Vergabekammer Ansbach, Entscheidung vom 15.03.2019, Az. RMF - SG 21-3194-4-8

Die VSt schrieb die Leistung „Objektplanung“ des … im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx…. veröffentlicht.

Die Vergabestelle forderte nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs insgesamt fünf Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, mit Schreiben vom 13.09.2018 zur Abgabe eines Angebots auf. Die zur Abgabe eines Angebotes aufgeforderten Bewerber gaben fristgerecht ein Angebot ab. Zudem nahmen die zur Abgabe des Angebotes eingeladenen Bieter einen Präsentationstermin wahr.

Mit E-Mail vom 03.12.2018 informierte die Vergabestelle die jetzige BGl mit Bieterinformationsschreiben gemäß § 134 Abs. 1 GWB, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es nicht das beste Preis-Leistungs-Verhältnis erreicht habe. Es sei beabsichtigt, frühestens am 13.12.2018, den Zuschlag auf das Angebot der jetzigen ASt zu erteilen.

Nach erfolgloser Rüge beantragte die jetzige Beigeladene die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, welches bei der Vergabekammer Nordbayern unter dem Aktenzeichen RMF-SG21-3194-3-41 geführt wurde. Nach einem entsprechenden Hinweis der Vergabekammer unterzog die Vergabestelle das gesonderte Angebotsschreiben der Antragstellerin vom 08.10.2018 einer nochmaligen Prüfung und kam zum Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nummer 4 VgV auszuschließen sei.

Mit Schriftsatz vom 29.01.2019 rügte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin den Ausschluss der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 31.01.2019 wies die Vergabestelle die Rüge zurück.

Mit Schreiben vom 01.02.2019 stellen die Bevollmächtigten der Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag und beantragen:

Die Vergabekammer hat der VSt am 01.02.2019 den Nachprüfungsantrag übersandt mit der Aufforderung, die Vergabeunterlagen zu übersenden (soweit diese nicht bereits im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens RMF-SG21-3194-3-41) vorgelegt wurden.

Mit Schreiben vom 07.02.2019 hat die Vergabekammer bezüglich der beantragten Akteneinsicht der Antragstellerin mitgeteilt, dass der ASt alle Unterlagen bekannt seien, die die VSt dazu bewogen habe, ihren Ausschluss zu verfügen. Insbesondere kenne die Antragstellerin ihr eigenes Angebot und das Anhörungsschreiben zum Ausschluss ihres Angebotes. Zudem beziehe sich der der Vergabekammer vorliegende Vergabevermerk noch auf die Sachund Rechtslage des Nachprüfungsverfahrens mit dem Aktenzeichen RMF-SG21-3194-3-41.

Am 08.02.2019 beantragt die VSt:

In ihrer Stellungnahme vom 14.02.2019 erinnert die Antragstellerin an den unter Ziffer 3 des Nachprüfungsantrages gestellten Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht. Der Antrag nach Maßgabe von § 165 GWB sei begründet, um die Antragstellerin in die Lage zu versetzen, den Nachprüfungsantrag weitergehend zu begründen und damit ihrem Recht auf rechtliches Gehör zu entsprechen.

Mit Schreiben vom 15.02.2019 bittet die Vergabekammer die Vergabestelle, eine aktuelle Fassung des Vergabevermerks vorzulegen.

Mit Schreiben vom 15.02.2019 weist die Antragstellerin vorsorglich darauf hin, dass die nachträgliche Anfertigung eines Vergabevermerks, mit der Folge der Heilung der Dokumentationsmängel, unzulässig sei.

Zum Ausschluss ihres Angebots führt die ASt im Schreiben vom 15.02.2019 aus:

Die Vergabekammer hat am 18.02.2019 die …zum Verfahren beigeladen.

Mit Schriftsatz vom 28.02.2019 teilt die Vergabestelle mit, dass eine Fortschreibung des in sich geschlossenen Vergabevermerks bislang nicht stattgefunden habe. Sie sei auch nicht erforderlich. Als Vorgabedokumentation reiche es aus, wenn sich aus Einzeldokumenten die Grundlagen der wesentlichen Entscheidungen und der dafür zu Grunde liegenden Begründungen für das Vergabeverfahren erkennen lassen. Ein zusammenfassender förmlicher Vergabevermerk sei dazu nicht erforderlich Selbst wenn einzelne Unzulänglichkeiten bestehen würden, könnte sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht darauf berufen(OLG München, Beschluss vom 02.08.2007 - Verg 7/07). Nachdem das Angebot der Antragstellerin im vorliegenden Fall zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müsse, komme eine derartige Rechtsverletzung nicht in Betracht.

Am 01.03.2019 hat die Vergabekammer der Antragstellerin eingeschränkt unter Beachtung des Geheimschutzes Akteneinsicht gewährt.

Mit Schriftsatz vom 07.03.2019 vertieft die Antragstellerin ihren Sachvortrag bezüglich der Möglichkeit zur Verlängerung der Bindefrist und dass insoweit ein Ausschluss der Antragstellerin nicht zulässig sei.

Mit Schriftsatz vom 13.03.2019 vertieft die Vergabestelle ihren bisherigen Sachvortrag.

In der mündlichen Verhandlung am 15.03.2019 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 GWB.

c) Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag einer Objektplanung für … in … handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB.

d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB.

e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass sie ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene ein Schaden zu entstehen droht.

f) Der Verfahrensbevollmächtigte der ASt hat mit Schreiben vom 29.01.2019 rechtzeitig gerügt, nachdem ihr mit Informationsschreiben vom 22.01.2019 der Ausschluss ihres Angebotes mitgeteilt worden war.

g) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags am 01.02.2019 war auch die 15-Tages-Frist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die der ASt nach der Rügezurückweisung vom 31.01.2019 zur Verfügung steht.

h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB nicht verletzt.

Das Angebot der ASt ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung zwingend auszuschließen, weil die Verdingungsunterlagen durch die ASt verändert wurden.

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV sind Angebote zwingend auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind.

Derartige Angebote müssen nach dem Beschluss des BayObLG vom 08.12.2004 Az. Verg 19/04 schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen können.

Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB erfordern Angebote, die in jeder Hinsicht vergleichbar sind. Eine solche Vergleichbarkeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, 18.02.2003 - X ZB 43/02, 24.05.2005 - X ZR 243/02) nur bei Angeboten mit völlig identischen Vertragsgrundlagen gegeben.

Das Angebot ist auszuschließen, weil die ASt in ihrem Angebot die Bindefrist verkürzt hat (a) und eine Schadenshaftung vom Eintritt ihrer Haftpflichtversicherung abhängig gemacht hat (b). Der Vergabekammer ist es zudem untersagt, die verbliebenen Angebote einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen (c). Die Vergabedokumentation begründet ebenfalls keine Rechtsverletzung der Antragstellerin (d).

a) Unstrittig findet sich im Angebot der ASt unter Ziffer 9 der Passus: „Die … hält sich bis zum 30.11.2018 an ihr Angebot gebunden.“

Ebenso unstrittig war der Schlusstermin für Eingang der Angebote auf den 16.10.2018 festgelegt. Unter IV.2.6 der Auftragsbekanntmachung vom 16.06.2018 findet sich eine dynamische Fristverweisung in der Form, dass die Bindefrist eine Laufzeit von zwei Monaten ab dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote hat. Beim Fristbeginn wird der Tag des Eingangs des Angebotes nicht mitgerechnet. Fristbeginn war somit der 17.10.2018.Fristende wäre daher grundsätzlich der 16.12.2018 gewesen, der ein Sonntag war.

Nach § 82 VgV in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1182/21 des Rates vom 03. Juni 1971 endet deshalb diese Frist, da sie nicht nach Stunden bemessen war, am folgenden Arbeitstag, also am 17.12.2018 (siehe dazu Schneider in Beck´scher Vergaberechtskommentar von Burgi/Dreher, Band 2, 3. Auflage, § 82, Rn. 14). Soweit unter Ziffer 11.4 des fortgeschriebenen Formulars L 111.2Wa EU eine (zutreffende) Bindefrist bis 17.12.2018 niedergelegt wurde, ist dies nicht zu beanstanden.

Damit hat die ASt in ihrem Angebot die vorgegebene Bindefrist nicht eingehalten.

Dass die ASt mit Schreiben vom 18.12.2018 eine Bindefristverlängerung bis zum 31.03.2019 eingeräumt hat, ändert daran nichts. Diese nachträgliche Erklärung stellt eine unzulässige Verhandlung über die Abänderung des ursprünglichen Angebots dar, weil dies zu einer Verletzung des Wettbewerbs- und Gleichheitsgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 GWB führen würde. Die VSt hätte die ASt auch gar nicht auffordern dürfen, die Bindefrist zu verlängern.

Weil der Ausschluss zwingend ist, kann gegenüber der ASt eine spätere Bindefristverlängerung nicht zu einer Selbstbindung der VSt führen. Der öffentliche Auftraggeber hat bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen (BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02). Zwingende Ausschlussgründe müssen in jedem Stadium des Vergabeverfahrens berücksichtigt werden. Der Umstand, dass die VSt zunächst beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot der ASt zu erteilen, und erst in einem späteren Verfahrensstadium Abstand nahm, führt zu keinem Vergabeverstoß. Ein auf der ersten Wertungsstufe zwingend auszuschließendes Angebot kann nicht später wieder in die Riege der gültigen Angebote aufgenommen werden. Der von der ASt zitierte Beschluss der VK Nordbayern vom 19.11.2008 befasst sich nicht mit der Frage des Ausschlusses eines Angebotes gem. § 57 VgV. Bei der Entscheidung der VK Nordbayern vom 19.11.2008 ging es darum, ob ein Aufhebungsgrund vorliegt, wenn die Bindefrist abgelaufen ist und die betroffenen Bieter, deren Angebote in die engere Wahl kamen und nicht auf der ersten Wertungsstufe auszuschließen waren, weiter zum Vertragsschluss bereit sind. Im verfahrensgegenständlichen Fall ist dagegen entscheidungserheblich, ob ein Ausschluss vorzunehmen ist, wenn ein Bieter die in den Vergabeunterlagen vorgegebene Bindefrist mit einem gesonderten Angebotsschreiben verkürzt.

b) Der Ausschluss der Antragstellerin durch die Vergabestelle, weil die ASt die gesetzliche Haftung von § 15 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) des verfahrensgegenständlichen Ingenieurvertrages abgeändert hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Die Ziffer 8 des Angebotsschreibens vom 08.10.2018 stellt eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. Nr. 4 VgV dar. Die Antragstellerin beschränkt damit ihre gesetzliche Haftung (siehe § 15.1 AVB) auf die Deckungssummen der Haftpflichtversicherung. Die gesetzliche Haftung nach den § 15.1 AVB ist dagegen nicht auf die Deckungssumme der Haftpflichtversicherung beschränkt. Die Formulierung im gesonderten Angebotsschreiben in Ziffer 8 ist eindeutig und lässt eine andere Auslegung dieser Formulierung gem. §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht zu, selbst wenn der Verfahrensbevollmächtigte der ASt vorträgt, die ASt habe nur auf die Haftungsbestimmungen verweisen wollen. Die Erklärung der ASt in Ziffer 8 ihres Angebotsschreibens kann nicht als bloßer Verweis auf die Unterlagen, die im Teilnahmeantrag vorgelegt wurden, ausgelegt werden. Wenn die ASt lediglich auf die Versicherungsbescheinigung im Teilnahmeantrag hätte verweisen wollen, dann hätte es nicht dieser Formulierung in Ziffer 8 bedurft.

Der öffentliche Auftraggeber hat bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist gezwungen das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen (BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02). Zwingende Ausschlussgründe müssen in jedem Stadium des Vergabeverfahrens berücksichtigt werden. Der Umstand, dass die ASt später den Ingenieurvertrag unterschrieb und damit die gesetzliche Haftung anerkannt haben will, führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal das Begleitschreiben der ASt vom 08.10.2018 nach wie vor Teil des Angebotes der ASt ist.

c) Entgegen der Auffassung der ASt ist es der Vergabekammer untersagt, die Wertung der verbliebenen Angebote einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen, wenn dadurch nicht auch eine Verletzung der ASt in ihren Rechten einhergehen kann. Das Nachprüfungsverfahren dient nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle. Vielmehr muss die Antragstellerin in einem Nachprüfungsverfahren schlüssig darlegen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist.

Lediglich dann, wenn die Antragstellerin substantiiert vorgetragen hätte, dass alle Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen wären bzw. das Vergabeverfahren zwingend aufzuheben wäre und die Antragstellerin dadurch eine „zweite Chance“ auf ein neues Vergabeverfahren erhalten würde, wäre eine Rechtmäßigkeitskontrolle der verbliebenen Angebote durch die Vergabekammer gedeckt (OLG Düsseldorf, Verg 31/18 vom14.11.2018). Diesbezüglich findet sich kein schlüssiger Sachvortrag der ASt in ihren Schriftsätzen. Insbesondere hat die Beigeladene gar keinen Linienabschlag angeboten, so dass es auf die Frage der Rechtmäßigkeit eines Linienabschlags nicht ankommt. Auch andere Gründe, dass alle Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen wären oder das Vergabeverfahren aufzuheben wäre, sind nicht ersichtlich und wurden nicht vorgetragen.

d) Die Dokumentation des Vergabeverfahrens sowie der Vergabevermerk begründen keine Rechtsverletzung der Antragstellerin. Beginnend mit dem ursprünglichen Vergabevermerk mit dem Stand des Nachprüfungsverfahrens RMF-SG ...21-3194-3-41, dem Hinweis der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren RMF-SG ...21-3194-3-41, der anschließenden Anhörung der Antragstellerin und dem letztendlichen Ausschluss (siehe Bieterinformationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 22.01.2019) wurde in der Vergabeakte eindeutig nachvollziehbar dokumentiert, welche Umstände zum Ausschluss der Antragstellerin führten bzw. weshalb die BGl nunmehr für den Zuschlag vorgesehen ist. Die Vergabestelle hat mit Vermerk vom 12.02.2019 die Vergabeakte entsprechend ergänzt.

Die Anordnung der Wiederholung eines ordnungsgemäß erfolgten Vergabeverfahrens wäre nicht zulässig. Kleinere Unzulänglichkeiten, weil in der elektronischen Vergabeakte zunächst noch der Sachstand im Nachprüfungsverfahren RMF-SG ...21-3194-3-41 als Dokumentation eingestellt war, rechtfertigen in diesem Fall keine Aufhebung oder Zurückversetzung des Vergabeverfahrens. Eine Heilung von Mängeln der Dokumentation oder des Vergabevermerks im Nachprüfungsverfahren ist grundsätzlich möglich (Fülling in Mueller-Wrede, Kommentar VgV/UVgO, § 8 VgV, Rn. 87). Spätestens mit dem ergänzenden Vermerk der Vergabestelle vom 12.02.2019 und dem Schriftsatz des Bevollmächtigten der Vergabestelle vom 28.02.2019 umfasst der Vergabevermerk gemäß § 8 Abs. 2 VgV alle Angaben, die erforderlich sind. Nur dann, wenn durch die mangelhafte Dokumentation eine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu befürchten wäre, wäre ein Verstoß gegen § 8 VgV erheblich. Dies wäre z.B. der Fall, wenn die Vergabestelle Ermessenserwägungen in die Vergabedokumentation nachträglich einführen würde (siehe dazu OLG München, Beschluss vom 09.03.2018, Verg 10/17).

Im verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsverfahren wurde der Ausschluss der Antragstellerin Schritt für Schritt für alle Verfahrensbeteiligten klar dokumentiert; zudem ist der Ausschluss der Antragstellerin zwingend und betrifft keine Ermessensentscheidung.

a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1, 3 u. 5 GWB).

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus § 182 Abs. 4 GWB.

c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt und die BGl notwendig (§ 182 Abs. 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).

Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt und der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da die ASt rechtsanwaltlich durch eine auf das Vergaberecht spezialisierte Anwaltskanzlei vertreten war, ist es im Sinne einer Gleichstellung auch sachgerecht, dass sich die VSt und die BGl von einer auf das Vergaberecht spezialisierten Anwaltskanzlei vertreten ließen. Die BGl hat sich im Nachprüfungsverfahren beteiligt und Anträge gestellt. Aus Gründen der Billigkeit waren die Kosten der BGl der unterlegenen Partei aufzuerlegen.

d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt aus dem Angebot und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x….,- €.

e) Die von der ASt zu tragende Gebühr in Höhe von x….,- € wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet.

Für den übersteigenden Betrag von …,- € erhält die ASt eine Kostenrechnung.