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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Strafurteil wegen Betäubungsmitteldelikten: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafrahmenwahl bei Bestrafung der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln; Strafmilderung wegen Überwachung der Betäubungsmittelgeschäfte durch die Ermittlungsbehörden
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 17. August 2020, soweit es den Angeklagten J. betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vorbenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass er des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, und im Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen [X.]ihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur [X.]währung ausgesetzt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen Einfuhr von [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn von weiteren Tatvorwürfen freigesprochen. Zudem hat es gegen ihn eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die gegen das Urteil zu Ungunsten des Angeklagten [X.]mit der Sachrüge geführte und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten S. , mit der er sachlich-rechtliche Mängel des Urteils geltend macht, erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
A.
Revision der Staatsanwaltschaft
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Der Angeklagte [X.], die nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.]. und [X.]. sowie die gesondert Verfolgten [X.]. , Ö. und [X.]schlossen sich spätestens Ende des Jahres 2018 zusammen, um künftig in einer Vielzahl von Fällen Marihuana im jeweils zweistelligen Kilogrammbereich aus [X.] nach [X.] zu importieren. In [X.] sollte es von den gesondert Verfolgten Ö. und [X.]gewinnbringend weiterverkauft werden. In Umsetzung des [X.] kam es im Zeitraum vom 17. Januar 2019 bis 9. Januar 2020 zu insgesamt elf Taten, wobei jeweils in sieben Fällen 50 kg und in drei Fällen 25 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 12,9 % THC nach [X.] geliefert wurden; im letzten Fall waren es 51,233 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt zwischen 12,9 % und 15,7 % THC, welches die Polizei sicherstellte. Die Transporte wurden als legale Warenlieferungen an die Firma [X.], deren Geschäftsführer der Angeklagte [X.] und der nichtrevidierende Mitangeklagte [X.]. waren, getarnt. Die Täter beauftragten gutgläubige Speditionsfirmen mit dem Transport der Drogen. Lieferanschrift war ein Lager der Firma [X.], deren Firmenfahrzeug auch für den Weitertransport der Drogen in [X.] genutzt wurde. Der Angeklagte [X.]war in die Planung der [X.] nicht eingebunden, hatte jedoch Kenntnis von den wesentlichen Tatumständen und billigte diese. Zudem nahm er als den Speditionsfirmen benannte Kontaktperson deren Anrufe bei der Abwicklung der Transporte entgegen. In drei Fällen verbrachte er gemeinsam mit einem Bandenmitglied jeweils einen fünfstelligen Bargeldbetrag für den Drogenkauf nach [X.] Außerdem buchte und zahlte er über ein Firmenkonto oder auch als Privatperson Flüge von [X.]teiligten zwischen [X.] und [X.], die im Zusammenhang mit der Organisation der [X.] erforderlich waren. Einen finanziellen Vorteil erstrebte und erlangte er, anders als die anderen Tatbeteiligten, nicht. Aus seiner Sicht handelte es sich um Gefälligkeiten gegenüber den nichtrevidierenden Mitangeklagten.
Die einzelnen Unterstützungshandlungen des Angeklagten hat das [X.] jeweils als [X.]ihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) zum bandenmäßigen Handeltreiben mit [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.
II.
Die vom [X.] vertretene, wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.
1. Das von der Verteidigung des Angeklagten geltend gemachte Verfahrenshindernis wegen angeblicher [X.]weismanipulation seitens der Ermittlungsbehörden besteht nicht (vgl. [X.]schluss des [X.]s vom 7. Juli 2020; zu den Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses: [X.], Urteile vom 4. Juli 2018 – 5 [X.]/17 mwN; vom 10. März 1995 – 5 [X.], [X.]St 41, 72, 75 f.).
2. Der Strafausspruch hält – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsgerichtlichen [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21 Rn. 54; vom 27. Januar 2016 – 5 [X.], [X.], 105 mwN) – der rechtlichen Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
Es hat in allen Fällen die Voraussetzungen eines minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG bejaht und den gemilderten Strafrahmen alsdann unter [X.]rücksichtigung der Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB verschoben. Zugunsten des Angeklagten hat es schon bei der Annahme des minder schweren Falls gewürdigt, dass er „keinerlei eigenes Interesse am Erfolg der vorliegenden Taten“ gehabt, „aus diesen keine persönlichen Vorteile gezogen“ und er die Tatbeiträge „nur aus Verbundenheit zu den Mitangeklagten […] beziehungsweise als Gefälligkeit diesen gegenüber geleistet“ habe. Genau diese Gesichtspunkte sind jedoch die alleinigen Kriterien, weshalb das [X.] beim Angeklagten keine Mittäterschaft, sondern nur [X.]ihilfe (§ 27 StGB) angenommen hat. Es hat damit der Annahme minder schwerer Fälle nach § 30a Abs. 3 BtMG gerade solche Umstände zugrunde gelegt, die den vertypten [X.] nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB begründeten.
Die Vorschrift des § 50 StGB verbietet bei der [X.] jedoch nicht nur die doppelte Heranziehung des vertypten [X.] als solchen, sondern auch die doppelte [X.]rücksichtigung der für seine Annahme entscheidenden Gründe (vgl. [X.], Urteil vom 22. August 2001 – 5 [X.], [X.], 642; MüKo-StGB/[X.], 4. Aufl., § 50 Rn. 3). Aus diesem Grund erweist sich auch die Auffassung des [X.]s, es habe den vertypten [X.] nicht verbraucht, als unzutreffend.
b) Darüber hinaus ist die [X.] in den Fällen 1 bis 10 auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil das [X.] für die Annahme minder schwerer Fälle als „ausschlaggebend“ gewertet hat, dass die Taten „in Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden“ stattgefunden hätten und ihre [X.]gehung von diesen – aus ermittlungstaktischen Gründen – geduldet worden sei.
aa) Insoweit gilt: Ein Straftäter hat keinen Anspruch darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern ([X.], Urteile vom 15. Mai 2018 – 1 [X.] Rn. 138; vom 27. Januar 2016 – 5 [X.], [X.], 105, 107; vom 27. Januar 2015 – 1 [X.] Rn. 38, [X.], 466 f.; [X.]schlüsse vom 14. Dezember 2010 – 1 [X.], NJW 2011, 1299, 1301; vom 15. August 2007 – 1 [X.]; vom 17. Juli 2007 – 1 [X.], [X.], 635; vom 15. Januar 2003 – 1 [X.], [X.], 172 f.; LK/[X.], 13. Aufl., § 46 Rn. 233). Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 [X.] ([X.], Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 [X.] aaO mwN).
Dies hat das [X.] nicht bedacht, sondern dem Angeklagten zugutegehalten, dass die Taten in Gänze durch ein früheres Einschreiten gegen die gesondert Verfolgten hätten verhindert werden können. Insoweit hat es festgestellt, dass die Strafverfolgungsbehörden schon vor der ersten hier verfahrensgegenständlichen Tat Anhaltspunkte für einen regelmäßigen [X.]täubungsmittelhandel eines der drei gesondert Verfolgten hatten, gegen den und einen weiteren ab Januar 2019 Observierungsmaßnahmen stattfanden, welche später – zeitlich nach der Tat im Fall 7 – auf die nichtrevidierenden Mitangeklagten ausgedehnt wurden. Trotz sich erhärtender Verdachtslage hatten die Ermittlungsbehörden weitere, namentlich die vorliegenden Taten begehen lassen. Der Sache nach hat das [X.] damit dem Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörden die Taten nicht unterbunden hatten, als einen (wesentlichen) [X.] bewertet, was sich aus den oben genannten Gründen als rechtsfehlerhaft erweist.
bb) Allerdings kann eine engmaschige und lückenlose polizeiliche Überwachung eines [X.]täubungsmittelgeschäfts ein bestimmender Strafzumessungsgrund zugunsten des Angeklagten sein, dem neben der Sicherstellung der Drogen ein eigenes Gewicht zukommt, wenn hierdurch eine tatsächliche Gefahr für das Rechtsgut der Volksgesundheit durch das [X.] der [X.]täubungsmittel nicht bestand (vgl. [X.], [X.]schlüsse vom 19. August 2020 – 2 [X.], [X.], 54 f.; vom 24. Januar 2017 – 2 [X.]; vom 28. Oktober 2009 – 5 [X.], [X.], 51 f.; vom 9. Januar 2008 – 5 [X.], [X.], 153 f.; vom 8. Juni 2004 – 5 [X.]; MüKo-StGB/[X.], 4. Aufl., § 46 Rn. 360 mwN; [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., BtMG, Vorbemerkungen zu §§ 29 ff. Rn. 1032). Diese Voraussetzungen hat das [X.] aber nur im Fall 11 festgestellt.
c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das [X.] ohne die aufgezeigten Rechtsfehler bei der [X.]messung der Einzelstrafen von einem anderen Strafrahmen ausgegangen wäre, so dass der Strafausspruch hierauf beruht (§ 337 Abs. 1 StPO).
d) Die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des [X.]s, jede einzelne Tat hätte durch die Strafverfolgungsbehörden verhindert oder jedenfalls das Marihuana jeweils sichergestellt werden können, beruhen zudem zumindest teilweise auf keiner tragfähigen [X.]weiswürdigung, weshalb der Senat die dem Strafausspruch zugehörigen Feststellungen insgesamt aufgehoben hat, um dem zur neuen Entscheidung berufenen Tatgericht einheitliche widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.
3. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten (§ 301 StPO) haben sich nicht ergeben.
[X.]
Revision des Angeklagten S.
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s wirkte der Angeklagte an der Planung und Durchführung der Lieferung der – letztlich von den Ermittlungsbehörden beschlagnahmten – [X.]täubungsmittel im Fall 11 mit. Mitte Dezember 2019 brachte er gemeinsam mit einem der nichtrevidierenden Mitangeklagten das für den Erwerb von 50 kg Marihuana benötigte Bargeld nach [X.] und begleitete jenen vor Ort bei Fahrten mit dem Mietwagen zum Zweck der [X.]. Für den Bargeldtransport erhielt der Angeklagte eine [X.]lohnung in Höhe von 500 Euro sowie weitere geldwerte Vorteile (als „bezahlten Urlaub“) im Wert von mindestens 500 Euro. An dem Drogengeschäft hatte er ein eigenes wirtschaftliches Interesse, da er über seine Kontakte zu potentiellen Abnehmern (nach seiner Einlassung im „zweistelligen Kilogrammbereich“) einen gewinnbringenden Absatz der [X.]täubungsmittel in [X.] plante, an dem er partizipieren wollte. Tatsächlich hatte er sich sowohl im Vorfeld als auch nach seiner Rückkehr aus [X.] um solche Absatzmöglichkeiten bemüht.
Das [X.] hat die Tat als gemeinschaftliche Einfuhr von [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewertet. Es hat die Strafe dem Strafrahmen des minderschweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG unter [X.]rücksichtigung der Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen.
II.
Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die Feststellungen des [X.]s tragen nicht die Wertung, der Angeklagte sei Täter der tateinheitlichen Einfuhr von [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge gewesen.
a) Zwar ist es nach der Rechtsprechung des [X.] nicht erforderlich, dass der Täter der Einfuhr die [X.]täubungsmittel eigenhändig ins Inland verbringt. Vielmehr kann auch derjenige, der die [X.]täubungsmittel nicht selbst nach [X.] transportiert, Mittäter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein, wenn er einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender [X.]trachtung nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen [X.] erscheinen lässt (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]schluss vom 23. November 2020 – 3 [X.]/20 mwN). Wesentliche, in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehende, für die Täterschaft sprechende Anhaltspunkte sind dabei der Grad des Interesses am Taterfolg, der Einfluss bei der Vorbereitung und Planung der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu; entscheidender [X.]zugspunkt all dieser Merkmale ist der Einfuhrvorgang selbst (st. Rspr. [X.] aaO). Hat der mit den zu beschaffenden [X.]täubungsmitteln Handel treibende [X.]teiligte hingegen keinen Einfluss auf den Einfuhrvorgang und wartet er nur darauf, dass der Lieferant ihm die eingeführten [X.]täubungsmittel bringt, ist er zwar wegen Handeltreibens mit [X.]täubungsmitteln und gegebenenfalls wegen Teilnahme an der Einfuhr strafbar, jedoch nicht Mittäter der Einfuhr (vgl. [X.], [X.]schluss vom 8. September 2016 – 1 StR 232/16 mwN).
b) Umstände, die auf eine Tatherrschaft des Angeklagten beim Verbringen der [X.]täubungsmittel nach [X.] oder zumindest auf einen dahingehenden Willen schließen ließen oder seinen Einfluss auf die Planung und Durchführung des Transports belegen würden, hat das [X.] nicht festgestellt.
2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte jedoch der [X.]ihilfe zur Einfuhr von [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 27 StGB). Er unterstützte vorsätzlich den nichtrevidierenden Mitangeklagten, indem er mit ihm zusammen das [X.] nach [X.] brachte und jenen in [X.] bei der Organisation der Ausfuhr der [X.]täubungsmittel begleitete, wobei er am Gelingen des Vorhabens mit Blick auf die von ihm entfalteten Absatzbemühungen, die ihrerseits die Voraussetzungen des täterschaftlichen Handeltreibens mit [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllen, ein eigenes Interesse hatte.
3. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus dem Tenor ersichtlich. Angesichts der insoweit erschöpfenden [X.]weiswürdigung des [X.]s ist auszuschließen, dass weitergehende Feststellungen, aus denen sich die Voraussetzungen der Mittäterschaft des Angeklagten [X.] hinsichtlich der Einfuhr ergeben könnten, noch möglich sind. Der Schuldspruchänderung steht § 265 StPO nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.
4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der festgesetzten Strafe, weil diese aus einem anderen Strafrahmen zuzumessen ist. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind.
[X.] |
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[X.] |
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Resch |
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von Häfen |
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Werner |
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Meta
06.01.2022
Bundesgerichtshof 5. Strafsenat
Urteil
Sachgebiet: StR
vorgehend LG Hamburg, 17. August 2020, Az: 606 KLs 6/20
§ 25 Abs 2 StGB, § 27 Abs 2 S 2 StGB, § 46 StGB, § 49 Abs 1 StGB, § 50 StGB, § 29a Abs 1 BtMG, § 30a Abs 3 BtMG
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.01.2022, Az. 5 StR 2/21 (REWIS RS 2022, 2203)
Papierfundstellen: REWIS RS 2022, 2203
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
4 StR 523/19 (Bundesgerichtshof)
Bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Konkurrenz mit bandenmäßiger Einfuhr und Besitz von …
6 StR 419/22 (Bundesgerichtshof)
2 StR 246/19 (Bundesgerichtshof)
Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Konkurrenzverhältnis bei Überscheiden mehrerer Tatausführungshandlungen
1 StR 231/16 (Bundesgerichtshof)
Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Voraussetzungen einer Anstiftungshandlung; Bezugsgegenstand der Anstiftung; Bestimmen …
5 StR 506/23 (Bundesgerichtshof)