Bundesfinanzhof, Urteil vom 17.11.2015, Az. VIII R 55/12

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob Verluste aus Termingeschäften, die im zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] ([X.]) entstanden sind, gemäß § 3 Abs. 4 des [X.] (ursprünglich eingeführt durch das Investmentmodernisierungsgesetz vom 15. Dezember 2003, [X.], 2676, geändert durch das [X.] vom 9. Dezember 2004, [X.], 3310 --[X.]--) mit Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen verrechnet werden können, die im zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] erzielt worden sind.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist ein inländisches Spezial-Sondervermögen i.S. des § 15 [X.], das durch die [X.] als Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] vertreten wurde. Einzige Anteilsscheininhaberin im Streitzeitraum war eine Lebensversicherungsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft.

Der Kläger hatte ein abweichendes Geschäftsjahr vom 1. Dezember bis zum 30. November des folgenden Kalenderjahres. Er führte am Ende des Geschäftsjahres 2004/2005 zum 30. November 2005 einen "steuerlichen Merkposten" in Höhe von 1.324.527,60 €. Dieser Betrag beruhte auf Verlusten aus Termingeschäften gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes in der für die Jahre 2000 bis 2004 geltenden Fassung (EStG), die demnach im zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] erzielt worden waren.

Im Geschäftsjahr vom 1. Dezember 2004 bis 30. November 2005 erwirtschaftete der Kläger Zinserträge in Höhe von 4.291.943,18 € und gab in der Erklärung zur gesonderten Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 13 Abs. 2 [X.] vom 31. März 2006 für das Geschäftsjahr 2004/2005 ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge in Höhe von 4.292.000 € an.

Am 27. Dezember 2006 beantragte der Kläger gemäß § 15 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung ([X.]) die Verrechnung der Altverluste aus Termingeschäften in Höhe des Merkpostens mit Zinsen, Mieterträgen und sonstigen Erträgen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) lehnte dies mit Bescheid vom 26. Mai 2008 unter Hinweis auf das Schreiben des [X.] ([X.]) vom 4. Dezember 2007 ([X.], 375) ab. Die im zeitlichen Anwendungsbereich des § 3 Abs. 4 [X.] entstandenen Neuerträge seien den im zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] erlittenen Verlusten aus Termingeschäften nicht gleichartig.

Dagegen hat der Kläger Sprungklage erhoben, die dem [X.] am 7. Juli 2008 zugestellt worden ist und der das [X.] mit Schreiben vom 31. Juli 2008 zugestimmt hat.

Das Finanzgericht ([X.]) hat die Klage mit Urteil vom 14. November 2012  4 K 1902/08 abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Auslegung des § 3 Abs. 4 [X.] verletze materielles Bundesrecht.

Er müsse sich nicht nachträglich darauf verweisen lassen, dass nach dem Urteil des [X.] ([X.]) vom 18. September 2012 VIII R 45/09 ([X.]E 239, 226, [X.], 479) im zeitlichen Geltungsbereich des [X.] eine unterjährige Verrechnungsmöglichkeit der Verluste aus Termingeschäften mit sämtlichen anderen positiven Erträgen bestanden habe. Die frühere Handhabung, die Verlustverrechnungsbeschränkung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG zu beachten und solche Verluste auf [X.] des Fonds im Wege eines Merkpostens vorzutragen, habe sich an der Vorgabe der Oberfinanzdirektion (OFD) [X.] vom 29. April 1999 ([X.] --FR-- 1999, 1015 ff.) orientiert.

Die im [X.]-Schreiben in [X.], 375 enthaltene Aussage, Verluste aus Alt-Termingeschäften könnten ab Geltung des § 3 Abs. 4 [X.] nur mit Erträgen aus [X.] verrechnet werden, sei nicht zutreffend. Diese Erträge seien nicht gleichartig, weil Erträge aus [X.] unter dem [X.] nicht mehr zu den ausschüttungsgleichen Erträgen gehörten und für die Prüfung der Gleichartigkeit auf den jeweiligen Entstehungszeitpunkt nach altem und neuem Recht abzustellen sei. Diese eingeschränkte Verrechnung von [X.] aus Termingeschäften im Rahmen einer Billigkeitslösung verletze das objektive Nettoprinzip in verfassungswidriger Weise.

Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil der Vorinstanz und den Ablehnungsbescheid vom 26. Mai 2008 aufzuheben sowie das [X.] zu verpflichten, die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 3 [X.] für das Geschäftsjahr 2004/2005 vom 31. März 2006 dahingehend zu ändern, dass ein Verlustvortrag aus Termingeschäften in Höhe von 1.324.527,60 € verrechnet und der Betrag der ausgeschütteten/ausschüttungsgleichen Erträge nach Verrechnung in Höhe von 2.967.415,58 € festgestellt wird.

Das [X.] beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger müsse sich darauf verweisen lassen, dass er nach dem [X.]-Urteil in [X.]E 239, 226, [X.], 479 in den jeweiligen [X.] die Verluste aus Termingeschäften mit positiven Erträgen vollständig habe verrechnen können und nach der Verrechnung verbleibende Verluste den [X.] hätten zugewiesen werden müssen. Es bestehe daher auf [X.] des Sondervermögens keine Rechtsgrundlage für den nachträglichen Abzug der im Merkposten fortgeführten Altverluste aus Termingeschäften.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht die Verrechnung der im Merkposten dokumentierten [X.] aus Termingeschäften mit positiven Erträgen aus Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen, die im Anwendungsbereich des [X.] entstanden sind, auf [X.] des Sondervermögens abgelehnt. Der Umstand, dass der Kläger [X.] aus Termingeschäften, die im Geltungsbereich des [X.] entstanden sind, nach dem Inkrafttreten des [X.] auf [X.] des Sondervermögens nur auf Grundlage der Billigkeitsregelung im BMF-Schreiben in [X.], 375 mit [X.] aus Termingeschäften verrechnen kann, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

1. Der Kläger kann aufgrund der zeitlichen Anwendungsbestimmung des § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] die unter der Geltung des [X.] entstandenen und im Merkposten dokumentierten Verluste aus Termingeschäften nicht gemäß § 3 Abs. 4 [X.] mit den im Anwendungsbereich des [X.] entstandenen Erträgen aus Zinsen, inländischen Mieterträgen und sonstigen Erträgen verrechnen.

a) Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] findet die Verlustverrechnungsregelung des § 3 Abs. 4 [X.] auf der [X.] des Sondervermögens erstmals auf das Geschäftsjahr eines Investmentvermögens Anwendung, das nach dem 31. Dezember 2003 beginnt und gilt für Erträge, die dem Investmentvermögen in diesem Geschäftsjahr zufließen. Dies gilt auch für negative Erträge auf der [X.] des Sondervermögens.

b) Für den Kläger gilt § 3 Abs. 4 [X.] danach erstmals für Verluste und Erträge, die im Geschäftsjahr vom 1. Dezember 2004 bis zum 30. November 2005 erzielt worden sind. Die vor dem Inkrafttreten des [X.] entstandenen [X.] aus Termingeschäften fallen somit nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] und sind nicht in die Verlustverrechnung gemäß § 3 Abs. 4 [X.] einzubeziehen.

2. Die Übergangsregelung ist folgerichtig, da der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des § 18 [X.] zu Recht davon ausging, dass bei Außerkrafttreten des [X.] auf [X.] der Sondervermögen keine Verlustvorträge aus Alt-Termingeschäften bestehen konnten. Die im zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] entstandenen und vom Kläger in einem Merkposten dokumentierten [X.] wären im jeweiligen Verlustentstehungsjahr auf der [X.] des Sondervermögens zu verrechnen oder dem [X.] zuzuweisen gewesen. Es bedurfte danach keiner gesetzlichen Übergangsregelung für die Verrechnung von [X.]n mit Erträgen, die unter das [X.] fallen.

a) Wie der Senat in seinem Urteil in [X.], 226, [X.], 479 entschieden hat, enthielten die Vorgängergesetze zum [X.], also auch das im Streitfall für die [X.] anwendbare [X.], keine Regelung über die Verlustausgleichsbeschränkung in Bezug auf Gewinne und Verluste aus Einkünften gemäß § 23 EStG auf der [X.] des Investmentfonds, da die Verlustverrechnungsbeschränkung gemäß § 23 Abs. 3 EStG auf [X.] des Sondervermögens nicht eingriff. Er hat dies daraus geschlossen, dass die Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 2 [X.], nach der negative Erträge des Sondervermögens im Folgejahr mit positiven Erträgen zu verrechnen seien, konstitutiven Charakter habe, da § 3 Abs. 4 [X.] vom Gesetzgeber (BTDrucks 15/1553, S. 125) als Regelung einer "bisher ungelösten Frage" bezeichnet worden sei. Danach konnten während eines Geschäftsjahres im zeitlichen Anwendungsbereich des [X.] Verluste aus einzelnen Termingeschäften mit positiven Einkünften aus anderen Termingeschäften und anderen positiven Einkünften verrechnet werden, sodass eine Besserstellung des Fondsanlegers gegenüber dem [X.] bestand (zustimmend [X.]/ [X.], [X.], 423, 427).

b) Dies gilt nach Auffassung des Senats auch dann, wenn im Anwendungsbereich des [X.] bei einer Verrechnung der Verluste aus unterjährigen Termingeschäften mit positiven Erträgen auf [X.] des Sondervermögens zum Ende des Geschäftsjahres ein Totalverlust entstand. In diesem Fall war der verbleibende [X.] als negativer ausschüttungsgleicher Ertrag dem [X.] zuzuweisen.

aa) Die zum Ende des Geschäftsjahres vorhandenen Gewinne aus Termingeschäften gehörten unabhängig von der Qualifikation des [X.]s als Privatanleger oder betrieblicher Anleger gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] zu den steuerbaren und steuerpflichtigen ausschüttungsgleichen Erträgen. Konnten Verluste aus Termingeschäften unterjährig mit anderen positiven Erträgen verrechnet werden und verblieben auf [X.] des Sondervermögens nur positive Erträge zum Ende des Geschäftsjahres, die keine Gewinne aus Termingeschäften waren, waren diese --falls keine Ausschüttung erfolgte-- gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] als "nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete Einnahmen" ebenfalls als ausschüttungsgleiche Erträge dem [X.] zuzuweisen.

bb) Das Merkmal des "Gewinns" in § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfasste nach Auffassung des Senats im Urteil in [X.], 226, [X.], 479 auch einen zum Ende des Geschäftsjahres verbleibenden "([X.]" aus Termingeschäften. Gelang unterjährig die vollständige Verrechnung der Verluste aus Termingeschäften mit positiven Erträgen aus anderen Termingeschäften sowie anderen Einkunftsquellen des Fonds nicht und ergab sich mithin aufgrund der Verluste aus Termingeschäften ein Totalverlust auf [X.] des Sondervermögens für das Geschäftsjahr, war dieser als negativer ausschüttungsgleicher Ertrag gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] dem [X.] zuzuweisen (zustimmend [X.] in [X.]/Scherer, [X.], AuslInvestmG, § 39 [X.] Rz 34, § 40 [X.] Rz 25; [X.]/[X.], [X.], 423 f., 426; a.A. Brandtner/[X.], [X.] 9/2008, S. 21, 22 f.; [X.], Betriebs-Berater --[X.]-- 2005, 295, 299 f.; [X.], [X.], 340 f.; wohl auch [X.]/[X.], [X.] 1999, 1901, 1904; zur Zuweisung "negativer Erträge" bei höheren Verwaltungsgebühren als Einnahmen auf der [X.] siehe auch [X.], [X.] 2000, 299, 302, 305; [X.], [X.], 74 f.; [X.] in [X.], [X.], § 3 Rz 317). Dies ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zu § 3 Abs. 4 [X.], wonach mit dieser Regelung erstmals eine Regelung zur Verlustverrechnung auf [X.] des Sondervermögens eingeführt werden sollte, der es vorher nicht bedurfte, weil auch "thesaurierte" negative ausschüttungsgleiche Erträge auf [X.] des Fonds nicht vorzutragen, sondern dem Anleger im Veranlagungszeitraum der Verlustentstehung zuzurechnen waren (vgl. BFH-Urteil in [X.], 226, [X.], 479).

3. Es verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--), dass der auf [X.] des Sondervermögens im Vertrauen auf die Verwaltungspraxis dokumentierte Merkposten nicht verrechneter [X.]-[X.] aus Termingeschäften im zeitlichen Geltungsbereich des [X.] auf der Grundlage der Billigkeitsregelung im BMF-Schreiben in [X.], 375 nur mit Erträgen aus [X.] verrechnet werden kann. Der Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] als typisierender zeitlicher Anwendungsregelung steht auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber eine stichtagsbezogene Anwendungsbestimmung getroffen hat. Besondere Härten im Einzelfall können und müssen flankierend durch [X.] gemäß §§ 163, 227 AO behoben werden (BFH-Urteil vom 24. Juni 2014 VIII R 35/10, [X.], 565, unter Rz 28). Dies ist vorliegend gewährleistet.

a) Wie oben unter II.2. dargelegt, wären die [X.] aus Termingeschäften bei zutreffender materiell-rechtlicher Behandlung in den jeweiligen [X.] verrechenbar gewesen und hätten andere ausschüttungsgleiche Erträge gemindert oder wären im Fall eines Totalverlusts aufgrund von Termingeschäften auf der [X.] des Fonds als negative ausschüttungsgleiche Erträge der [X.]in zuzuweisen gewesen. Dennoch hat der Kläger im Vertrauen auf das Bestehen eines Verlustverrechnungsverbots für Verluste aus Termingeschäften auf der [X.] nach der rechtswidrigen Verwaltungsanweisung der [X.] in [X.] 1999, 1015 die [X.] aus Termingeschäften in einem Merkposten in das Streitjahr vorgetragen. Wie oben unter [X.] ausgeführt, ist die vom Kläger beantragte Verrechnung dieser unter dem [X.] entstandenen [X.] mit den im Anwendungsbereich des [X.] entstandenen Erträgen aufgrund der Übergangsregelung des § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausgeschlossen, nach der die Verlustverrechnungsregelung des § 3 Abs. 4 [X.] nur auf Erträge und Verluste anzuwenden ist, die nach dem Inkrafttreten des [X.] entstanden sind.

b) Der [X.]in sind aufgrund der Anwendung des Verlustverrechnungsverbots gemäß § 23 Abs. 3 EStG auf der [X.] demnach in den [X.] 2000 bis 2004 entweder zu hohe ausschüttungsgleiche Erträge oder keine negativen ausschüttungsgleichen Erträge zugerechnet worden. Selbst wenn eine Korrektur der rechtswidrigen Körperschaftsteuerfestsetzungen 2000 bis 2004 bei der [X.]in nach § 174 Abs. [X.] aus materiellen oder verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr möglich wäre, ist die rechtliche Position des Klägers durch das BMF-Schreiben in [X.], 375 i.V.m. §§ 163, 227 AO ausreichend geschützt. Danach sind die im Anwendungsbereich des [X.] vorgetragenen [X.] aus Termingeschäften unter Geltung des [X.] bei Anwendung der [X.] der §§ 163, 227 AO mit [X.] aus Termingeschäften verrechenbar.

c) Die Verfassungsmäßigkeit der Anwendungsbestimmung in § 18 Abs. 1 [X.] und der Billigkeitsregelung im BMF-Schreiben in [X.], 375 wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Ergebnis auf der [X.] keine Verrechnung der [X.] aus Termingeschäften mit [X.] aus Zinsen und inländischen Mieten sowie sonstigen Erträgen, sondern nur mit [X.] aus Termingeschäften möglich ist.

Zwar verstößt nach dem Beschluss des [X.] vom 30. September 1998  2 BvR 1818/91 ([X.] 99, 88) der völlige Ausschluss der Verlustverrechnung innerhalb einer Einkunftsart gegen die Besteuerung der Leistungsfähigkeit nach Art. 3 Abs. 1 GG. Eine solche Situation ist aber vorliegend nicht gegeben, da der Kläger aufgrund der Billigkeitsregelung im BMF-Schreiben in [X.], 375 [X.] aus Termingeschäften zugunsten der [X.]in weiter mit [X.] aus Termingeschäften verrechnen kann. Ein definitiver Untergang der [X.] wird dadurch verhindert.

d) Es liegt schließlich auch keine Ungleichbehandlung i.S. des Art. 3 Abs. 1 GG im Vergleich zu [X.]n eines [X.] vor, die Körperschaften sind und ihre Bezüge aus dem Fonds nach § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitzeitraum anzuwendenden Fassung versteuern. Die auf [X.] des Fonds unter Geltung des [X.] neu entstandenen Erträge und Verluste aus Termingeschäften gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 [X.] nicht mehr zu den ausschüttungsgleichen Erträgen. Sie können bei Körperschaften als [X.]n im Streitzeitraum gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 [X.] nur mit neu entstandenen gleichartigen Erträgen bzw. Verlusten (Erträgen aus [X.] gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und aus Leerverkäufen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) verrechnet werden (siehe auch Anhang 3 --dort Abbildung 2-- zu Rz 72 des BMF-Schreibens vom 2. Juni 2005, [X.], 728).

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.