14. Senat | REWIS RS 2016, 12357
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Patenteinspruchsbeschwerdeverfahren – "Verwendung einer Phosphatmischung zur Herstellung von konzentrierten Lösungen und Salzlaken für die Nahrungsmittelindustrie" - zur unzulässigen Erweiterung - Phosphatmischung aus mehreren Komponenten – Übertreffen der ursprünglich offenbarten Gesamtsumme der Komponenten
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 101 63 954
…
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.] Dr. Maksymiw, [X.] und [X.], sowie der Richterin Dr. Wagner
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss der [X.] des [X.] vom 8. November 2010 aufgehoben.
2. Das Patent wird im Umfang des [X.] vom 26. April 2016 beschränkt aufrechterhalten.
3. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
I.
Mit dem angefo[[[X.].].]htenen Bes[[[X.].].]hluss vom 8. November 2010 hat die [[[X.].].] des [[[X.].].] das Patent 101 63 954 mit der Bezei[[[X.].].]hnung
„Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung zur Herstellung von konzentrierten Lösungen und [X.] für die Nahrungsmittelindustrie“
bes[[[X.].].]hränkt aufre[[[X.].].]hterhalten.
Dem Bes[[[X.].].]hluss lag der am 8. November 2010 in der Anhörung beim [[[X.].].] überrei[[[X.].].]hte einzige Patentanspru[[[X.].].]h des 3. [[[X.].].] zugrunde, der wie folgt lautet:
„1. Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung bestehend aus
2O5-Gehalt von 46,0 Gew.-% bis 47,0 Gew.-% und einem [[[X.].].]2O/P2O5-Molverhältnis von 1,7 bis 1,78,
2O5-Gehalt von 60 bis 71,5 Gew.-% und
xH3-xPO4 mit M = Na, [[[X.].].] und x = 1, 2, 3,
wobei die Mis[[[X.].].]hung eine pH-Wert von 8 bis 10 hat und eine Trübung in Wasser und [X.] von < 5 TE/F aufweist, zur Herstellung von phosphathaltigen Salzlösungen in der Nahrungsmittelindustrie.“
Die bes[[[X.].].]hränkte Aufre[[[X.].].]hterhaltung war im Wesentli[[[X.].].]hen damit begründet worden, dass die beanspru[[[X.].].]hte Verwendung na[[[X.].].]h Hilfsantrag 3 ursprüngli[[[X.].].]h offenbart, ausführbar und neu sei. Darüber hinaus beruhe sie gegenüber dem im Einspru[[[X.].].]hsverfahren genannten Stand der Te[[[X.].].]hnik au[[[X.].].]h auf einer erfinderis[[[X.].].]hen Tätigkeit. Denn der Stand der Te[[[X.].].]hnik
[[X.].] DE 2 165 737 A,
[X.] [[[X.].].] 4 867 958,
[X.] [[[X.].].] 4 798 712,
[[X.].] WO 01/24639 A1,
[X.] WO 01/00527 A1,
[X.] WO 99/00324 A1,
[X.] WO 98/07336 A1,
[X.] GB 1 044 226,
[[X.].] [X.] zur offenkundigen Vorbenutzung „[[X.].] 337”
[[X.].]0 [[[X.].].], „Phosphorous and its [[[X.].].]ompounds”, [[[X.].].], [[[X.].].], [[[X.].].], 1966, Vol. I, Seiten 608 und 609,
[[[X.].].] Ullmann’s En[[[X.].].]y[[[X.].].]lopedia of Industrial Chemistry, 5. Aufl., [[[X.].].], [[[X.].].], 1991, [[[X.].].], Seiten 491 bis 496 und
[[X.].]2 Ri[[[X.].].]htlinie 96/77/EG der [[[X.].].]ommission vom 2. Dezember 1996 zur Festlegung spezifis[[[X.].].]her Reinheitskriterien für andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel, Seiten 1 bis 110, http://data.europa.eu/eli/dir/1996/77/1998-12-29
offenbare dem Fa[[[X.].].]hmann ledigli[[[X.].].]h die Verwendung eines [[X.].] oder einer Mis[[[X.].].]hung aus zwei unters[[[X.].].]hiedli[[[X.].].]hen kondensierten Phosphaten, sowie einer ni[[[X.].].]ht genau definierten Phosphatmis[[[X.].].]hung als Lebensmittelzusatzstoff in der Nahrungsmittelindustrie. Die geltend gema[[[X.].].]hte offenkundige Vorbenutzung [[[X.].].] 337 der Einspre[[[X.].].]henden lehre dem Fa[[[X.].].]hmann zwar die Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung aus einem Diphosphat, einem Triphosphat und zweier höher kondensierter [X.]e als Lebensmittelzusatzstoff in der Nahrungsmittelindustrie, jedo[[[X.].].]h weise diese Mis[[[X.].].]hung kein [[[X.].].] auf. Die [X.]e Verwendung werde au[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht nahe gelegt, da bislang der Einsatz von [[[X.].].] als Lebensmittelzusatzstoff vermieden worden sei.
Ferner sei die Herabsetzung der Obergrenze der [[[X.].].]omponente a) von 85 Gew.-% auf 84 Gew.-% zulässig, da diese innerhalb des ursprüngli[[[X.].].]h offenbarten Berei[[[X.].].]hs erfolge.
2O5-Gehalt mit 60 bis 71,5 Gew.-% der [[[X.].].]omponente b) und die Änderung der [[[X.].].] der [[[X.].].]omponente [[[X.].].]) in MxH3-xPO4 mit M = Na, [[[X.].].] und x = 1, 2, 3 ni[[[X.].].]ht zu einer unzulässigen Erweiterung, da die Tabelle, aus der Merkmale entnommen worden seien, eine verkürzte Version eines ausführli[[[X.].].]h formulierbaren Textes der Bes[[[X.].].]hreibung darstelle. Dies gelte au[[[X.].].]h für die [[[X.].].]orrektur der ursprüngli[[[X.].].]h offenbarten Summenformel „MxH3-xPO4“ mit x = 0 bis 3, bei der nunmehr x = 0 gestri[[[X.].].]hen worden sei, da für x = 0 kein [[[X.].].] sondern Phosphorsäure vorliege, die jedo[[[X.].].]h na[[[X.].].]h dem [[[X.].].] der übrigen Unterlagen weder vorgesehen no[[[X.].].]h beanspru[[[X.].].]ht worden sei.
Darüber hinaus sei au[[[X.].].]h die Ausführbarkeit der beanspru[[[X.].].]hten Verwendung gegeben, da für den Fa[[[X.].].]hmann anhand des vorgelegten Phasendiagramms gemäß [[X.].]0 und der Bes[[[X.].].]hreibung ausrei[[[X.].].]hend deutli[[[X.].].]he Hinweise vorlägen, wie er die [[[X.].].]omponente a) erhalten könne. Hierfür seien zwar einige Versu[[[X.].].]he erforderli[[[X.].].]h, jedo[[[X.].].]h seien keine Anhaltspunkte ersi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h, dass eine unverhältnismäßig große Anzahl an Versu[[[X.].].]hen bis zur erfolgrei[[[X.].].]hen Herstellung notwendig oder gar die [[[X.].].]omponente a) ni[[[X.].].]ht herstellbar sei.
Gegen diesen Bes[[[X.].].]hluss ri[[[X.].].]htet si[[[X.].].]h die Bes[[[X.].].]hwerde der Einspre[[[X.].].]henden.
Die Einspre[[[X.].].]hende ma[[[X.].].]ht geltend, dass eine unzulässige Erweiterung dur[[[X.].].]h die Herabsetzung der Obergrenze des beanspru[[[X.].].]hten Berei[[[X.].].]hes des klarlösli[[[X.].].]hen [[[X.].].]alium[X.]es von 85 auf 84 Gew.-% vorliege. Denn diese [[[X.].].]orrektur des Berei[[[X.].].]hes sei willkürli[[[X.].].]h gewählt worden, um dem Mangel Re[[[X.].].]hnung zu tragen, dass bei einem Wert von 85 Gew.-% zusammen mit den Untergrenzen der weiteren [[[X.].].]omponenten b) und [[[X.].].]) si[[[X.].].]h ein Wert von 101 Gew.-% der Gesamtzusammensetzung ergäbe.
2O5-Gehalt mit 60 bis 71,5 Gew.-% der in [[[X.].].]omponente b) und die Summenformel „MxH3-xPO4“ der [[[X.].].]omponente [[[X.].].]) seien in der beanspru[[[X.].].]hten Breite den [[[X.].].] ni[[[X.].].]ht entnehmbar, da die beispielhaften Phosphatmis[[[X.].].]hungen dur[[[X.].].]h das Merkmal des Gesamt-P2O5-Gehalts von 47 bis 55 Gew.-% bes[[[X.].].]hränkt würden, wel[[[X.].].]hes aber ni[[[X.].].]ht in den Anspru[[[X.].].]h aufgenommen worden sei.
2PO4, wobei [[X.].] = Na und/oder [[[X.].].]“ beanspru[[[X.].].]ht gewesen seien und nunmehr eine Vielzahl an Verbindungen beanspru[[[X.].].]ht würden, die nun sämtli[[[X.].].]he Absättigungen der Orthophosphorsäure mit Natrium und [[[X.].].]alium oder jeder [[[X.].].]ombination der Elemente umfassten. Ebenso stelle die Änderung der ursprüngli[[[X.].].]hen Angabe von x = 0 bis 3 in 1, 2 und 3 eine willkürli[[[X.].].]he Änderung dar.
Im Übrigen sei die [[[X.].].]omponente a) ni[[[X.].].]ht hinrei[[[X.].].]hend offenbart, so dass ein Fa[[[X.].].]hmann diese herstellen könnte, weil im Streitpatent weder die [[[X.].].]onzentration no[[[X.].].]h das Lösungsmittel und die Temperatur angegeben seien, bei denen die [[[X.].].]omponente klarlösli[[[X.].].]h vorliege. Diese Parameter seien aber essentiell, da bei der Synthese der [[[X.].].]omponente s[[[X.].].]hwerlösli[[[X.].].]he Nebenprodukte entstünden, die eine Trübung der Lösung bewirkten. Wie die Versu[[[X.].].]he der Einspre[[[X.].].]henden gemäß
[[X.].] Versu[[[X.].].]hsberi[[[X.].].]ht „Herstellung von („klarlösli[[[X.].].]hem“) [[[X.].].]alium[X.] gemäß DE 101 63 954 [[X.].] (S. 3, [0015])“, eingegangen mit dem S[[[X.].].]hriftsatz vom 28. September 2009
gezeigt hätten, könne ein klarlösli[[[X.].].]hes [[[X.].].]alium[X.] na[[[X.].].]h den Angaben des [[X.].] ni[[[X.].].]ht erhalten werden.
2O5 würden immer [[X.].] und [[X.].] als weitere Nebenprodukte gebildet, die aber ni[[[X.].].]ht unter den Wortlaut von Patentanspru[[[X.].].]h 1 fielen.
2O5-Gehalt von 50 % und mit s[[[X.].].]hneller sowie klarer Lösli[[[X.].].]hkeit, die zur Herstellung von phosphathaltigen Salzlösungen in der Nahrungsmittelindustrie verwendet würden. Dem Produktblatt zu [[X.].] 337 vom April 1974 sei zu entnehmen, dass das Produkt 22 % [[X.].] ([[[X.].].] 14-01), 60% [[[X.].].]alium/[[X.].] ([[[X.].].] 15-12) und 18% [X.] (N 16-30 und N 16-10) enthalte. Der pH-Wert einer Lösung von [[X.].] 337 liege mit 9,1 im beanspru[[[X.].].]hten Berei[[[X.].].]h, wobei [[X.].] 337 klarlösli[[[X.].].]h sei, also das Merkmal der Trübung < 5 TE/F erfülle. [[X.].] umfasse weiterhin zwei Auftragsbestätigungen vom 17. Januar 1983 und vom 16. Februar 1983, wel[[[X.].].]he beispielhaft die Lieferung von insgesamt 19 Tonnen [[X.].] 337 an zwei vers[[[X.].].]hiedene Abnehmer belegten.
3Na2P3O10 vorliege. Der Austaus[[[X.].].]h von Natrium gegen [[[X.].].]alium beruhe jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht auf einer erfinderis[[[X.].].]hen Tätigkeit, weil die Reduzierung des [[X.].] in Lebensmitteln ein generelles Bestreben der Fa[[[X.].].]hwelt sei, um dur[[[X.].].]h die Aufnahme von hohen Natriumkonzentrationen ausgelösten Erkrankungen vorzubeugen. Au[[[X.].].]h komme es gar ni[[[X.].].]ht darauf an, wel[[[X.].].]he Phosphatverbindung der Mis[[[X.].].]hung Natrium oder [[[X.].].]aliumionen aufwiesen, da die Phosphatmis[[[X.].].]hung vollständig gelöst zum Einsatz käme, so dass unabhängig von der jeweiligen [[X.].] immer Natrium- und [[[X.].].]aliumionen hydratisiert in der Lösung vorlägen.
Die [X.]e Verwendung der zusätzli[[[X.].].]hen [[[X.].].]omponente [[[X.].].]), [[[X.].].], sei im Hinbli[[[X.].].]k auf [[X.].] oder [[X.].], aus denen jeweils die Verwendung von [[X.].] für die Fleis[[[X.].].]hbehandlung bekannt seien, die neben höheren Phosphaten au[[[X.].].]h [[[X.].].]e enthielten, ni[[[X.].].]ht erfinderis[[[X.].].]h.
Die Einspre[[[X.].].]hende beantragt,
den Bes[[[X.].].]hluss der [[X.].] des [[[X.].].] vom 8. November 2010 aufzuheben und das Patent zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt,
die Bes[[[X.].].]hwerde zurü[[[X.].].]kzuweisen,
hilfsweise das Patent im Umfang des [[[X.].].] vom 26. April 2016 bes[[[X.].].]hränkt aufre[[[X.].].]htzuerhalten und die Bes[[[X.].].]hwerde im Übrigen zurü[[[X.].].]kzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Einspre[[[X.].].]henden in allen Punkten entgegen.
2O5-Gehalt von 60 bis 71,5 Gew.-%, sowie [[[X.].].]e gemäß der generis[[[X.].].]hen Formel MxH3-xPO4 mit M = Na, [[[X.].].] und x = 1, 2, 3 enthalten könne.
Die Ausführbarkeit sei ebenfalls gegeben. Denn das Streitpatent gebe dem Fa[[[X.].].]hmann ausrei[[[X.].].]hend Informationen an die Hand, wie er die [X.]e [[X.].], insbesondere das klarlösli[[[X.].].]he [[[X.].].]alium[X.] gemäß [[[X.].].]omponente a) herstellen könne.
Darüber hinaus sei die [X.]e Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung na[[[X.].].]h Hauptantrag neu und beruhe au[[[X.].].]h auf einer erfinderis[[[X.].].]hen Tätigkeit.
Insbesondere gegenüber [[X.].] sei die beanspru[[[X.].].]hte Verwendung neu, da [[X.].] 337 kein [[[X.].].]alium[X.] enthalte. Für den Fa[[[X.].].]hmann sei es au[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht naheliegend gewesen, das in [[X.].] enthaltene [[[X.].].]alium/[[X.].] dur[[[X.].].]h [[[X.].].]alium[X.] zu ersetzen, um den geänderten Ernährungsgewohnheiten Re[[[X.].].]hnung zu tragen.
Hilfsweise verfolgt die Patentinhaberin ihr Patentbegehren auf der Grundlage des in der mündli[[[X.].].]hen Verhandlung überrei[[[X.].].]hten Patentanspru[[[X.].].]hs 1, der wie folgt lautet:
„1. Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung bestehend aus
2O5-Gehalt von 46,0 Gew.-% bis 47,0 Gew.-% und einem [[[X.].].]2O/P2O5-Molverhältnis von 1,7 bis 1,78,
2O5-Gehalt von 60 bis 71,5 Gew.-% und
xH3-xPO4 mit M = Na, [[[X.].].] und x = 1, 2, 3,
2O5-Gehalt von 47 bis 55 % aufweist, zur Herstellung von phosphathaltigen Salzlösungen in der Nahrungsmittelindustrie.“
Die Einspre[[[X.].].]hende rügt den Hilfsantrag als verspätet und beantragt seine Zurü[[[X.].].]kweisung.
Mit der Zwis[[[X.].].]henverfügung vom 18. Dezember 2015 hat der [[X.].] darauf hingewiesen, dass der Vortrag zur geltend gema[[[X.].].]hten offenkundigen Vorbenutzung als ni[[[X.].].]ht hinrei[[[X.].].]hend substantiiert anzusehen sei, da die vorgelegten Auftragsbestätigungen und Produktbes[[[X.].].]hreibungen die Offenkundigkeit der angebli[[[X.].].]h vorbenutzten Phosphatmis[[[X.].].]hung [[X.].] 337 ni[[[X.].].]ht hinrei[[[X.].].]hend belegen könnten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.
II.
Die Bes[[[X.].].]hwerde ist zulässig ([[X.].] § 73), sie konnte jedo[[[X.].].]h nur in dem aus dem Tenor ersi[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen Umfang zum Erfolg führen.
1. Der geltende Patentanspru[[[X.].].]h 1 na[[[X.].].]h Hauptantrag ist unzulässig erweitert.
xH4-xP2O7 mit M = Na und x = 2, 3, 4 und/oder M = [[[X.].].] und x = 4 gestri[[[X.].].]hen worden ist.
Gegenüber dem ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hten Patentanspru[[[X.].].]h 1 ist die Obergrenze des Anteils der [[[X.].].]omponente a), die ursprüngli[[[X.].].]h in einer Menge von 60 bis 85 Gew.-% in der Phosphatmis[[[X.].].]hung angeben war, von 85 auf 84 Gew.-% erniedrigt. Entgegen der Auffassung der Einspre[[[X.].].]henden ist diese Änderung ni[[[X.].].]ht zu beanstanden, da na[[[X.].].]h den BGH-Ents[[[X.].].]heidungen „Inkrustierungsinhibitoren“ und „Cra[[[X.].].]kkatalysator“ mit der ursprüngli[[[X.].].]h offenbarten numeris[[[X.].].]hen Berei[[[X.].].]hsangabe von 60 bis 85 Gew.-% grundsätzli[[[X.].].]h au[[[X.].].]h alle denkbaren Unterberei[[[X.].].]he offenbart sind, wobei es keine Rolle spielt, ob etwas in der Bes[[[X.].].]hreibung gegenüber glei[[[X.].].]hzeitig offenbarten anderen Lösungen als ebenso zwe[[[X.].].]kmäßig bezei[[[X.].].]hnet ist (vgl. [[X.].], 591 [[X.].]. 1, 593 IV.1 b) - „Inkrustierungsinhibitoren“ sowie [[X.].], 510 [[X.].]., 511 III.3.[[[X.].].] - „Cra[[[X.].].]kkatalysator“).
Darüber hinaus ist die Bezei[[[X.].].]hnung des [[X.].] der [[[X.].].]omponente a) von „[[[X.].].]aliumpolyphosphat“ in „[[[X.].].]alium[X.]“ geändert worden. Diese Änderung führt ni[[[X.].].]ht, wie von der Einspre[[[X.].].]henden geltend gema[[[X.].].]ht zu einem neuen Gegenstand, weil es si[[[X.].].]h hierbei ledigli[[[X.].].]h um eine Eins[[[X.].].]hränkung im Rahmen der ursprüngli[[[X.].].]hen [[X.].] handelt (vgl. ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hte Bes[[[X.].].]hreibung S. 3, 6. Abs. und letzt. Abs.). Denn [[[X.].].]alium[X.] stellt ein spezielles [[[X.].].]aliumpolyphosphat dar, dessen Anzahl an miteinander verknüpften Phosphaten, nämli[[[X.].].]h drei, bes[[[X.].].]hränkt ist.
2O5-Gehalt von 60 bis 71,5 Gew.-%“ aus der ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hten Bes[[[X.].].]hreibung, Seite 4, Tabelle 1, zulässig bes[[[X.].].]hränkt worden.
2PO4 und/oder [[X.].]2H4P2O7, wobei [[X.].] = Na und/oder [[[X.].].]“ der [[[X.].].]omponente [[[X.].].]) dur[[[X.].].]h die Formel MxH3-xPO4 mit M = Na, [[[X.].].] und x = 1, 2, 3 ersetzt worden. Diese Änderung geht auf das in Tabelle 1 offenbarte Herstellungsbeispiel auf Seite 4 der ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hten Bes[[[X.].].]hreibung zurü[[[X.].].]k. Das Herstellungsbeispiel betrifft Phosphatmis[[[X.].].]hungen, die neben den klarlösli[[[X.].].]hen [[[X.].].]alium[X.] und [X.] mit einem P2O5-Gehalt von 60 bis 71,5 % au[[[X.].].]h [[[X.].].]e mit dieser Definition aufweisen, mit dem einzigen Unters[[[X.].].]hied, dass x ursprüngli[[[X.].].]h au[[[X.].].]h Null sein kann. Diese Ausgestaltung, wel[[[X.].].]he der Formel H3PO4 von Phosphorsäure entspri[[[X.].].]ht, fällt jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht unter den Erfindungsgedanken, der [[[X.].].]e für die pH-Werteinstellung vorsieht. Damit ist die Begrenzung von x auf 1 bis 3 im Rahmen der ursprüngli[[[X.].].]hen [[X.].] erfolgt.
2O5-Gehalt der Phosphatmis[[[X.].].]hung von 47 bis 55 % ni[[[X.].].]ht in Patentanspru[[[X.].].]h 1 aufgenommen worden ist.
Grundsätzli[[[X.].].]h können zwar, wie von der Patentinhaberin geltend gema[[[X.].].]ht, in einem Ausführungsbeispiel gezeigte vorteilhafte Ausgestaltung zu einer Bes[[[X.].].]hränkung des Gegenstandes des Patentanspru[[[X.].].]hs herangezogen, wobei die Patentinhaberin na[[[X.].].]h der ständigen Re[[[X.].].]htspre[[[X.].].]hung des Bundesgeri[[[X.].].]htshofs ni[[[X.].].]ht gezwungen ist, sämtli[[[X.].].]he Merkmale dieses Ausführungsbeispiels in den Patentanspru[[[X.].].]h zu übernehmen. Sie kann vielmehr, wenn mehrere Merkmale des Ausführungsbeispiels gemeinsam, aber au[[[X.].].]h je für si[[[X.].].]h dem erfindungsgemäßen Erfolg förderli[[[X.].].]h sind, si[[[X.].].]h darauf bes[[[X.].].]hränken, einzelne dieser Merkmale in den Patentanspru[[[X.].].]h aufzunehmen. Dabei darf si[[[X.].].]h aber kein Gegenstand ergeben, den der Fa[[[X.].].]hmann den [X.] ni[[[X.].].]ht als mögli[[[X.].].]he Ausführungsform der Erfindung entnehmen kann (vgl. [X.], 249, 251 III. 2. aa) - S[[[X.].].]hleifprodukt, [X.], 2012, 149, 155 [84] - Sensoranordnung).
2O5 Gehalt von 47 % und 39 % der [[[X.].].]omponente b) mit einem P2O5-Gehalt von 71,5 Gew.-% ergibt si[[[X.].].]h re[[[X.].].]hneris[[[X.].].]h bereits ein P2O5-Gehalt der beiden [[[X.].].]omponenten von 56,1%. Damit liegt aber die Summe der Einzel-P2O5-Gehalte der [[[X.].].]omponenten a) und b) über den in Tabelle 1 genannten maximalen P2O5-Gehalt von 55 % der Gesamtzusammensetzung.
2O5-Gehalt ni[[[X.].].]ht, wie von der Patentinhaberin vorgetragen, um ein redundantes Merkmal, wel[[[X.].].]hes si[[[X.].].]h zwangsläufig aus der Summe der P2O5-Gehalten der [[[X.].].]omponenten a) bis [[[X.].].]) ergibt, sondern um ein unabdingbares Merkmal, wel[[[X.].].]hes den Streitgegenstand näher [[[X.].].]harakterisiert und daher in den Anspru[[[X.].].]h übernommen werden muss, zumal der in der Anmeldung formulierte Patentanspru[[[X.].].]h 1 und der gesamte Inhalt der Anmeldung an keiner Stelle erkennen lassen, dass ein anderer Gesamt-P2O5-Gehalt der Phosphatmis[[[X.].].]hung als 47 bis 55 Gew.-% au[[[X.].].]h zu einem pH-Wert von 8 bis 10 der Mis[[[X.].].]hung und einer Trübung in Wasser und [X.] von < 5 TE/F führt.
Der Patentanspru[[[X.].].]h 1 des [X.] ist damit s[[[X.].].]hon aus diesem Grunde ni[[[X.].].]ht bestandsfähig.
2. Der Gegenstand des einzigen Patentanspru[[[X.].].]hs des [[[X.].].] ist hingegen zulässig.
2.1 Er basiert auf dem erteilten Patentanspru[[[X.].].]h 1 i. V. m. Tabelle 1 auf Seite 4 der [[X.].][[[X.].].]hrift bzw. dem ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hten Patentanspru[[[X.].].]h 1 i. V. m. Tabelle 1 auf Seite 4 der ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hten Bes[[[X.].].]hreibung. Na[[[X.].].]hdem gegenüber dem Hauptantrag der Gesamt-P2O5-Gehalt mit 47 bis 55 % aufgenommen worden ist, bestehen keine Bedenken hinsi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h der Zulässigkeit des Anspru[[[X.].].]hs.
2.2 Zwis[[[X.].].]hen den Verfahrensbeteiligten besteht Uneinigkeit darüber, ob die im geltenden Patentanspru[[[X.].].]h 1 genannte [[[X.].].]omponente a), klarlösli[[[X.].].]hes [[[X.].].]alium[X.], eine Reinsubstanz oder aber ein Gemis[[[X.].].]h darstellt und was der Fa[[[X.].].]hmann unter „klarlösli[[[X.].].]h“ versteht.
Vor der Beurteilung der Patentfähigkeit der beanspru[[[X.].].]hten Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung ist daher der Sinngehalt des geltenden Patentanspru[[[X.].].]hs 1 in seiner Gesamtheit unter Heranziehung der den Patentanspru[[[X.].].]h erläuternden Bes[[[X.].].]hreibung und dem allgemeinen Fa[[[X.].].]hwissen dur[[[X.].].]h Auslegung zu ermitteln. Dabei stellt die Patents[[[X.].].]hrift im Hinbli[[[X.].].]k auf die dort gebrau[[[X.].].]hten Begriffe glei[[[X.].].]hsam ihr eigenes Lexikon dar (vgl. [X.] 2007, 410, 412 [18] - [[[X.].].]ettenradanordnung; [X.] 1999, 909, [[X.].].1 und 2. - [X.]anns[[[X.].].]hraube). Unter Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung dessen sind die Begriffe „[[[X.].].]alium[X.]“ und „klarlösli[[[X.].].]h“ folgli[[[X.].].]h so zu deuten, wie sie der angespro[[[X.].].]hene Fa[[[X.].].]hmann na[[[X.].].]h dem Gesamtinhalt der Patents[[[X.].].]hrift versteht (vgl. [X.] 2001, 232 [[X.].]. - Brieflo[[[X.].].]her).
Der Fa[[[X.].].]hmann ist vorliegend ein Team, dem ein Lebensmittel[[[X.].].]hemiker mit [[[X.].].]enntnissen im Berei[[[X.].].]h der Lebensmittelzusatzstoffe und ein Chemiker mit eins[[[X.].].]hlägiger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Phosphat[[[X.].].]hemie angehören (vgl. [X.] 2012, 482, 484 [18] - Pfeffersä[[[X.].].]k[[[X.].].]hen).
Dieser Fa[[[X.].].]hmann entnimmt der [[X.].][[[X.].].]hrift wie au[[[X.].].]h den ursprüngli[[[X.].].]hen Unterlagen, dass „[[[X.].].]alium[X.]“ keine Reinsubstanz ist, sondern ein Gemis[[[X.].].]h aus den Hauptbestandteilen [[[X.].].]alium[X.] und [[X.].], das daneben no[[[X.].].]h geringe Mengen an [X.] und [X.], sowie s[[[X.].].]hwerer lösli[[[X.].].]hen [[X.].]n aufweist (vgl. [[X.].][[[X.].].]hrift S. 3, Abs. [0015], ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hte Bes[[[X.].].]hreibung S. 3, 6. Abs. i. V. m. S. 3/4, übergreif. Abs.). Na[[[X.].].]hdem die genannten Bestandteile der [[[X.].].]omponente a) vor dem Vermis[[[X.].].]hen mit den anderen [[[X.].].]omponenten der [X.]en Phosphatmis[[[X.].].]hung ni[[[X.].].]ht getrennt werden, liegt die [[[X.].].]omponente a) au[[[X.].].]h tatsä[[[X.].].]hli[[[X.].].]h als Mis[[[X.].].]hung in der [X.] verwendeten Phosphatmis[[[X.].].]hung vor.
Zu dem im Patentanspru[[[X.].].]h 1 ebenfalls allgemein verwendeten Begriff „klarlösli[[[X.].].]h“ findet der Fa[[[X.].].]hmann auf Seite 3 in den Absätzen [0010] und [0015], insbesondere unter Punkt 4) und Seite 6, Beispiel 2 der [[X.].][[[X.].].]hrift bzw. den ursprüngli[[[X.].].]hen eingerei[[[X.].].]hten Bes[[[X.].].]hreibung auf Seite 3, 1. Absatz, Seite 3/4, übergreifender Absatz und Seite 8, Beispiel 2 den Hinweis, dass eine klare Lösung keine Ausfällungen und keinen [X.] aufweist.
Im Hinbli[[[X.].].]k auf dem Einwand der Einspre[[[X.].].]henden, dass es si[[[X.].].]h hierbei um eine rein subjektive Eigens[[[X.].].]haft handele, die je na[[[X.].].]h Betra[[[X.].].]hter unters[[[X.].].]hiedli[[[X.].].]h ausfallen könne, ist anzumerken, dass dem Fa[[[X.].].]hmann bekannt ist, dass auf dem Gebiet der Phosphate die [[[X.].].]larlösli[[[X.].].]hkeit au[[[X.].].]h über die Trübung definiert wird. Somit werden Lösungen, die einen TE/F von 1 bis 2 als klarlösli[[[X.].].]h bezei[[[X.].].]hnet (vgl. [X.], S. 5, 3. Abs. bis eins[[[X.].].]hl. letz. Abs.). Die Trübung lässt si[[[X.].].]h mit übli[[[X.].].]hen Messgeräten, wie einem Trübungsphotometer, bestimmen, wel[[[X.].].]hes au[[[X.].].]h in der [[X.].][[[X.].].]hrift (vgl. [[X.].][[[X.].].]hrift S. 3, Abs. [0014]) bzw. der ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hten Bes[[[X.].].]hreibung (vgl. S. 3, se[[[X.].].]hsletzte Zeile) genannt ist. Somit enthält die [[X.].][[[X.].].]hrift ausrei[[[X.].].]hend Angaben zur Definition der [[[X.].].]larlösli[[[X.].].]hkeit der [[[X.].].]omponente a).
3. Der Gegenstand des Patentanspru[[[X.].].]hs des [[[X.].].] ist au[[[X.].].]h in der Weise offenbart, dass ein Fa[[[X.].].]hmann ihn ausführen kann.
2O5-Gehalt von 46,0 Gew.-% bis 47,0 Gew.-% und einem [[[X.].].]2O/P2O5-Molverhältnis von 1,7 bis 1,78 bereitzustellen. Die Herstellung des [[[X.].].]alium[X.]s kann ausgehend von [[[X.].].]aliumphosphaten oder [[[X.].].]aliumoxid und P2O5 unter Erwärmen auf S[[[X.].].]hmelztemperatur und Halten bis zur Glei[[[X.].].]hgewi[[[X.].].]htseinstellung, erfolgen, wobei [[[X.].].]alium zu Phosphor im gewüns[[[X.].].]hten Molverhältnis vorliegen müssen (vgl. [[X.].][[[X.].].]hrift, S. 3, Abs. [0015], ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hter Patentanspru[[[X.].].]h 2, ursprüngli[[[X.].].]h eingerei[[[X.].].]hte Bes[[[X.].].]hreibung, S. 3/4, übergr. Abs.).
Die von der Einspre[[[X.].].]henden gemäß [[X.].] vorgelegten Versu[[[X.].].]he können dagegen ni[[[X.].].]ht belegen, dass mit den Angaben der [[X.].][[[X.].].]hrift kein klarlösli[[[X.].].]hes [[[X.].].]alium[X.] erhalten wird. Denn ihnen kann ni[[[X.].].]ht entnommen werden, wel[[[X.].].]he genaue Zusammensetzung das Produkt hat. Die Angabe, dass ein Gemis[[[X.].].]h aus [[[X.].].]TPP und T[[[X.].].]PP erhalten worden ist, rei[[[X.].].]ht hierfür ni[[[X.].].]ht aus, da keine Aussage über deren mengenmäßigen Anteil in der Mis[[[X.].].]hung vorliegt. Ebenso ist [[X.].] ni[[[X.].].]ht zu entnehmen wie ho[[[X.].].]h der Nebenproduktanteil ist und wel[[[X.].].]he Nebenprodukte vorlagen.
4. Die mit dem [X.] [[X.].] geltend gema[[[X.].].]hte offenkundige Vorbenutzung des erfindungsgemäßen Gegenstands dur[[[X.].].]h die Phosphatmis[[[X.].].]hung [[X.].] 337 ist von der Einspre[[[X.].].]henden ni[[[X.].].]ht belegt worden. Die eingerei[[[X.].].]hten Auftragsbestätigungen und Produktbes[[[X.].].]hreibungen lassen für si[[[X.].].]h genommen keinen Na[[[X.].].]hweis auf eine Offenkundigkeit des betreffenden Produktes zu. Als frühester Zeitpunkt, zu dem eine öffentli[[[X.].].]he Zugängli[[[X.].].]hkeit der fragli[[[X.].].]hen Phosphatmis[[[X.].].]hung eintreten konnte, kommt im vorliegenden Fall der Zeitpunkt einer vorbehaltlosen Lieferung des Produkts in Betra[[[X.].].]ht. Eine entspre[[[X.].].]hende Lieferbestätigung ist jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht vorgelegt worden und eine Lieferung bzw. eine Übergabe au[[[X.].].]h anderweitig glaubhaft gema[[[X.].].]ht worden. Damit bleibt völlig offen, ob eine Auslieferung der Produkte überhaupt erfolgt ist, so dass die Offenkundigkeit der geltend gema[[[X.].].]hten Vorbenutzung bereits aus diesem Grund als ni[[[X.].].]ht na[[[X.].].]hgewiesen anzusehen ist.
5. Die beanspru[[[X.].].]hte Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung na[[[X.].].]h Patentanspru[[[X.].].]h 1 mit den Merkmalen
1. Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung bestehend aus
2O5-Gehalt von 46,0 Gew.-% bis 47,0 Gew.-% und einem [[[X.].].]2O/P2O5-Molverhältnis von 1,7 bis 1,78,
2O5-Gehalt von 60 bis 71,5 Gew.-% und
xH3-xPO4 mit M = Na, [[[X.].].] und x = 1, 2, 3,
2. zur Herstellung von phosphathaltigen Salzlösungen in der Nahrungsmittelindustrie, wobei
3. die Mis[[[X.].].]hung einen pH-Wert von 8 bis 10 und
4. eine Trübung in Wasser und [X.] von < 5 TE/F hat, sowie
2O5 –Gehalt von 47 bis 55 % aufweist.
ist gegenüber den vorliegenden Dokumenten neu, denn keine der vorliegenden Entgegenhaltungen [[X.].] bis [X.] und [[X.].]0 bis [[X.].]2 bes[[[X.].].]hreibt die Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung mit den Merkmalen 1. a) bis [[[X.].].]) und 5.
2PO4 und [[[X.].].]2HPO4 [[[X.].].]alium-Tetrametaphosphat und [X.] (vgl. [[X.].], S. 18 Beispiel 1, S. 20/21 Beispiel 3). Die Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung, die klarlösli[[[X.].].]hes [[[X.].].]alium[X.], [X.] und [[[X.].].]e in den in Patentanspru[[[X.].].]h 1 angegebenen Mengenverhältnissen und P2O5-Gehalten enthält und darüber hinaus einen Gesamt P2O5-Gehalt von 47 bis 55 % aufweist, ist jedo[[[X.].].]h in [[X.].] ni[[[X.].].]ht unmittelbar und eindeutig offenbart.
Die Entgegenhaltung [[X.].] betrifft Verfahren zur Behandlung von PSE-Fleis[[[X.].].]h mit einer Lösung von wasserlösli[[[X.].].]hen Phosphatmis[[[X.].].]hungen, wobei eine 1% wässrige Lösung der Phosphatmis[[[X.].].]hungen einen pH-Wert von mindestens 6 bzw. bevorzugt größer glei[[[X.].].]h 8 verwendet wird (vgl. [[X.].], Patentansprü[[[X.].].]he 1 und 5 bis 8, S. 1, 1. Abs., S. 4, 1. Abs.). Bei den Phosphaten handelt es si[[[X.].].]h um [[[X.].].]e, Pyrophosphate und/oder [X.]e (vgl. [[X.].], S. 3, 2. Abs.). Die einzigen in [[X.].] bes[[[X.].].]hriebene Phosphatmis[[[X.].].]hung mit drei vers[[[X.].].]hiedenen Phosphaten und einem pH-Wert von mindestens 8 beinhaltet 50 % [X.], 15% [X.] und 35 % Tetranatriumpyrophosphat (vgl. [[X.].], S. 8, 2. Abs., S. 23, Tabelle 43, 5. Tabelleneintrag). Für die patentgemäß verwendete Phosphatmis[[[X.].].]hung mit den Merkmalen 1. a) bis [[[X.].].]) und 5. findet si[[[X.].].]h demzufolge keine [[X.].] in der Dru[[[X.].].]ks[[[X.].].]hrift [[X.].].
Au[[[X.].].]h in keiner weiteren der dem [[X.].] vorliegenden Entgegenhaltungen wird, von der Einspre[[[X.].].]henden unbestritten, die patentgemäße Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung in allen beanspru[[[X.].].]hten Einzelheiten bes[[[X.].].]hrieben.
6. Die streitpatentgemäße Verwendung der Phosphatmis[[[X.].].]hung na[[[X.].].]h Patentanspru[[[X.].].]h 1 beruht au[[[X.].].]h auf einer erfinderis[[[X.].].]hen Tätigkeit.
Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, eine Phosphatmis[[[X.].].]hung zur Herstellung von phosphathaltigen Salzlösungen für die Nahrungsmittelindustrie bereitzustellen, die einen pH-Wert in wässriger Lösung von 8 bis 10 und eine gute Lösli[[[X.].].]hkeit in Wasser sowie in [X.] aufweist, wobei die gebildeten Lösungen rü[[[X.].].]kstandsfrei und klar sind und als funktioneller Anteil des zusammengesetzten Lebensmittelzusatzstoffes ein gewisser Anteil an Natrium- und/oder [[[X.].].]aliumdi- und/oder -triphosphate enthalten ist (vgl. [[X.].][[[X.].].]hrift, S. 3, Abs. [0010-0012]).
Die Aufgabe wird dur[[[X.].].]h die Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung mit den unter Punkt [X.] genannten Merkmalen 1 bis 5 gelöst.
2PO4, [[[X.].].]2HPO4, [[[X.].].]3PO4, [[[X.].].]2HPO4, als [[X.].] ([[[X.].].]PO3)4·2H2O, als [X.]e [[[X.].].]5P3O10 und als Pyrophosphat [[[X.].].]4P2O7 genannt sind (vgl. [[X.].], Patentansprü[[[X.].].]he 3 bis 8, S. 7, 2. Abs., S. 9, letzt. Abs. bis S. 10, eins[[[X.].].]hl. 2. Abs., S. 20/21, Beispiel 3B). Als Phosphatmis[[[X.].].]hungen werden [[[X.].].]ombinationen von [[[X.].].]H2PO4 und [[[X.].].]2HPO4 bzw. von [[[X.].].]4P2O7 und [[[X.].].]2HPO4 angegeben (vgl. [[X.].], S. 16, 3. Abs., S. 18/19, Beispiel 1, S. 19/20, Beispiel 2, S. 20/21, Beispiel 3). Für eine längere Haltbarkeit kann der pH-Wert der Laken in den alkalis[[[X.].].]hen Berei[[[X.].].]h eingestellt werden (vgl. [[X.].], S. 11, 3. Abs., S. 12, 2. und 3. Abs.). In der [[X.].] wird jedo[[[X.].].]h keine Phosphatmis[[[X.].].]hung angespro[[[X.].].]hen, die drei unters[[[X.].].]hiedli[[[X.].].]he Phosphate aufweisen und die sowohl [[[X.].].]alium- als au[[[X.].].]h Natriumsalze vorliegen. Demzufolge liefert die [[X.].] dem Fa[[[X.].].]hmann keinen Anhaltspunkt für eine Phosphatmis[[[X.].].]hung mit den Merkmalen 1a) bis [[[X.].].]) und 5.
Anregungen, die in Ri[[[X.].].]htung der patentgemäßen Lösung weisen, erhält der Fa[[[X.].].]hmann au[[[X.].].]h aus den ebenfalls mit Phosphatmis[[[X.].].]hungen für die Lebensmittelindustrie befassten Dru[[[X.].].]ks[[[X.].].]hriften [[X.].] bis [X.] ni[[[X.].].]ht.
Aus der [[X.].] ist ihm eine Methode zur [[[X.].].]ontrolle der [X.] in Muskelfleis[[[X.].].]h bekannt. Bei PSE-Fleis[[[X.].].]h handelt es si[[[X.].].]h um Fleis[[[X.].].]h, das blass (Pale), wei[[[X.].].]h (Soft) und wässrig (Exudative) ist. Zur Verbesserung der Fleis[[[X.].].]hqualität wird das Fleis[[[X.].].]h mit einer wässrigen Lösung behandelt, die mindestens ein wasserlösli[[[X.].].]hes Phosphat enthält. Die phosphathaltige Lösung hat einen pH-Wert von mindestens 6 bzw. bevorzugt größer glei[[[X.].].]h 8 (vgl. [[X.].], Patentanspru[[[X.].].]h 1, S. 3, 1. vollst. Abs., S. 4, 1. Abs.). Die phosphathaltige Lösung kann eine Mis[[[X.].].]hung aus mehreren Phosphaten beinhalten, wie [[[X.].].]en und [X.] mit einer [[[X.].].]ettenlänge von mindestens 2, wobei [[X.].] und [X.] besonders geeignet sind, da diese Phosphatkombination den Vorteil bietet, dass das [[[X.].].] eine hohe Neutralisierungskapazität hat und das [X.] eine optimale Muskelfleis[[[X.].].]hveränderung bewirkt (vgl. [[X.].], Patentansprü[[[X.].].]he 6 bis 8, S. 4, 2. Abs., S. 8, 2. Abs., S. 17, Beispiel 2). Aus [[X.].] sind folgende Lösungen mit einem pH-Wert von mindestens 8 bes[[[X.].].]hrieben, die Phosphatmis[[[X.].].]hungen aus
- 50% [X.], 15% [X.] und 35% Tetranatriumpyrophosphat,
- 50% [X.] und 50% Tetranatriumpyrophosphat,
- 80% [[X.].] und 20% [X.] bzw.
- 96% [X.] und 4% Mononatriumphosphat
aufweisen (vgl. [[X.].], S. 23, Tabelle 43, Einträge 5, 7, 21, 22). Des Weiteren sind no[[[X.].].]h Phosphatlösungen mit einem pH-Wert von kleiner 8 bes[[[X.].].]hrieben, die Mis[[[X.].].]hungen aus
- 50% [X.], 30% [X.] und 20% Natriumhexametaphosphat,
- 50% [X.], 30% [X.] und 20% Natriumhexametaphosphat,
- 14% [X.], 66% [X.] und 20% Natriumhexametaphosphat oder
- 50% [X.], 35% Natriumdihydrogenphosphat und 15% Tetranatriumpyrophosphat
beinhalten (vgl. [[X.].], S. 23, Tabelle 43, Einträge 1 bis 4).
2O5-Gehalt von 47 bis 55% und diese eine Trübung in Wasser oder [X.] von < 5 TE/F aufweist, kann der Fa[[[X.].].]hmann der Entgegenhaltung jedo[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht entnehmen.
(n+2)O(PO3)n, deren [[[X.].].]alium- zu Natrium-Verhältnis 0,5 bis 3,8 beträgt, wobei n größer 10 ist und mindestens 85% der [[X.].]pezies mehr als drei Phosphateinheiten aufweisen. Eine 1%-Lösung der [X.]e hat einen pH-Wert von 7,0 bis 7,4 (vgl. [X.], Patentanspru[[[X.].].]h 1, S. 3, [X.] 24, S. 11, Tabelle 2, Beispiele 2 bis 4, S. 12, Tabelle 3, Beispiel 9). Dieses [X.] wird Getränken oder [X.] für die Behandlung von Muskelfleis[[[X.].].]h zugesetzt (vgl. [X.], Patentansprü[[[X.].].]he 5 und 11, S. 2, [X.] 26 bis 33, S. 6, [X.] 1 bis 4, S. 7, [X.] 20 bis S. 8, [X.] 20). Na[[[X.].].]hdem es si[[[X.].].]h bei den verwendeten [X.] ni[[[X.].].]ht um eine Mis[[[X.].].]hung aus drei vers[[[X.].].]hiedenen Phosphaten handelt, ers[[[X.].].]hließen si[[[X.].].]h dem Fa[[[X.].].]hmann au[[[X.].].]h die patentgemäßen Merkmalen 1a) bis [[[X.].].]) und 5 dur[[[X.].].]h die Angaben in der [X.] ni[[[X.].].]ht.
2O5-Gehalt von 47 bis 55 % aufweisen, deuten au[[[X.].].]h ni[[[X.].].]ht die Dokumente [X.] und [X.] hin, die beide saure [X.]e betreffen, die nur na[[[X.].].]h [X.] in [[[X.].].]ombination mit einem weiteren Phosphat eingesetzt werden.
2O5-Gehalt von über 77 Gew.-% hergestellt, die als Stabilisierungsmittel in S[[[X.].].]hmelzkäse verwendet werden (vgl. [X.], Patentansprü[[[X.].].]he 1 und 7, S. 4, 2. Abs., vorletzt. und letzt. Satz).
2O5-Gehalt des [X.] beträgt 70 bis 77 Gew.-%. Das [X.] kann vorzugsweise im Gemis[[[X.].].]h mit Trinatrium[X.] eingesetzt werden, wel[[[X.].].]hes den pH-Wert der phosphathaltigen wässrigen Lösung auf einen pH-Wert von 5,5 bis 6,5 puffert (vgl. [X.], Patentansprü[[[X.].].]he 1, 4, 5, 7 und 8, S. 1, 1. Abs., S. 3, 2. Abs. bis 7. Abs.).
Au[[[X.].].]h die Berü[[[X.].].]ksi[[[X.].].]htigung der weiteren Dokumente [X.], [X.], [X.] und [[X.].]0 bis [[X.].]2, die weiter ab liegen, führt zu keiner anderen Beurteilung des Sa[[[X.].].]hverhalts.
Den Dokumenten [X.] und [X.] kann die Herstellung von festen Mis[[[X.].].]hungen aus [X.] und –[X.] bzw. von [X.] und –[X.] entnommen werden (vgl. [X.], Patentanspru[[[X.].].]h 1, [X.]. 1, [X.] 9 bis 12, [X.]. 2, [X.] 22 bis 34, [X.], Patentanspru[[[X.].].]h 1, [X.]. 1, [X.] 7 bis 10, [X.]. 2, [X.] 7 bis 32).
2O5 bekannt (vgl. [X.], Patentansprü[[[X.].].]he 1, 9 und 11, S. 5/6, Beispiele 1 bis 5).
2O/P2O5 und Temperaturen für dessen Synthese hervorgehen (vgl. [[X.].]0, S. 608, [X.]. 10-2).
Der Fa[[[X.].].]hbu[[[X.].].]h-Auszug na[[[X.].].]h [[[X.].].] betrifft insbesondere die Verwendung vers[[[X.].].]hiedener Phosphate in der Lebensmittelindustrie (vgl. [[[X.].].], S. 495 und 496).
Die Ri[[[X.].].]htlinie [[X.].]2 hat die Festlegung spezifis[[[X.].].]her Reinheitskriterien für andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und Süßungsmittel zum Gegenstand (vgl. [[X.].]2, [X.] und 2). Unter diesen Zusatzstoffen sind au[[[X.].].]h vers[[[X.].].]hiedene Phosphate genannt, die in Lebensmittel verwendet werden dürfen (vgl. [[X.].]2, S. 52, ab [X.] bis S. 57, E341, S. 79, ab [X.] bis S. 86, E452).
Damit können diese Dokumente dem Fa[[[X.].].]hmann weder für si[[[X.].].]h no[[[X.].].]h in der Zusammens[[[X.].].]hau Hinweise zur Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung zur Herstellung von phosphathaltigen Salzlösungen in der Nahrungsmittelindustrie mit den im Patenanspru[[[X.].].]h 1 angegebenen Merkmalen vermitteln.
7. Na[[[X.].].]h alledem weist die Verwendung einer Phosphatmis[[[X.].].]hung na[[[X.].].]h Patentanspru[[[X.].].]h 1 des [X.] alle [[[X.].].]riterien der Patentfähigkeit auf. Dieser Anspru[[[X.].].]h ist daher re[[[X.].].]htsbeständig.
III.
Der in der mündli[[[X.].].]hen Verhandlung von der Patentinhaberin vorgelegte Hilfsantrag war trotz der Rüge der Einspre[[[X.].].]henden ni[[[X.].].]ht als verspätet zurü[[[X.].].]kzuweisen. Zum einen ist eine Anwendung der zivilprozessualen Verspätungsvors[[[X.].].]hriften (§§ 530, 296 ZPO) in den dem Untersu[[[X.].].]hungsgrundsatz (§ 87 Abs. 1 [[X.].]) unterliegenden, patentgeri[[[X.].].]htli[[[X.].].]hen Einspru[[[X.].].]hs-Bes[[[X.].].]hwerdeverfahren ausges[[[X.].].]hlossen (vgl. [[[X.].].]/Püs[[[X.].].]hel, [[X.].], 9. Aufl., § 87, Rdn. 4). Ein Patentinhaber ist deshalb im Einspru[[[X.].].]hsverfahren weder hinsi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h der Zahl seiner Hilfsanträge no[[[X.].].]h hinsi[[[X.].].]htli[[[X.].].]h des Zeitpunkts der Antragsstellung einges[[[X.].].]hränkt, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für eine re[[[X.].].]htsmissbräu[[[X.].].]hli[[[X.].].]he Ausübung seines Antragsre[[[X.].].]hts vor, was vorliegend ni[[[X.].].]ht der Fall ist und au[[[X.].].]h von der Einspre[[[X.].].]henden ni[[[X.].].]ht geltend gema[[[X.].].]ht wurde. Zudem konnte der Hilfsantrag no[[[X.].].]h ohne Weiteres in die mündli[[[X.].].]he Verhandlung einbezogen werden, ohne dass dies zu einer Verfahrensverzögerung geführt hätte.
Meta
26.04.2016
Beschluss
Sachgebiet: W (pat)
Zitiervorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.04.2016, Az. 14 W (pat) 7/11 (REWIS RS 2016, 12357)
Papierfundstellen: REWIS RS 2016, 12357
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
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