Versorgungsgebieten der Gruppen 3 und 4 mit dem Ziel
an, [X.] ("Tarifierungen") herbeizuführen.
In dem Schreiben, das den Kunden der [X.] zum Zwecke einer solchen Tarifierung zugegangen sein soll,
heißt es unter anderem:
"werden Sie zukünftig als Tarifkunde eingestuft und zu inhaltsgleichen [X.]dingun-gen versorgt.
4
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-
6
-

Ab dem 1. Oktober 1999 setzen wir daher das Vertragsverhältnis mit Ihnen auf der Grundlage der [X.] [X.]dingungen für die Gasversorgung von [X.] ([X.]) fort. Ein entsprechendes Exemplar ist als Anlage beigefügt.
Der [X.] ändert sich für Sie durch diese formelle Umstellung nicht."
In dem Schreiben, das den Kunden der [X.] zugegangen sein soll,
heißt es
unter anderem:
"durch die öffentliche [X.]kanntgabe unserer neuen [X.] Tarife
in der örtlichen Tagespresse am 17.03.2000 wird das mit Ihnen vereinbarte Sonderab-kommen [X.] durch den [X.][X.] ersetzt. Aus dieser [X.] entstehen für Sie keine Nachteile im Vergleich zu den [X.]dingun-gen und Preisen des mit Ihnen bisher vereinbarten [X.]s.
Der Vorteil für Sie liegt in der sogenannten "[X.]stabrechnung"eine [X.]stabrechnung ist, welcher Jahresgesamtbetrag, der sich bei Anwendung einer Preisregelung ergibt, der niedrigste ist"

In der [X.] vom 1. Januar 2003 bis 1. Oktober 2005 erhöhte die [X.]klagte die Gaspreise [X.]. In diesem [X.]raum bestand für die 25 Kun-den keine Möglichkeit, den Gasversorger zu wechseln.
Die
Kunden bezahlten

zum Teil unter dem Vorbehalt der Rückforderung

die ihnen von der [X.]klag-ten im [X.]raum von 2003 bis 2005 für das gelieferte
Gas in Rechnung gestell-ten erhöhten Entgelte.
Der Kläger, der alle 25 Kunden als Sondervertragskunden ansieht und die genannten Gaspreiserhöhungen für
unwirksam
hält,
beansprucht
die Rück-zahlung derjenigen [X.]träge, die über die von der [X.] bis Ende 2002 ver-langten Preise hinaus im [X.]raum von 2003 bis 2005 von den 25 Kunden [X.] gezahlt worden sind. Das [X.] hat der im Jahre 2006 erhobenen und auf Zahlung von 16.128,63

nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Die [X.]rufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der
vom [X.]rufungs-8
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7
-

gericht zugelassenen
Revision verfolgt die
[X.]klagte
ihr
Klageabweisungsbe-gehren
weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen
Erfolg.
I.
Das [X.]rufungsgericht ([X.], RdE
2009, 261) hat zur [X.]gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe
aus wirksam abgetretenem Recht einen Rückforde-rungsanspruch hinsichtlich der im [X.]raum von 2003 bis 2005 von den Kunden auf die [X.] geleisteten Zahlungen von 16.128,63

, weil
dafür kein
Rechtsgrund bestanden habe. Die [X.] stellten einen [X.] rechtlichen Grund nicht dar, weil
die Preiserhöhungen weder
vereinbart worden seien
noch der
[X.]
sonst
ein wirksames einseitiges Preiserhö-hungsrecht zugestanden
habe.
Ein Tariferhöhungsrecht der [X.] ergebe
sich nicht aus §
4 [X.], da diese Vorschrift gemäß §
1 Abs.
2 [X.] nur auf [X.], nicht dagegen auf [X.]verträge
anwendbar sei, wie sie hier vorlägen. Unstreitig habe es sich bei den Kunden der Kundengruppen 1 bis 4
ursprüng-lich um Sondervertragskunden
gehandelt. Auch
seien
im Nachhinein aufgrund der genannten [X.] keine wirksamen Vertragsänderun-gen dahin
erfolgt, dass es sich bei diesen Kunden nunmehr um [X.] handele.
Denn
die betreffenden Kunden hätten nicht davon ausgehen müssen, dass ein nach der angekündigten Tarifumstellung vorgenommener
Weiterbezug von Gas als Annahme eines Vertragsänderungsangebots
hätte aufgefasst
wer-den können.
Ebenso
handele es sich bei den Kunden der
Kundengruppe 5 um 11
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Sondervertragskunden, da diese das Gas zu einem erst ab einer bestimmten Verbrauchsmenge gewährten
Preis und damit nicht zu einem der Allgemeinheit, sondern zu einem nur einer bestimmten Abnehmergruppe
zugänglichen Tarif bezogen hätten. Zudem sei dieser Preis in den entsprechenden Preisblättern als Sondertarif bezeichnet worden, auf den nach dem Vertragswortlaut für Kun-den, für die die Sondertarife bestünden, die [X.] und nicht die [X.] anwendbar seien.
Ein Preisanpassungsrecht habe
die [X.]klagte [X.]falls mit dem Kunden [X.]

rechtswirksam vereinbart; allerdings
seien bei diesem
die vereinbarten Voraussetzungen einer Preisanpassung nicht erfüllt, weil keine öffentliche [X.]-kanntgabe der maßgeblichen Tarife
festgestellt werden könne. Die mit den üb-rigen
Kunden vereinbarten [X.] verstießen gegen §
307 BGB.
Insoweit
könne dahinstehen, ob bei den Kunden der Gruppen 1 und 3 auf die [X.] oder auf die [X.]

, die nach dem Vortrag der [X.] ein mit §
4 [X.] gleich lautendes Anpassungsrecht enthielten, [X.]zug ge-nommen worden
sei. Denn die
betreffenden
Klauseln, bei denen es sich in [X.] Fällen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele,
seien
nicht hinreichend klar und verständlich
und benachteiligten die Kunden unangemessen (§
307 Abs.
1 Satz 1 und 2 BGB), weil diese
die [X.]rechtigung einer Preisänderung nicht zuverlässig nachprüfen könnten. Dadurch werde es der [X.] ermög-licht, das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum
Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung
zu ihren Gunsten zu verändern.
Gleiches gelte für die Kunden der Gruppen 2 und 4, mit denen die Geltung der [X.] der [X.]

vereinbart worden sei, und für die Kunden der [X.], auf die die [X.] anwendbar seien.
Die in §
1 Nr.
2 dieser Klauselwerke enthal-tene Preisanpassungsklausel sei ebenfalls nicht hinreichend klar und verständ-15
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lich und benachteilige die Kunden unangemessen (§
307 Abs.
1 Satz 1 und 2 BGB), zumal auch ihr nicht zu entnehmen sei, ob die [X.]klagte im Falle der Senkung des allgemeinen Tarifs zur Senkung des [X.] verpflichtet sei oder ob ihr ein Entscheidungsspielraum zustehe und welche Kriterien hierfür gegebenenfalls maßgeblich seien.
Hieran ändere nichts, dass bei längerfristigen Vertragsverhältnissen grundsätzlich ein
Interesse des Verwenders anzuerkennen sei, die bei [X.] zugrunde
gelegte Relation von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten und Kostensteigerungen nachträglich auf den Kunden abwälzen zu können. Denn gerade in Verträgen mit Verbrauchern, bei denen an die Ausgewogenheit und Klarheit von [X.] hohe Anforderungen zu stellen seien, könnten Klauseln nicht hingenommen werden, die dem Verwender eine Preiserhöhung nach freiem [X.]lieben gestatteten. Dem lasse
sich nicht entgegenhalten, dass die Preisan-passungsklausel dem gesetzlichen Leitbild der Regelungen in §
4 Abs.
1 und 2 [X.]
entspreche.
Eine hiervon ausgehende Leitbildfunktion könne nur für die [X.]wertung von [X.] von [X.]deutung sein, die hinsicht-lich Maßstab, Anlass und Umfang einer Preisänderung eine klare und transpa-rente Regelung enthielten.
Die unangemessene [X.]nachteiligung der Kunden der [X.] werde
auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom [X.]. Ein angemessener Ausgleich setze
voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert werde
und sich vom [X.] könne, bevor die Preiserhöhung wirksam werde. Auch
sei
den von der [X.]klag-ten verwendeten Klauselwerken nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu ent-nehmen, dass sich die in § 32 [X.] vorgesehene Kündigungsmöglichkeit
auf die darin vorgesehenen Preisänderungen habe beziehen sollen.
Im Übrigen 17
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habe im fraglichen
[X.]raum für die Kunden jedenfalls faktisch keine Möglichkeit
bestanden, den Gasversorger zu wechseln.
Die [X.] seien angesichts des Fortfalls der [X.] nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass ein Festhalten am [X.] [X.] für die [X.]klagte eine unzumutbare Härte darstelle. Denn ihr habe zumindest ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Ziel [X.], die Kunden auf eine Fortsetzung der Verträge als [X.]verträge zu allgemeinen Tarifen, die von ihr im Rahmen der Billigkeit hätten erhöht wer-den können,
zu verweisen. Ebenso wenig könne § 4 [X.] aufgrund des Fortfalls der [X.] gemäß §
306 Abs. 2 BGB als [X.] Recht direkt oder entsprechend herangezogen werden, da § 4 [X.] nur auf [X.], nicht dagegen auf Sondervertragskunden
anwendbar sei, bei denen
sich der zu zahlende Preis nicht aus den allgemeinen, für jedermann geltenden Tarifen, sondern aus vertraglicher Vereinbarung ergebe. Ein Preis-anpassungsrecht
folge ferner nicht aus § 315 BGB, da die [X.]en keine wirk-same [X.]fugnis zur einseitigen Leistungsbestimmung vereinbart hätten und ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der [X.] sich auch nicht kraft Ge-setzes ergebe.
Genauso komme eine ergänzende Vertragsauslegung zur Lü-ckenfüllung schon deshalb nicht in [X.]tracht, weil ein Wegfall der [X.] wegen der Möglichkeit einer Vertragskündigung für die [X.]klagte nicht zu unzumutbaren Ergebnissen führe. Schließlich seien auch die Voraus-setzungen für die Zubilligung eines Preisanpassungsrechts nach den Grundsät-zen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gegeben.
Die Kunden hätten ihre Rückforderungsansprüche im Übrigen auch nicht dadurch verwirkt (§
242 BGB), dass sie diese nicht zeitnah geltend gemacht hätten. Abgesehen davon, dass die [X.]klagte dem Zahlungsverhalten nicht ha-19
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-

be entnehmen können, dass die Kunden
von einer Rückforderung der [X.] absehen würden, habe den Kunden
das Recht zugestanden, die Weiterentwicklung des Gaspreises zumindest über einen absehbaren [X.]raum abzuwarten, um danach über die
Geltendmachung von [X.] zu entscheiden.
II.
Diese [X.]urteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.
Das [X.]rufungsgericht
hat dem
Kläger mit Recht den ihm
von den vorbe-zeichneten Kunden abgetretenen Anspruch auf Rückforderung der von diesen im [X.]raum von 2003 bis 2005 auf
die [X.] geleisteten Zahlun-ä-ge wegen Unwirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden Gaspreiserhöhungen nicht geschuldet waren und deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden sind (§
812 Abs. 1 Satz 1 Alt.
1 BGB).
1.
Es begegnet
keinen rechtlichen [X.]denken, dass das [X.]rufungsgericht die Abtretung der Rückforderungsansprüche an den Kläger als wirksam ange-sehen
hat. Zwar kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leis-tung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Verände-rung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird nicht nur bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen, sondern auch dann angenommen, wenn ein [X.] zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der [X.]ibehaltung einer bestimm-ten [X.] aber besonders schutzwürdig ist ([X.], Urteil vom
2. Juli 2003
-
XII ZR 34/02, [X.], 2191 unter 3 a mwN). Die Rückzahlung von [X.] geleisteten Entgelten stellt jedoch entgegen der Auffassung der 21
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23
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-

Revision selbst dann, wenn der
zugrunde liegende Leistungsaustausch
durch einen Kontrahierungszwang geprägt sein sollte, keine Leistung im Sinne des §
399 BGB dar, die an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen könnte. Ein schutzwürdiges Interesse der [X.], etwaige Überzahlungen aus dem Lieferverhältnis ausschließlich gegenüber dem jeweiligen Kunden ausgleichen
zu müssen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig führt die Abtretung zu einem Wechsel in der Person des Kunden, der
nach §
32 Abs.
5 [X.]
der Zustimmung des Gasversorgungsunter-nehmens bedurft
hätte.
Die Abtretung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art.
1 §
1 Abs.
1 R[X.]rG (aufgehoben mit Wirkung vom 1. Juli 2008 durch Art. 20 Satz 4 Nr. 1 des [X.] vom 12. Dezember 2007 [BGBl. [X.] 2840]) in Verbindung mit §
134 BGB nichtig (vgl.
[X.], Urteil vom 14. November 2006

[X.], [X.]Z 170, 18
Rn.
9 mwN). Die Er-laubnispflicht
des Art.
1 §
1 Abs.
1 R[X.]rG gilt nach
der Ausnahmevorschrift des Art.
1 §
3 Nr.
8 R[X.]rG nicht für
die gerichtliche Einziehung fremder und zu [X.] Forderungen von Verbrauchern durch Verbrau-cherzentralen und andere Verbraucherverbände, wenn dies im Interesse des Verbraucherschutzes erforderlich ist. Die Erforderlichkeit im Sinne des Art.
1 §
3 Nr.
8 R[X.]rG ist zu bejahen,
wenn die Verbandsklage zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen nicht nur geeignet, sondern außerdem auch effektiver als eine Individualklage der geschädigten Verbraucher ist, weil etwa der [X.] über aussagekräftigere und repräsentativere Informationen zu der Streit-frage verfügt oder das [X.]weispotential bei gebündelter Rechtswahrnehmung gründlicher ausgeschöpft werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn eine Klärung der jeweiligen Verbraucherfragen im Wege einer Individualklage zwar nicht ausgeschlossen erscheint, faktisch aber Umstände vorliegen, die
wie die
geringe Anspruchshöhe oder unverhältnismäßig hohe Prozesskosten im Falle 24
-
13
-

einer erforderlich werdenden [X.]weisaufnahme bei unsicher erscheinendem Prozessausgang geeignet sind, den einzelnen Verbraucher von einer Verfol-gung seiner Rechte abzuhalten
([X.], Urteil vom 14. November 2006

[X.], aaO
Rn.
16, 28 f.
mwN). Das ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei
angenommen haben, hier der Fall.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das [X.]rufungs-gericht die Kunden
aller fünf Gruppen als
außerhalb der [X.] belieferte Sondervertragskunden
der [X.] eingestuft
hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]rufungsgerichts sind diese Kunden
mit Ausnahme derjenigen der Gruppe
5
bei Aufnahme der Gasversorgung
un-streitig Sondervertragskunden
gewesen. Über einen Fortbestand dieses [X.] besteht bei den Kunden der Gruppen 1 und 2 nach wie vor
kein Streit, weil sie
außerhalb der
Gebiete wohnen, in denen die Rechtsvorgänger der [X.]
später zur Vornahme einer
"Tarifierung"
die genannten "[X.]"
versandt haben wollen. Ebenso hat das [X.]rufungsgericht hin-sichtlich der Kunden der Gruppen 3 und 4, denen solche
[X.] übermittelt worden sein
sollen,
ohne Rechtsfehler
angenommen, dass sie [X.] geblieben sind. Schließlich hat das [X.]rufungsgericht auch für die
Kunden der [X.] im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sie von der [X.] außerhalb der jeweiligen [X.] Tarife und [X.]dingungen zu Sondertarifen mit Gas versorgt worden
sind.
a) Die Kunden der Gruppen 3 und 4 sind in dem hier streitigen Erhö-hungszeitraum von 2003 bis 2005 Sondervertragskunden der [X.]
geblie-ben. Selbst wenn die "[X.]"
[X.] betroffenen Kunden [X.] sein sollten, hat dies entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Umstellung der Vertragsverhältnisse dahin geführt, dass die Kunden nunmehr als [X.] anzusehen wären.
25
26
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14
-

aa) Dass die jeweiligen [X.]en des [X.] sich
aus Anlass dieser "[X.]"
ausdrücklich geeinigt hätten, ihren als [X.]vertrag zustande gekommenen Liefervertrag künftig als [X.] im Rahmen der [X.] Versorgung fortzuführen, hat das [X.]ru-fungsgericht nicht festgestellt. Dafür besteht auch sonst kein Anhalt.
bb) Auch eine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten ist nach den [X.] Feststellungen des [X.]rufungsgerichts nicht erfolgt.
(1) Das [X.]rufungsgericht hat angenommen, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht erfolgt sei, weil den "[X.]"
auch im Wege der Auslegung gemäß §§
133, 157 BGB ein dahin gehendes Angebot der [X.] nicht entnommen werden könne. In den Schreiben sei vielmehr nur die

irrige

Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht worden, dass eine ein-seitige Änderung der laufenden Verträge ohne Mitwirkung der Kunden vorge-nommen werden könne. Weder hätten die Kunden davon ausgehen können, dass sie mit dem bloßen Weiterbezug [X.] im rechtsgeschäftlichen [X.]-reich tätig werden
würden, noch hätten
die
[X.]klagte und ihre Rechtsvorgänger den
Weiterbezug von
Gas durch die Kunden nach Übersendung der Schreiben als Annahme eines Änderungsangebots auffassen
können. Ebenso wenig seien die [X.]verträge durch
die [X.] gekündigt worden, weil den Schreiben auch im Wege der Auslegung nach §§
133, 157 BGB ein Hinweis auf eine solche Absicht nicht zu entnehmen gewesen sei.
Dies begeg-net entgegen der Auffassung der Revision keinen rechtlichen [X.]denken.
(2) Die vom [X.]rufungsgericht vorgenommene Auslegung der "[X.]"
unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nach-prüfung, da bei standardisierten, an eine Vielzahl von Kunden gerichteten Schreiben ungeachtet der Frage, ob sie nur in einem räumlich begrenzten [X.]-27
28
29
30
-
15
-

reich versandt worden sind, ein [X.]dürfnis nach einheitlicher Handhabung [X.]. Derart vorformulierte Erklärungen sind -
ausgehend von den Verständ-nismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen
[X.]spartners -
einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redli-chen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-teiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind sie unabhängig von der Gestal-tung des Einzelfalls sowie dem Willen und den [X.]langen der jeweiligen
konkre-ten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die insoweit
gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der gewählte Wortlaut (st. [X.]pr., vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013

[X.]/12, juris Rn. 9, zur Veröffentli-chung bestimmt; vom 14. November 2012

[X.], [X.], 163 Rn.
15; jeweils mwN).
Dieser trägt das vom [X.]rufungsgericht gefundene [X.].
Zwar kann ein
Änderungsvertrag,
der die Umwandlung eines Sonder-kundenvertrages in einen [X.]vertrag zum Gegenstand hat, grundsätz-lich auch stillschweigend zustande kommen. Erforderlich ist dazu aber ein [X.] der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen [X.] einen entsprechenden, im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommenden
[X.]sänderungswillen erkennen lässt, da überhaupt erst unter dieser [X.] besteht, sich über einen unveränderten Fortbestand des [X.] durch Annahme oder Ablehnung eines zu diesem Zweck
unter-breiteten Angebots zu äußern (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 -
VIII ZR 279/06, [X.], 283 Rn. 18 f.; vom 13. Februar 2008 -
VIII ZR 14/06, [X.], 1302 Rn. 10;
vom 14. März 2012 -
VIII [X.], [X.]Z 192, 372 Rn. 17
f.; jeweils mwN).
Damit korrespondierend
setzt
eine konkludente, auf Annahme oder Ablehnung gerichtete
Willenserklärung des Erklärungsempfän-gers in der Regel
zugleich dessen
[X.]wusstsein, dass eine rechtsgeschäftliche 31
-
16
-

Erklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist, sowie die damit einher-gehende Erkenntnismöglichkeit voraus, dass die in einem bloßen Verhalten liegende Äußerung nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als Willens-erklärung aufgefasst werden durfte.

[X.]ine dieser
Voraussetzungen ist
hier gegeben. Vielmehr bringt aus Sicht des
Kunden die Vertragsfortsetzung
nach Übersendung der "[X.]"
zunächst einmal nur
seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu auf-grund einer dahin gehend
vom Versorger in Anspruch genommenen und von einem mitwirkungsbedürftigen Angebot zu unterscheidenden Gestaltungs-macht, das bisherige [X.]verhältnis einseitig in ein [X.]ver-hältnis überführen zu können, verpflichtet zu sein. Eine darüber hinausgehende rechtsgeschäftliche Erklärung
der betroffenen Kunden, der vom Versorger
ein-seitig angekündigten Absicht, sie künftig als [X.] mit Gas zu beliefern, unter Änderung der bisherigen vertraglichen Grundlagen des Versorgungsver-hältnisses
beitreten zu wollen, bedarf vielmehr
zusätzlicher Anhaltspunkte (vgl. Senatsurteile
vom 14. Juli 2010

VIII [X.], [X.]Z 186, 180
Rn. 57, 59; vom 22. Februar 2012

[X.], [X.], 2061 Rn. 26 f.; jeweils
mwN).
Derartige Anhaltspunkte
hat das [X.]rufungsgericht indessen nicht festgestellt.
Dahin gehend
übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision
auch
nicht auf.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es weiterhin
keinen rechtlichen [X.]denken, dass das [X.]rufungsgericht den "[X.]"
nicht die Erklärung einer (Änderungs-)Kündigung
entnommen hat,
weil weder der eindeutige Wortlaut dieser Schreiben noch eine daran anknüpfende Ausle-gung einen Hinweis auf eine solche Absicht ergeben.
Abgesehen davon, dass für eine solche Kündigung schon
die
in den jeweiligen Vertragsbedingungen in [X.]zug genommenen Kündigungsfristen
des § 32 Abs. 1 [X.] nicht einge-halten wären, weil die Vertragsumstellung nach den erst im September 1999 32
33
-
17
-

(angeblich) versandten Schreiben bereits zum 1. Oktober
1999 erfolgen sollte, geht
aus
der maßgeblichen Sicht der angeschriebenen Kunden aus
dem Wort-laut der Schreiben
die Kundgabe eines etwaigen Kündigungswillens, verbunden mit der zumindest formalen Möglichkeit der Kunden, sich für ein neues
[X.]sverhältnis mit geänderten [X.]dingungen zu entscheiden,
nicht mit einer dafür erforderlichen Deutlichkeit hervor.
Die in den "[X.]"
mit-geteilte (Vertrags-)Umstellung, deren lediglich formeller, mit keinen Nachteilen im Vergleich zu den [X.]dingungen des bisherigen [X.]s verbun-dener Charakter
sogar eigens hervorgehoben wird, bringt vielmehr einen gegen einen Kündigungswillen sprechenden Automatismus in der Ersetzung der [X.]lie-ferungsbedingungen bei Wahrung des [X.] im Übrigen zum Ausdruck.
b)
Zur [X.]lieferung der Kunden der [X.] kann
dem [X.]rufungsgericht zwar nicht
dahin gefolgt werden, dass diese Kunden schon deshalb als Sonder-vertragskunden einzustufen seien, weil sie Gas zu einem Preis bezogen
hätten, der nach den vertraglichen [X.]dingungen nur Kunden eingeräumt werde, die eine bestimmte Gasmenge verbrauchten, so dass dieser Tarif damit nicht der Allgemeinheit, sondern nur denjenigen
Kunden zur Verfügung stehe, die die genannte Gasbezugsmenge erreichten.
Wie der Senat nach Erlass des [X.]ru-fungsurteils entschieden hat, steht es einem Energieversorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene Tarife anzubieten, und zwar auch solche, bei denen die Tarifeinstufung automatisch verbrauchs-abhängig nach dem Prinzip der [X.]stpreisabrechnung erfolgt (Senatsurteile vom 14. Juli 2010

VIII [X.], aaO Rn. 27; vom 11. Mai 2011

[X.], [X.]Z 189, 356 Rn. 32). Im Ergebnis begegnet es aber keinen rechtlichen [X.]-denken, dass das [X.]rufungsgericht auch bei den Kunden
dieser Gruppe von einer [X.]lieferung durch die [X.]klagte zu Sondertarifen außerhalb der allgemei-nen Versorgung auf der Grundlage der vorgenannten [X.] ausgegangen ist
34
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18
-

und das dort in § 1 Nr. 2 vorgesehene [X.] gelegt hat, ob die [X.]klagte im streitgegenständlichen [X.]raum die Gaspreise wirksam erhöht hat.
aa) Ein [X.] kann sich -
wie der Senat nach [X.] des [X.]rufungsurteils entschieden hat -
auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]
in einen
[X.]vertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 [X.] nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen [X.]vertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit
von vornherein außer-halb des sachlichen Geltungsbereichs der [X.]
abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als [X.] beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der [X.] Tari-fe unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine [X.] Tarife/Preise sind, regelt
§ 4 [X.] nicht (Senatsurteil vom 22. Februar 2012

[X.], aaO
Rn. 35 mwN).
Entsprechendes gilt für die vorliegende Fallgestaltung.
bb) In
den vom [X.]rufungsgericht für die Kunden dieser Gruppe in [X.]zug genommenen [X.] ist vorgesehen, dass die Gasversorgung von [X.] auf der Grundlage der [X.] und von [X.] auf der Grundlage der [X.] erfolgen sollte, wobei für die Anwendung der jeweili-gen [X.] [X.]dingungen für die Gasversorgung der im Rahmen der [X.] jeweils festgestellte Gasverbrauch maßgeblich sein sollte. Die dazu-gehörigen Preislisten sahen bis zu einem Jahresverbrauch von 10.000 kWh einen Kleinstverbrauchs-
und Grundpreistarif sowie für einen darüber hinaus-gehenden, von [X.] hier betroffenen Kunden erreichten
Jahresverbrauch
von
35
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19
-

mehr als 10.000 kWh
Tarife vor, die zunächst als Sondertarife I
und II bezeich-net und ab 2002 unter Hinweis auf die bisherige [X.]zeichnung in [X.]"
und [X.] plus"
umbenannt worden waren, wobei diese Tarife etwa in den vorgeleg-ten Preisblättern ab Oktober 2005 ausdrücklich als [X.] waren.
[X.]reits
diese
Handhabung der [X.], eine [X.]lieferung der betref-fenden Kunden auf der Grundlage der [X.] oder der [X.] von der [X.] Jahresverbrauchsmenge abhängig zu machen und die
Tarife für einen Jahresverbrauch von
mehr als 10.000 kWh als Sondertarife zu bezeichnen, lässt aus der -
maßgeblichen -
Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers darauf schließen, dass die [X.]klagte für Jahresverbrauchsmengen
von mehr als 10.000 kWh die [X.]lieferung
ausschließlich
im Rahmen eines [X.]vertrags-verhältnisses zu den dafür vorgesehenen [X.]dingungen
und
nicht auf der Grundlage eines [X.]vertrages mit unmittelbarer Geltung der Vorschrif-ten der [X.]
tätigen wollte. Denn die für [X.] auf der Grundlage der [X.] angebotenen Tarife haben nach
der von der [X.] gewähl-ten Gestaltung der Tarife und der schon aus ihrer [X.]nennung folgenden [X.] zu bestimmten [X.] [X.]dingungen
aus Kundensicht bereits mit einer Jahresverbrauchsmenge von 10.000 kWh geendet.
3. Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das [X.]rufungsgericht für
keine der fünf Kundengruppen
ein
wirksam vereinbartes
Preisänderungsrecht
der [X.] angenommen hat.
Die von der [X.] verwendeten [X.] sind in [X.] Fällen unwirksam, weil sie die Kunden entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen benachteiligen (§
307 Abs.
1 BGB).
Denn eine § 4 Abs. 1 und 2 [X.] nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genügt nicht den Anforderungen, die an die tatbe-standliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines 37
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20
-

einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gilt entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009

VIII [X.], [X.]Z 182, 59 Rn.
19, 23 f.; vom 14. Juli 2010
-
VIII [X.], aaO
Rn. 33;
jeweils mwN) auch für Klauseln, die
§ 4 Abs. 1 und 2
[X.]
unverändert
in einen [X.]vertrag übernehmen.
a) Die von der [X.] gegenüber den Kunden der Gruppen 2, 4 und 5 in den [X.] verwendete Preisanpassungsklausel enthält -
jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. [X.], Urteile
vom 9. Februar 2011

VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342
Rn. 29; vom
15. Juli 2009
-
VIII [X.], aaO
Rn. 25; vom 29. April 2008 -
KZR 2/07, [X.]Z 176, 244 Rn.
19)

bereits nicht die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ihrer
inhaltlichen Ange-messenheit unerlässliche Verpflichtung, gef[X.]en Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und ver-schafft
der [X.] damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.
Die in der
Klausel enthaltene Formulierung ("") lässt ent-gegen der Auffassung der Revision eine Auslegung zu, nach der die [X.]klagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten [X.]punkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der einleitenden Formulierung ("Ändern sich die allgemeinen veröf-"). Diese
gibt vielmehr
nur die Voraussetzung für die Vornahme einer
Preisänderung wieder. Auch ist die Klausel jedenfalls so zu verstehen, dass die Gaspreise sich jeweils in der gleichen Richtung wie die [X.] ändern sollen, dass also bei einer Senkung der allgemeinen [X.] nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in [X.]tracht kommt 39
40
-
21
-

und umgekehrt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 -
[X.],
[X.]Z 179, 186 Rn.
14 f.).

Der Klausel lässt sich aber -
ungeachtet weiterer
Anforderungen, die gemäß Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der [X.] vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in [X.]n ([X.]. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29; im Folgenden: [X.]) und/oder gemäß Art. 3 Abs.
3 Satz 4 bis 6 in Verbindung mit Anhang A Buchst. b oder c der Richtlinie 2003/55/[X.] und des Rates vom 26.
Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der [X.] ([X.]. EG Nr. L 176 vom 15. Juli 2003, S.
57; im Folgenden: [X.]) an die tatbestandlichen Konkretisierungen
einer solchen Klausel zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des dem [X.] zustehenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind (dazu nachstehend unter [X.]) -
schon angesichts der [X.] "berechtigt"
nicht entnehmen, dass die [X.]klagte auch bei [X.] Absenkung ihrer [X.]zugskosten verpflichtet ist, eine entsprechende Preis-anpassung vorzunehmen. Mangels weiterer vertraglicher Vorgaben
zur Konkre-tisierung
des [X.]s
hat die [X.]klagte damit die den Kunden unange-messen benachteiligende Möglichkeit, erhöhten [X.]zugskosten umgehend, niedrigeren [X.]zugskosten dagegen
nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. [X.], Urteile vom 15. Juli 2009

VIII [X.] aaO Rn. 29, und [X.], [X.]Z 182, 41
Rn. 29; vom 29.
April 2008 -
KZR 2/07, aaO Rn.
20 f.).
b) Hinsichtlich des
zur [X.] gehörenden Kunden [X.]

kann dahin stehen, ob -
wie das [X.]rufungsgericht meint -
die im Streit stehenden [X.] schon daran scheitern, dass eine für erforderlich gehaltene öffentli-che [X.]kanntgabe der maßgeblichen Tarife
nicht feststellbar ist.
Auf die hierge-41
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22
-

gen gerichteten Angriffe der Revision kommt es nicht an,
weil
bereits die ver-wendete Preisanpassungsklausel
selbst gemäß §
307 Abs.
1 Satz 1 BGB un-wirksam
ist und deshalb die vorgenommenen Preisanpassungen nicht trägt.
Denn sie lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, dass dem Kunden das Recht zustehen soll, die als Anpas-sungsmaßstab in [X.]zug genommenen allgemeinen Tarife auf Billigkeit zu über-prüfen.
Zwar ergibt sich aus der Klausel hinreichend klar und verständlich, dass der [X.] eine einseitige Preisanpassungsbefugnis in Abhängigkeit von den allgemeinen Tarifen zustehen soll. Aus der Formulierung der Klausel ist auch ersichtlich, in welcher Weise die Änderungen des [X.] und des Grundpreises jeweils an die Änderungen der entsprechenden Tarife gekoppelt sein sollen. Aus ihr geht
aber nicht
hervor, dass auch die gegenüber den [X.] der [X.] erfolgenden Preisänderungen wie bei dem gesetzlichen Preisänderungsrecht nach §
4 Abs.
1 und 2 [X.]
der Billig-keitskontrolle gemäß §
315 Abs.
3 BGB unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13.
Juni 2007 -
VIII ZR 36/06, [X.]Z 172, 315 Rn. 16 f.; vom 19. November 2008 -
VIII ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn.
26). [X.]i kundenfeindlichster Ausle-gung kommt vielmehr auch ein Klauselverständnis in [X.]tracht, nach dem der [X.] wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen
Koppelung der Preisänderungen an die Änderungen der [X.] kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zusteht und deshalb für den Kunden zugleich keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattfindet (vgl. Senatsurteile
vom 11. Oktober 2006

VIII ZR 270/05, [X.], 40 Rn.
19; vom 14. Juli 2010

VIII [X.], aaO Rn. 41).
Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Prüfung gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1 BGB nicht stand, weil es an der Möglichkeit der Billigkeitskontrolle ge-43
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23
-

mäß §
315 Abs.
3 BGB fehlt, der zugleich
ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck bringt
([X.], Urteil vom 5. Juli 2005 -
X
ZR 60/04, [X.], 1768
unter [X.] bb [3][b]). Selbst wenn man die Klausel dahin verstehen wollte, dass aus der [X.] an die Preisänderungen der [X.] gegenüber [X.] auch im Verhältnis zu [X.] eine Bindung der
Preisänderung an den Maßstab des billigen Ermessens folgen soll, verstieße die Klausel gegen das Transparenzgebot (§ 307
Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Denn ein solcher Verstoß liegt bereits
dann vor, wenn eine Formularbestimmung

hier durch die nicht hinreichend deutlich herausgestellte Möglichkeit einer [X.] gemäß § 315 Abs. 3 BGB -
die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter [X.] auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren
(Senatsurteil vom 14. Juli 2010

VIII [X.], aaO Rn. 43
mwN).
c) Hinsichtlich der
Kunden der Gruppen 1 und 3
ist
mangels näherer Feststellungen des [X.]rufungsgerichts zu dieser Frage revisionsrechtlich zu [X.], dass die [X.]klagte für das [X.] entweder eine un-mittelbare
Anwendbarkeit der [X.] vorgesehen oder jedenfalls auf
Ver-sorgungsbedingungen
[X.]zug genommen hat, die ein mit § 4 [X.] in jeder Hinsicht gleichlautendes [X.] enthalten. Diese [X.]zugnahme auf das für [X.]verhältnisse vorgesehene gesetzliche [X.] genügt den Anforderungen, die gemäß § 307 Abs.
1 BGB an die Vereinbarung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu stellen sind, indessen
nicht.
aa) Für solche Fallgestaltungen hat
der Senat bis
zu seinem Vorabent-scheidungsersuchen in dieser Sache
(Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011

VIII ZR 162/09, [X.], 850) die
Wirksamkeit einer unveränderten Über-nahme von § 4 Abs. 1 und 2 [X.]
in einen [X.]vertrag bejaht, 45
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24
-

weil es den Versorgungsunternehmen nach dem in § 310 Abs. 2 BGB
zum Ausdruck gekommenen Willen des [X.] Gesetzgebers freistehen sollte, ihre [X.] Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern, deren Schutz nicht weitergehen solle
als derjenige der Tarifabnehmer, entsprechend den [X.] auszugestalten
(Senatsurteile vom 15. Juli 2009 -
VIII [X.] aaO Rn. 19
ff., und [X.], aaO
Rn.
21 ff.; vom 14.
Juli 2010

VIII [X.], aaO Rn. 32 ff.). Mit vorgenanntem
[X.]schluss hat der Senat
dem Gerichtshof der [X.] (im Folgenden: Gerichts-hof) folgende Fragen gemäß Art. 267 A[X.] zur Vorabentscheidung vorgelegt:
"Ist Artikel 1 Absatz 2 der [[X.]]
dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in [X.] mit Verbrauchern, die außerhalb der allgemeinen Versorgungspflicht im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit beliefert werden (Sonderkun-den), nicht den [X.]stimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für [X.] im Rahmen der allgemeinen [X.]-
und Versorgungspflicht geltenden gesetzlichen Regelungen un-verändert in die Vertragsverhältnisse mit den [X.] übernommen worden sind?
Sind -
soweit anwendbar -
Art. 3 und 5 der [[X.]]
in
Ver-bindung mit [X.]. j und Nr. 2 Buchst. [X.] 2 des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 dieser Richtlinie sowie Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit [X.]. b und/oder c der [[X.]]
dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in [X.] mit [X.] den Anforderungen an eine klare und verständli-che Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genü-gen, wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisän-derung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das [X.] seinen Kunden jede Preiserhöhung mit an-gemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, -
25
-

sich durch Kündigung vom [X.], wenn sie die ihnen mitgeteil-ten geänderten [X.]dingungen nicht akzeptieren wollen?"
bb) Der Gerichtshof hat die Fragen mit Urteil vom 21. März 2013 ([X.].
[X.]/11, [X.] 2013, 299 -
RWE Vertrieb AG) wie folgt beantwortet:
"1. Art.
1 Abs.

[[X.]]
ist dahin auszulegen, dass [X.] Richtlinie für Klauseln allgemeiner [X.]dingungen in zwischen [X.] und Verbrauchern geschlossenen Verträgen gilt, die eine für eine andere Vertragskategorie geltende Regel des nationalen Rechts [X.] und der fraglichen nationalen Regelung nicht unterliegen.
2. Die Art.

[[X.]]
in Verbindung mit Art.
3 Abs.

[[X.]]
sind dahin auszulegen, dass es für die [X.]-urteilung, ob eine Standardvertragsklausel, mit der sich ein Versorgungs-unternehmen das
Recht vorbehält, die Entgelte für die Lieferung von Gas zu ändern, den in diesen [X.]stimmungen aufgestellten Anforderungen an [X.] und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt, insbeson-dere darauf ankommt,
-
ob der Anlass und der Modus der Änderung dieser Entgelte in dem [X.] so transparent dargestellt werden, dass der Verbraucher die etwai-gen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien absehen kann, wobei das Ausbleiben der betreffenden Information vor Vertragsabschluss grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeglichen wer-den kann, dass der Verbraucher während der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen will, unterrichtet wird, und
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-
26
-

-
ob von der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit unter den gegebenen [X.]dingungen tatsächlich Gebrauch gemacht werden kann.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese [X.]urteilung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, einschließlich aller Klauseln in den allgemeinen [X.]dingungen der [X.], die die streitige Klausel enthalten."
Zur [X.]gründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt:
Die in Art. 1 Abs. 2 der [X.] getroffene Ausnahmeregelung, wonach Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den [X.]stimmungen dieser Richtlinie unterliegen, erstrecke sich nur auf [X.], welche
auf [X.]stimmungen des nationalen Rechts beruhen, die
unabding-bar seien oder die -
wenn auch durch gesetzliche Verweisung -
von Gesetzes wegen eingriffen, sofern
sie nicht abbedungen
worden seien. Dies werde durch die Annahme gerechtfertigt, dass der nationale Gesetzgeber eine ausgewogene Regelung aller Rechte
und Pflichten der [X.]en bestimmter Verträge getroffen habe (Rn. 25 ff.).
[X.]i Klauseln von Verträgen, die nicht auf derartigen [X.]stimmungen des nationalen Rechts beruhten, sondern die nach der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der für andere Vertragskategorien vor-gesehenen Regelung ausgenommen seien, könnte dagegen ein etwaiger Par-teiwille, die Anwendung
dieser Regelung auf einen sonstigen Vertrag auszu-dehnen, nicht einer ausgewogenen Regelung aller Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die nationalen Gesetzgeber gleichgestellt werden. [X.] könne ein Gewerbetreibender einer Überprüfung der [X.] von mit dem Verbraucher nicht im Einzelnen ausgehandelten Klauseln
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leicht entgehen, indem er die Klauseln seiner Verträge so abfasse
wie Klauseln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften für bestimmte Vertragskategorien vorgesehen seien. Die Rechte und Pflichten, die mit dem auf diese Weise ver-fassten Vertrag begründet würden, wären aber in ihrer Gesamtheit nicht zwangsläufig so ausgewogen, wie es der nationale Gesetzgeber für die von ihm geregelten Verträge gewollt
habe (Rn. 29 ff.).
Das gelte auch für Sonderkun-denverträge, die der [X.] Gesetzgeber vom Anwendungsbereich der
[X.] habe ausnehmen wollen und für die er ungeachtet der in § 310 Abs.
2 BGB getroffenen Ausnahmeregelungen eine Anwendbarkeit des § 307 BGB, der seinerseits Art. 3 der [X.] entspreche, vorgesehen habe. Demnach habe der [X.] Gesetzgeber die [X.]verträge bewusst nicht der Regelung des nationalen Rechts über den Inhalt der Klauseln der [X.] unterworfen, so dass Art. 1 Abs. 2
der
[X.] eine Geltung dieser Richtlinie auf die in Rede stehenden [X.]verträge nicht ausschließe (Rn. 32 ff.).
Die danach anwendbare [X.] stelle zum einen in ihrem Art.
3 Abs. 1 das Verbot von [X.] auf, die entgegen dem Gebot von [X.] und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Miss-verhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verur-sachten. Zum anderen verpflichte die Richtlinie in ihrem Art. 5 die Gewerbetrei-benden zu einer klaren und verständlichen Formulierung der Klauseln; insoweit stelle der 20. Erwägungsgrund klar, dass der Verbraucher tatsächlich Gelegen-heit haben müsse, von [X.] Vertragsklauseln [X.]nntnis zu nehmen. Denn für den Verbraucher sei es von grundlegender [X.]deutung, dass er vor Abschluss eines Vertrages über die Vertragsbedingungen und die Folgen des Vertrags-schlusses informiert sei und auf dieser Grundlage entscheiden könne, ob er sich durch die vom Gewerbetreibenden vorformulierten [X.]dingungen binden wolle. Dieser Information habe der [X.] auch im Rahmen der 51
-
28
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[X.] mit den dort in Art. 3 Abs. 3 geregelten [X.] für allgemeine Vertragsbedingungen eine besondere [X.]deutung [X.].
Namentlich ergebe sich aus dem dazu
erlassenen Anhang A Buchst.
a, [X.], dass die Mitgliedstaaten gehalten seien, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen sichergestellt werde, dass diese [X.]dingungen gerecht und transparent sowie klar und verständlich abgefasst seien und vor Vertrags-schluss für die Verbraucher bereitgestellt würden, und dass die Verbraucher transparente Informationen über
geltende Preise
und Tarife sowie über die an-wendbaren Standardbedingungen erhielten (Rn. 42 ff.).
Hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel, die dem Versorgungsunter-nehmen die einseitige Änderung der Entgelte für die Gaslieferung erlaube, er-gebe sich zwar sowohl
aus Nr. 2 Buchst. b Abs. 2, Buchst.
d des Anhangs der [X.] als auch aus Anhang A Buchst. b der [X.], dass der [X.] im Rahmen von unbefristeten Verträgen wie Gaslieferungs-verträgen das [X.]stehen eines berechtigten Interesses des [X.] an der Möglichkeit einer Änderung der Entgelte für seine Leistung anerkannt habe. Allerdings müsse eine Klausel, die eine solche einseitige An-passung erlaube, den in diesen Richtlinien aufgestellten Anforderungen an [X.] und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen.
Insoweit sei nach Art. 3 und 5 der [X.] sowie [X.]. j und l, Nr. 2 Buchst. b und d des Anhangs zu dieser Richtlinie von wesentlicher [X.]deutung, ob zum einen der [X.] der Änderung der Entgelte für die zu er-bringende Leistung so transparent darstelle, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien
vorher-sehen könne, und ob zum anderen der Verbraucher berechtigt sei, den Vertrag zu beenden, falls diese Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Rn. 46 ff.).
52
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29
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Dabei werde ein bloßer Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingun-gen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der [X.]en fest-gelegt würden, der
Pflicht, dem Verbraucher Anlass und Modus der Entgeltän-derung sowie sein Kündigungsrecht zur [X.]nntnis zu bringen, nicht gerecht. Entscheidend sei vielmehr, dass der Verbraucher vom Gewerbetreibenden über den Inhalt der betreffenden [X.]stimmungen unterrichtet werde. Das Ausbleiben dieser Information vor Vertragsschluss könne grundsätzlich auch nicht allein dadurch ausgeglichen werden, dass der Verbraucher während der [X.] des Vertrages mit angemessener Frist im Voraus über die Entgeltände-rung und sein Recht unterrichtet werde, den Vertrag zu kündigen, wenn er [X.] Änderung nicht hinnehmen wolle. Auch wenn es dem Versorgungsunter-nehmen sowohl nach Anhang Nr. 2 Buchst. b der [X.] als auch Anhang A Buchst. b der [X.]
obliege,
bei einem Gebrauchmachen von seinem Recht zur Tarifänderung den Verbraucher rechtzeitig über jede [X.] und dessen Recht zur Kündigung des Vertrages zu unterrichten,
trete zu dieser Pflicht die Verpflichtung hinzu, den Verbraucher schon vor [X.] klar und verständlich über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Rechts
zur einseitigen Änderung zu informieren, um ihm zum einen die Folgen kenntlich zu machen, die eine solche Änderung für ihn in der Zukunft haben könnte, und ihm zum anderen die Angaben an die Hand zu geben, die es ihm erlaubten, in geeigneter Weise auf seine neue Si-tuation zu reagieren (Rn. 49 ff.).
Hinsichtlich der dem Verbraucher eingeräumten Kündigungsmöglichkeit sei zudem von wesentlicher [X.]deutung, dass sie ihm nicht nur formal einge-räumt werde, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden könne. Daran fehle es aber, wenn entweder nicht die wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des 53
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30
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Lieferanten bestehe oder er nicht angemessen und rechtzeitig vor der künftigen Änderung benachrichtigt werde und dadurch nicht die Möglichkeit habe,
zu überprüfen, wie sich die Änderung berechne, und gegebenenfalls den Lieferan-ten zu wechseln (Rn. 54).
cc)
An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte [X.]. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgrund des [X.] gemäß Art. 288 Abs. 3 A[X.] und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 [X.] zudem verpflichtet, die Ausle-gung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des [X.]urteilungsspiel-raums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wort-laut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur [X.], [X.]. 1984, 1891 Rn. 26, 28 -
von
Colson und [X.]/Land [X.]; [X.]. 2004,
I-8835 Rn. 113 -
Pfeiffer u.a.).
dd) Vor diesem Hintergrund
sind § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 2 BGB richtli-nienkonform dahin auszulegen, dass die Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz
2 BGB, wonach eine unangemessene [X.]nachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Klauselbestimmung nicht klar und verständlich ist, nicht durch §
310 Abs. 2 BGB und
den hierin zum Ausdruck gekommenen Wil-len des [X.] Gesetzgebers
verkürzt werden können, die Anforderungen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Um-fang eines in [X.]verträgen vorgesehenen Preisänderungsrechts nicht über das für [X.]verträge vorgesehene Maß hinausgehen zu las-sen.
(1) Mit der Regelung des §
310 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der bei [X.] der Gasversorgung eine Inhaltskontrolle nach §§ 308
und 309 BGB nicht stattfindet, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil 55
56
57
-
31
-

der Abnehmer von der Verordnung über Allgemeine [X.]dingungen für die Ver-sorgung von [X.] mit Gas ([X.]) abweichen, hat der [X.] Ge-setzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre [X.] Geschäftsbedingungen für Verträge mit Sonderabnehmern ent-sprechend den [X.] Versorgungsbedingungen für Tarifabnehmer aus-zugestalten. Dementsprechend hat der
Senat den [X.]stimmungen
der [X.] auch
für [X.]verträge eine unter anderem auf das [X.] nach § 4 Abs. 1 und 2 [X.] bezogene Leitbildfunktion [X.]. Denn
der [X.] Gesetzgeber
hat
mit § 4 Abs. 1 und 2 [X.] selbst den Maßstab gesetzt, nach dem zu beurteilen war, ob [X.] durch eine Preisanpassungsklausel im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unange-messen benachteiligt werden, so dass
bei einer
vertraglichen
Preisanpas-sungsklausel, die
mit § 4 [X.]
inhaltlich übereingestimmt hat, also
davon nicht zum Nachteil des Abnehmers abgewichen ist, keine unangemessene [X.]-nachteiligung des [X.] anzunehmen war (Senatsurteil vom 14.
Juli 2010

VIII [X.], aaO Rn. 34 f.
mwN).
(2)
An dieser Sichtweise, der das bis dahin vorherrschende Verständnis zugrunde liegt, wonach
Art. 1 Abs. 2 der [X.]
auch vertragliche Vereinbarungen, die inhaltlich mit Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über-einstimmen, vom Geltungsbereich der Richtlinie und der darin vorgesehenen Missbrauchskontrolle ausnimmt, um auf diese Weise eine indirekte Miss-brauchskontrolle von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
zu vermeiden und deren Rechtsetzungsautonomie, soweit sie mit dem Gemeinschaftsrecht ver-einbar ist, zu wahren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 162/09, aaO Rn. 24),
kann nach den für den Senat bindenden Erwägungen des Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2013 ([X.]. [X.]/11, aaO Rn. 29 ff.) nicht mehr festgehalten werden. Danach gilt die [X.] einschließlich
deren mit § 307 BGB sachlich übereinstimmenden Regelungen in
Art. 3
und 5
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-
32
-

sowie den
im Anhang der Richtlinie vorgenommenen Konkretisierungen viel-mehr uneingeschränkt auch für [X.]verträge im Rahmen der lei-tungsgebundenen Versorgung mit Gas.
(3) Nach den im vorgenannten Urteil
des Gerichtshofs (Rn. 49 ff.) im [X.] dargestellten Vorgaben der [X.] ist es für die Zulässigkeit eines
einseitigen Preisänderungsrechts durch das Versorgungsunternehmen von wesentlicher [X.]deutung,
ob der [X.] und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das wiederum erfordert
eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen [X.]s. Der
-
wie hier -
bloße Verweis
in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der [X.]en festgelegt werden, wird, wenn die in andere Richtung weisenden Vorstellungen des [X.] Gesetzgebers keine [X.]rück-sichtigung mehr finden
können, diesen Anforderungen hingegen nicht gerecht. Das entspricht im Übrigen auch der bislang schon vom Senat vertretenen Sichtweise, wonach eine § 4 Abs. 1 und 2 [X.] nachgebildete vertragliche Preisänderungsklausel
an sich nicht den zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenzvoraussetzungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 -
VIII [X.],
aaO Rn. 23, und [X.], aaO Rn. 26; vom 14. Juli 2010
VIII [X.], aaO Rn. 33).
d)
Wie das [X.]rufungsgericht weiter mit Recht angenommen hat, wird die durch die verwendeten [X.] eingetretene unangemessene 59
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33
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[X.]nachteiligung der Kunden
nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lö-sung vom Vertrag ausgeglichen. Denn
die Kunden
hatten nach den unangegrif-fenen
Feststellungen des [X.]rufungsgerichts im fraglichen [X.]raum bereits kei-ne
Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter, so dass
eine Kündigung für sie schon aus diesem Grunde
keine zur Kompensation der [X.]nachteiligung taugli-che Alternative dargestellt
hätte
(vgl. Senatsurteil vom 15.
Juli 2009 -
VIII [X.],
aaO Rn.
34; [X.], Urteil vom 21. März 2013

[X.]. [X.]/11, aaO Rn.
54).
4.
Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preis-änderungsrecht der [X.] auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsaus-legung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzen-de Vertragsauslegung nur dann in [X.]tracht, wenn sich die mit dem Wegfall [X.] unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch [X.] [X.] füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Inte-ressen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertrags-gefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Dabei steht eine Kün-digungsmöglichkeit des Energieversorgers regelmäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. [X.]e
vom 22. Februar 2012

[X.], aaO
Rn. 30 f.; vom 14. März 2012 -
VIII [X.], aaO
Rn. 22; jeweils
mwN).
An einer solchen Unzumut-barkeit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision
hier ebenfalls.
Das gilt vorliegend auch hinsichtlich
derjenigen Kunden, die erst mit
Kla-geerhebung Widerspruch gegen die ihnen erteilten [X.] er-hoben und deshalb dem Versorgungsunternehmen
zuvor
keinen Anlass gege-ben hatten, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Ge-genleistung in
Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das [X.] zu kündigen. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel 61
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34
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einer Ersetzung der unwirksamen [X.] durch eine wirksa-me Klausel, wie dies die [X.]klagte im Ergebnis erstrebt, liefe der Sache nach auf
eine Klauselanpassung durch geltungserhaltende Reduktion
hinaus, um den unangemessenen [X.] im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen. Dies wäre jedoch sowohl nach [X.]m Recht als auch nach Art. 6 der [X.] unzulässig ([X.] vom 23. Januar 2013 -
[X.], NJW 2013, 991 Rn. 25 ff. mwN).
Entgegen der Auffassung der Revision
kann es auch keinen durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu gewährleistenden
Vertrauensschutz der Versorgungsunternehmen in eine Klauselpraxis geben, die auf eben dieses Er-gebnis hinausliefe. Denn selbst in Fällen, in denen eine Klausel zuvor nicht [X.] worden ist, hat der Verwender einer Klausel im [X.] das [X.] zu tragen, dass die Klausel in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener [X.]nachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird ([X.], Urteile vom 18.
Januar 1996 -
IX ZR 69/95, [X.]Z 132, 6, 11 f.; vom 5. März 2008 -
VIII ZR 95/07, [X.], 278
Rn. 20; vom 25. Juli 2012 -
IV ZR 201/10, [X.]Z 194, 208, Rn. 17; jeweils mwN). Das gilt umso mehr, als es jedenfalls in dem hier maßgeblichen [X.]raum bis 2006 eine "Leit-bild"-Rechtsprechung des Senats
in dem von der
Revision reklamierten Sinn nicht gegeben hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 -
VIII ZR 93/11, [X.], 265
Rn. 35; vom 26. September 2012 -
VIII ZR 249/11, [X.], 35 Rn.
47 ff.). Selbst
in seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 ([X.], [X.]Z 179, 186 Rn. 21) hat der Senat noch die Frage offen gelassen, ob eine den Regelungen in § 4 Abs. 1, 2 [X.] vollkommen entsprechende Preis-anpassungsklausel einer Prüfung gemäß § 307 BGB standhielte.
63
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35
-

Soweit in Anbetracht der teilweise langen Laufzeit der in Rede stehenden Versorgungsverträge überhaupt eine ergänzende Vertragsauslegung in [X.]-tracht zu ziehen wäre, führte sie
jedenfalls nicht zu
dem Ergebnis, dass der [X.]-klagten das von ihr beanspruchte Preisänderungsrecht für den im Streit stehen-den [X.]raum
zuzubilligen wäre.
Wie der Senat nach Erlass des [X.]rufungsur-teils entschieden hat,
kann eine durch die Unwirksamkeit der [X.] entstandene Vertragslücke
unter näher bezeichneten Voraussetzungen durch
ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhö-hungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis füh-ren, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines [X.]raums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat ([X.]e
vom 14. März 2012 -
VIII [X.], aaO
Rn. 21 ff.; vom 23. Januar 2013

[X.], aaO
Rn. 23 mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indes-sen
nicht vor, so dass der Kläger angesichts
der
im Jahre 2006 erfolgten
Kla-geerhebung nicht gehindert
ist, sich auf die Unwirksamkeit der [X.] zu berufen und seinen Rückforderungsansprüchen jeweils die bei [X.]ginn des [X.] maßgeblichen Preise des Jahres 2002 zu-grunde zu legen.
5. Ohne Erfolg beruft sich die Revision ferner
darauf, zumindest diejeni-gen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehalt-los gezahlt haben, hätten diese erhöhten Preise als vertraglich vereinbarte Preise akzeptiert. Denn bei der einseitigen Preiserhöhung eines Gasversor-gungsunternehmens aufgrund einer Preisanpassungsklausel, die unwirksam oder sonst etwa mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung nicht Vertragsbe-64
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standteil geworden ist, kann in der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Prei-ses durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhöhung [X.] Jahresabrechnung keine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöh-ten Preis gesehen werden.
Der Umstand, dass eine Rechnung vorbehaltlos beglichen wird, enthält grundsätzlich über seinen Charakter als [X.] hinaus keine Aussage des Schuldners, zugleich den [X.]stand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen [X.]ziehungen außer Streit stellen zu wollen (Senatsurteile
vom 11. November 2008 -
VIII ZR 265/07, [X.], 911 Rn.
12; vom 14. Juli 2010 -
VIII [X.], aaO
Rn. 57; jeweils
mwN).
6. Zu Recht hat das [X.]rufungsgericht den Anspruch des [X.] selbst hinsichtlich derjenigen Kunden, die die ihnen in Rechnung gestellten erhöhten Entgelte vorbehaltlos gezahlt haben, nicht als verwirkt angesehen. Die Verwir-kung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des [X.] vo-raus, dass zu dem Umstand des [X.]ablaufs ([X.]moment) besondere,
auf dem Verhalten des [X.]rechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrau-en des Verpflichteten rechtfertigen, der [X.]rechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. [X.]pr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010

VIII ZR 104/09, [X.]Z 184, 253 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 7. September 2011

[X.], [X.] 2011, 620 Rn. 11; jeweils mwN). Vorliegend kommt hinzu, dass
die Verjährungsfrist für die
erhobenen
Rückforderungsansprüche gemäß
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB ohnehin nur drei Jahre beträgt (vgl. [X.] vom 26. September 2012

VIII ZR 151/11, [X.], 31 Rn.
29
ff.), so dass hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung der Grundsatz
zum Tragen kommt,
dass bei Forderungen, die in derart kurzer Frist verjähren,
eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann ([X.], Urteile
vom 6. Dezember 1988

[X.], NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 20. Juni 2001

[X.], NJW
2002, 38 unter 2 b aa;
vom 21. Februar 2012

VIII ZR 146/11, [X.], 317 66
-
37
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Rn. 9; jeweils
mwN). Solche Gründe, die im Streitfall zugleich das für die Ver-wirkung
notwendige Umstandsmoment darstellen
würden, liegen indes
hier nicht
vor.

[X.] Dr. Frellesen Dr. Hessel

Dr. [X.]

Dr. Schneider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.01.2008 -
6 O 341/06 -

[X.], Entscheidung vom 29.05.2009 -
I-19 [X.] -