Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2016, Az. XII ZR 153/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:021116U[X.]153.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XII ZR 153/15
Verkündet am:

2. November 2016

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 536 Abs. 1, 536 a
Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1, 249 Bb
a)
Die Erheblichkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens im Rah-men der Zurechnung des Schadenerfolgs richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm. Voraussetzung ist zudem, dass derselbe Erfolg
effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (im [X.] an [X.], 281, 287 = NJW 1993, 520, 522 und [X.] Urteil vom 9.
März 2012 -
V
[X.]/11
-
NJW 2012, 2022).

b)
Zum Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens gegenüber dem auf Erstat-tung von Umzugskosten als Kündigungsfolgeschaden gerichteten [X.].

[X.], Urteil vom 2. November 2016 -
XII ZR 153/15 -
LG [X.]
-
2
-

[X.]
-
3
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2.
November 2016
durch [X.] Dose
und
die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling, [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil der 16. Zivilkammer des [X.] vom 24. November 2015 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als
die Widerklage in Höhe von nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Die weitergehende Revision gegen das vorbezeichnete
Urteil wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]en streiten um Forderungen aus einem Mietvertrag über Ge-schäftsräume.
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Im Mai 2012
mietete der Kläger
-
ein Betreuungsverein -
von der [X.] einen Büroraum im Erdgeschoss eines Gebäudes, das sich in deren
Mitei-gentum befand. Die vereinbarte monatliche Bruttomiete einschließlich Umsatz-

Im Rahmen einer bauordnungsrechtlichen Prüfung stellte die [X.] an dem Gebäude verschiedene Mängel im Brandschutz fest. Insbesondere war bei der Anbringung des Wärmedämmverbundsystems an der Außenfassade bau-ordnungswidrig brennbares Material (Polystyrol) verwendet worden. Mit [X.] vom 24. April 2013 setzte die [X.] den Kläger von den [X.] und davon in Kenntnis, dass sie den [X.] am Wärmedämmverbundsystem eine Frist bis zum 31.
Mai 2013 gesetzt habe, nach deren fruchtlosen Ablauf eine Untersagung der Nut-zung des gesamten Gebäudes beabsichtigt sei. Mit Bescheid
vom 7. Juni 2013 sprach die [X.] gegenüber dem Kläger wegen der nicht brandschutzgerech-ten Dämmung der Außenfassade und der Nichtbeseitigung dieses Mangels durch die Gebäudeeigentümer eine Nutzungsuntersagung für die Mieträume aus. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet und angekündigt, die Nutzungsuntersagung durch Versiegelung durchzusetzen, wenn das Gebäude und die darin befindlichen Räume
ab dem 1. August 2013 weiterhin benutzt würden.
Nachdem der Kläger
am 11. Juni 2013 ein fernmündliches Angebot der
[X.]n
zum Bezug von [X.] abgelehnt hatte, kündigte er
durch Anwaltsschreiben
vom 12. Juni 2013 das Mietverhältnis "fristlos zum 30.
Juni 2013"
und zog am 28. Juni 2013 in von ihm
angemietete neue Büroräume um.
Seit Juni 2013 leistete der Kläger keine Mietzahlungen
an die [X.]
mehr.
Mit seiner Klage hat
der Kläger Schadenersatz für verschiedene Um-zugskosten (Möbeltransport, A[X.]au und Neuinstallation der EDV-Anlage, Rei-2
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nigungskosten) verlangt. Die [X.] ist der Klage entge-gengetreten und hat widerklagend rückständige Miete für die Monate Juni und
nebst Zinsen und der [X.] Zinsen stattgegeben; im Übrigen hat das Amtsgericht die wechselseitigen Zah-lungsanträge abgewiesen. Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung
hat die [X.] weiterhin auf eine vollständige Abweisung der Klage angetragen und mit der Widerklage (nur) noch die restliche
Miete für den Monat Juni 2013
begehrt. Das [X.] hat die angefochtene Entscheidung auf das Rechtsmittel ge-ringfügig abgeändert. Es hat den von der [X.]n an den Kläger zu zahlen-nebst Zinsen herabgesetzt und der [X.]n auf die nebst Zinsen zugespro-chen.

Mit ihrer
vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die
[X.] ihr
zweitinstanzliches Begehren
weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nur teilweise begründet, nämlich soweit das Berufungs-gericht hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der [X.]n entschieden hat. Insoweit ist
die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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-

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung das [X.] ausgeführt: Dem
Kläger stehe ein Ersatz seines durch den Umzug ent-standenen Schadens nach § 536 a BGB zu. Die [X.] hafte als Vermieterin verschuldensunabhängig für die bereits bei Vertragsschluss vorhandenen Män-gel der Mietsache. Um einen solchen Mangel handele es sich bei den Bean-standungen an der Dämmung der Außenfassade, die zwar bei Vertragsschluss noch nicht bekannt gewesen seien, schon damals aber zwingenden
Anlass zu einem behördlichen Einschreiten gegeben hätten. Zwar sei der [X.], dass ihre Haftung für anfängliche Mängel nach § 6 Abs. 2 des [X.] wirksam ausgeschlossen gewesen
sei. Ihr diesbezüglicher
Einwand sei aber als verspätet
zurückzuweisen, weil die [X.] ihn nicht bereits mit der [X.], sondern erst in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach der letzten mündlichen Verhandlung vorgebracht habe. Die im Zusammenhang mit dem Umzug des [X.] erforderlichen Kosten
seien im Rahmen des § 536 a BGB erstattungsfähig. Zu ersetzen seien daher die Kosten für die Herrichtung der neuen Wohnung, für die De-
und Neuinstallation der EDV-Anlage, für das Einpacken der Umzugsgüter in Kartons sowie für die Rei-nigung der alten und neuen Räumlichkeiten. Soweit das Amtsgericht den An-spruch

der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme für begründet erachtet habe, beruhten seine diesbezüglichen Feststellungen auf einer umfassenden und abwägenden Würdigung.
Das Amtsgericht habe hinsichtlich der Rechnung für die Arbeiten an der EDV-Anlage lediglich übersehen, dass der Kläger zum Vorsteuerabzug berechtigt berücksichtigen sei. Die [X.] könne sich nicht auf ein rechtmäßiges [X.] berufen, weil es insoweit an einem gleichartigen Kausalverlauf fehle. Zwar solle der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens einem 8
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Anspruch auf Schadenersatz entgegenstehen, wenn beide Mietparteien zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen seien. Hier habe die [X.] vorgetragen, dass sie den Mietvertrag aufgrund der Nutzungsuntersagung vom 7. Juni 2013 ordentlich gekündigt hätte, was nach § 580 Abs. 2 BGB
frühestens mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 hätte erfolgen können. Damit [X.] sich dieser Kausalverlauf von der sofort wirkenden Kündigung des [X.] im Juni 2013. Ohnehin sei die bloße Möglichkeit der rechtmäßigen Herbeifüh-rung des
Schadens im Falle alternativen Verhaltens nicht ausreichend. Voraus-setzung sei vielmehr, dass
derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre. Dass die [X.] die Kündigung des Mietverhältnisses ihrerseits tatsächlich auch ausgesprochen hätte, habe sie erstmalig -
ohne Beweisantritt -
in der Be-rufungsbegründungsschrift und damit verspätet vorgetragen. Ein Mitverschul-den des [X.] sei nicht anzunehmen, weil sich dieser nicht auf den Vorschlag der [X.]n zum Bezug von
[X.]
habe einlassen müssen. Die Wi-derklage sei nur in einem geringen Umfang begründet. Der Kläger schulde le-diglich die Miete für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 7.
Juni 2013, weil die Gebrauchstauglichkeit der Räumlichkeiten mit der Nutzungsuntersagung vom 7. Juni 2013 vollständig aufgehoben sei. Aufgrund der sofortigen Vollzieh-barkeit der Nutzungsuntersagung komme es nicht darauf an, ob eine tatsächli-che Nutzung über den 7. Juni 2013 hinaus erfolgt sei.

II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dem
Kläger ein Schadenersatzanspruch gegen die 9
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[X.] wegen der
Erstattung der durch den Umzug entstanden Kosten
in Hö-zusteht.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist die [X.], die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere [X.] zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des [X.] veranlasst hat, dieser [X.] zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens (sog. Kündigungs-
oder Kündigungsfolgeschaden) verpflichtet
(vgl.
Senatsurteil vom 15. März 2000 -
XII ZR 81/97 -
NJW 2000, 2342 f.; [X.] Urtei-le vom 13. Juni 2007 -
VIII ZR 281/06 -
NJW 2007, 2474 Rn. 9 und vom 4. April 1984 -
VIII ZR 313/82 -
NJW 1984, 2687). Grundlage für einen
auf Ersatz des Kündigungsfolgeschadens gerichteten Schadenersatzanspruch des [X.] ist entweder § 280 Abs. 1 BGB oder -
wie im vorliegenden Fall -
§ 536 a Abs.
1 BGB, wenn die außerordentliche Kündigung wegen
eines Umstands erfolgt, der zugleich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB begründet
(vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2012 -
XII [X.]/11 -
NJW 2013, 223 Rn.
35; [X.]/[X.] BGB [2014] § 543 Rn. 103). Der Anspruch setzt die Wirk-samkeit der außerordentlichen Kündigung voraus, weil er gerade denjenigen Schaden erfasst, welcher infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietverhält-nisses entstanden ist ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] Gewer-beraummiete § 543 BGB Rn. 86).
Wird das Mietverhältnis demgegenüber nicht gekündigt oder ist eine von dem Mieter ausgesprochene Kündigung etwa aus formellen Gründen unwirksam, können die mit der Anmietung von [X.] und der damit einhergehenden Freigabe der bisherigen Mieträume [X.] Vermögensschäden des [X.] nach
§ 536 a Abs. 1 BGB auch als [X.] erstattungsfähig sein. Das ist dann der Fall, wenn
der Mieter bestehende Mängel der Mietsache berechtigterweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhandenen Tauglichkeit der Mieträume
zum vertragsgemä-11
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ßen Gebrauch den Umständen nach angemessene neue Räume
anzumieten
([X.] Urteil vom 3. Juli 2013 -
VIII ZR 191/12 -
NJW 2013, 2660 Rn. 9 f.).
b) Im Streitfall
sind
die Voraussetzungen für einen auf Ersatz des [X.] gerichteten Schadenersatzanspruch gegeben.
[X.]) Die getroffenen Feststellungen tragen die Annahme, dass der kla-gende Verein
-
wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgeht -
dazu berechtigt war, das Mietverhältnis mit der [X.]n am 12. Juni 2013 aus wich-tigem Grund außerordentlich zu kündigen.
(1) Nach § 543 Abs. 1 BGB
kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB unter anderem dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird; letzteres kommt auch beim [X.] eines Mangels in Betracht, der dem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache entgegensteht
(vgl. Senatsurteile
vom 20. November 2013

XII
ZR
77/12 -
NZM 2014, 165 Rn. 18
und vom 24. Oktober 2007

XII
ZR
24/06 -
ZMR 2008, 274, 275).
(a) Dabei braucht im vorliegenden Fall nicht im Einzelnen erörtert zu werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen [X.] beim Brandschutz
-
unabhängig von einem Einschreiten der [X.] -
schon deshalb einen Mangel darstellen, weil die Sicherheit der Nutzer des Gebäudes durch sie gefährdet ist. Denn außer reinen Beschaffen-heitsfehlern der Mietsache können jedenfalls
auch behördliche
Beschränkun-gen und Gebrauchshindernisse
die
Tauglichkeit der Mietsache zu dem ver-tragsgemäßen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, dass sie einen Mangel
im Sinne von § 536 BGB begründen. Letztere stellen nach der Recht-12
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sprechung des [X.] freilich nur dann einen Mangel dar, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache beruhen und nicht in den persönlichen oder betrieblichen Umständen des [X.] ihre Ursache haben. Außerdem muss der Mieter durch die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen und Gebrauchshindernisse in seinem vertragsgemäßen Gebrauch auch tat-sächlich eingeschränkt werden
(vgl. Senatsurteil vom 20. November 2013

XII
ZR 77/12
-
NZM 2014, 165 Rn. 20; [X.] Urteil vom 16. September 2009

VIII ZR 275/08 -
NJW 2009, 3421 Rn. 6).
Diese Voraussetzung ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts durch ein rechtswirksames und [X.] bereits untersagt hat; allerdings kann ein möglicher Sachmangel im Einzelfall auch darin gesehen werden, dass eine langwährende Unsicherheit über die Zulässigkeit der behörd-lichen Nutzungsuntersagung die begründete Besorgnis bewirkt, das Grundstück nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können (vgl. Senatsurteil vom 20. November 2013 -
XII ZR 77/12 -
NZM 2014, 165 Rn. 20).
(b) Nach den getroffenen Feststellungen hat die [X.] dem Kläger die Nutzung der Mieträume durch einen sofort vollziehbaren Bescheid vom 7.
Juni 2013 untersagt. Damit konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass das behördliche Einschreiten den Kläger in seinem vertrags-gemäßen Gebrauch beeinträchtigen würde. Der an sich zutreffende Hinweis der Revision
darauf, dass der Bescheid der [X.] vom
7. Juni 2013 im Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 12. Juni 2013 noch nicht bestandskräftig war und die aufschiebende Wirkung eines dagegen gerichteten Widerspruchs
durch ei-nen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hätte wiederhergestellt werden können, vermag im Streitfall nicht zu verfangen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des [X.], dass es dem Mieter grundsätzlich zugemutet
werden kann, behördliche Anordnungen betreffend den Gebrauch der Mietsache auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen (vgl. Senatsurteil vom 20. November 2013 16
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XII ZR 77/12 -
NZM 2014, 165 Rn. 20; [X.] Urteil vom 20. Januar 1971

VIII
ZR 167/69 -
WM 1971, 531, 532).
Auf das Risiko eines
verwaltungsge-richtlichen Rechtsstreits mit ungewissem Ausgang muss sich der Mieter aber jedenfalls
dann nicht einlassen, wenn die Behörde bereits eine sofortige Unter-sagung der Nutzung der Mietsache verfügt hat und
der Gegenstand der [X.] Beanstandungen -
wie hier die nicht brandschutzgerechte Ausführung der Fassadendämmung -
außerhalb des Einwirkungsbereichs des [X.] liegt (vgl. [X.] Mietrecht 12. Aufl. § 543 BGB Rn. 96; [X.]/[X.] BGB [2014] § 536 Rn. 23; vgl. auch LG Mönchengladbach
MDR 1992, 871).
(2) Auch ist es für die Frage nach der Wirksamkeit der Kündigung un-behelflich, dass die [X.] in ihrem Bescheid die Anwendung unmittelbaren Zwangs (in Form
einer
Versiegelung der Mieträume) zur Durchsetzung der [X.] erst für den 1. August 2013 androhte. Denn das auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gestützte Kündigungsrecht des [X.] be-steht bereits
dann, wenn im Zeitpunkt der Kündigungserklärung sicher feststeht, dass dem Mieter der [X.] nicht gewährt (vgl. Bub/[X.]/[X.]
Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4. Aufl. [X.] IV Rn.
320; BeckOGK/Mehle BGB [Stand: Juni 2016] § 543 Rn. 80)
oder wieder entzogen wird
(vgl. auch Senatsurteil vom 31. Oktober 2012 -
XII [X.]/11 -
NJW 2013, 223 Rn. 30 f.). Der Kläger
brauchte daher mit seiner Kündigungserklärung nicht auf den Termin
zuzuwarten, zu
dem die Ordnungsbehörde die Ergreifung von
Zwangsmitteln
zur Durchsetzung der Nutzungsuntersagung angekündigt hatte.
(3) Das Kündigungsrecht ist auch nicht nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Einer
Fristsetzung oder Abmahnung bedarf es nach §
543 Abs.
3
Satz 2 BGB nicht, wenn eine
Fristsetzung
oder Abmahnung offensicht-lich keinen Erfolg verspricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB) oder die sofortige 17
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12
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Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Inte-ressen gerechtfertigt ist
(§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB). Jedenfalls unter den letztgenannten Voraussetzungen ist nach den getroffenen Feststellungen eine sofortige Kündigung gerechtfertigt. Die Gebäudeeigentümer
hatten
eine ihnen
von der Bauordnungsbehörde bis zum 31. Mai 2013 gesetzte Frist zur Herstel-lung eines brandschutzgerechten Zustands der Außenfassade verstreichen [X.], wodurch sich der klagende Verein als Mieter kurz darauf mit einer sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagungsverfügung konfrontiert sah. Die [X.] behauptet selbst nicht, dass eine brandschutzgerechte Sanierung der [X.] zu erwarten
gewesen wäre, bevor die Bauordnungsbehörde am 1.
August 2013 die von ihr angekündigte Versiegelung der Mieträume vorge-nommen hätte.
Vielmehr beruft sie sich ausdrücklich darauf, dass die Ausferti-gung eines nicht brennbaren Wärmeverbundsystems
"unmöglich"
gewesen sei, weil ein in Vermögensverfall geratener
Miteigentümer
des Gebäudes den auf nicht habe aufbringen
können.
[X.]) Wird der Mieter deshalb zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund herausgefordert, weil ihm der Vermieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache aufgrund eines anfänglichen Mangels nicht gewährt oder wieder entzogen hat, haftet
der Vermieter im Wege einer
verschuldensun-abhängigen Garantiehaftung (§ 536 a Abs. 1, [X.]. BGB) nach allgemeiner Ansicht auch für den kündigungsbedingten Schaden des [X.] (vgl. [X.] Mietrecht 12. Aufl. § 543 BGB Rn. 114; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Gewerberaummiete § 543 BGB Rn. 86; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. [X.].
16 Rn.
323). Soweit behördliche Beschränkungen den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache beeinträchtigen, setzt ein auf eine öffentlich-rechtliche Ge-brauchsbeschränkung gestützter
anfänglicher Mangel im Sinne von §
536
a 19
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13
-

Abs.
1, [X.]. BGB mindestens voraus, dass schon im Zeitpunkt der Ge-
brauchsüberlassung mit einem späteren behördlichen Einschreiten während der vereinbarten Vertragszeit
zu rechnen ist und die Behörde aufgrund der [X.] nicht nur dazu berechtigt, sondern dazu verpflichtet ist, die vertraglich vorgesehene Nutzung der Mietsache zu untersagen (vgl. [X.]Z 68, 294, 297 = NJW 1977, 1285, 1286). Davon ist -
mit dem
Berufungsgericht
-
unter den hier obwaltenden Umständen
auszugehen, weil die im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung vorhandene Dämmung der Außenfassade mit brennba-ren Werkstoffen von Anfang an gegen bauordnungsrechtliche Brandschutzbe-stimmungen verstoßen hat. Auch die Revision erinnert gegen diese Beurteilung nichts.
Soweit das Berufungsgericht den Einwand der [X.]n, ihre Garantie-haftung für anfängliche Mängel sei gemäß § 6 Abs. 2 des [X.] in rechtlich zulässiger Weise (vgl. dazu Senatsurteile vom 3.
Juli 2002

XII
ZR 327/00 -
NJW 2002, 3232, 3233 und vom 27. Januar 1993

XII
ZR
141/91 -
NJW-RR 1993, 519, 520) ausgeschlossen gewesen, als ver-spätet zurückgewiesen hat, fehlt es -
worauf die Revisionserwiderung des [X.] zu Recht hinweist -
an einer diesbezüglichen Verfahrensrüge.
[X.]) Hat der Mieter das Mietverhältnis nach einem vertragswidrigen [X.] des Vermieters wirksam gekündigt, umfasst der ihm zu ersetzende Kün-digungsfolgeschaden auch die notwendigen Umzugskosten (vgl. bereits [X.] Urteil vom 6. Februar 1974 -
VIII ZR 239/72 -
MDR 1974, 838). Dies wird von der Revision auch nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen. Die Angriffe, die sie im Zusammenhang mit der Schadenszurechnung gegen die Berufungsent-scheidung führt, greifen
indessen nicht durch.
(1) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die Umzugskosten des [X.] auch
dann angefallen wären, wenn die [X.] sämtliche von der 20
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22
-
14
-

[X.] monierten [X.] bis zum 31. Mai 2013 beseitigt hätte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Kündigung des Mietverhältnisses deshalb ausgesprochen, weil die Bauordnungsbehörde ihm gegenüber wegen der Beanstandungen zum Brandschutz eine sofort voll-ziehbare Nutzungsuntersagung verfügt hatte. Wenn das Berufungsgericht aus den von der Revision angeführten Umständen (Einholung von Angeboten für Umzugsdienstleistungen im Mai 2013, Äußerungen einer Mitarbeiterin des [X.]n in einem Telefongespräch am 11. Juni 2013) ersichtlich nicht den Schluss ziehen wollte, dass der Kläger das Mietverhältnis in jedem Fall und somit auch unabhängig von einer
rechtzeitigen Beseitigung der Brandschutz-mängel an der Außenfassade gekündigt hätte, hält sich dies im Rahmen einer revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung.
(2) Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Revision, dass eine schadensrechtliche Berücksichtigung von Umzugskosten unter dem Gesichtspunkt eines rechtmäßigen Alternativverhaltens deshalb nicht in [X.] komme, weil die [X.] das Mietverhältnis ihrerseits hätte kündigen können.
(a) Allerdings kann die Berufung
des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, d.h. der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer eben-falls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, nach der Recht-sprechung des [X.] für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein. Die Erheblichkeit des Einwands richtet sich nach dem [X.] der jeweils verletzten Norm (vgl. [X.]Z 96, 157, 173 = NJW 1986, 576, 579
und [X.], 281, 286 = NJW 1993, 520, 521; [X.] Urteile vom 19.
Juli 2016 -
VI [X.]/15 -
VersR 2016, 1191 Rn. 7 und vom 9. März 2012

V
ZR
156/11 -
NJW 2012, 2022 Rn. 17). Voraussetzung ist zudem, dass der-selbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn 23
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rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus ([X.], 281, 287
=
NJW 1993, 520, 522; [X.] Urteil vom 9. März 2012 -
V [X.]/11
-
NJW 2012, 2022 Rn. 17; vgl. bereits [X.] Urteil vom 30. April 1959 -
III ZR 4/58
-
NJW 1959, 1316, 1317).

(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Wäre die Außenfassade des Mietobjekts nicht bauordnungswidrig mit brennbaren Materialien ausgeführt worden bzw. hätte die [X.] die genannten Mängel rechtzeitig vor der [X.] durch die [X.] beseitigt, wäre das Mietverhältnis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gekündigt worden und der mit den Umzugskosten verbundene [X.] beim Kläger nicht eingetre-ten. Der Einwand der [X.]n, sie hätte das Mietverhältnis nach
der [X.] Nutzungsuntersagung ihrerseits ordentlich oder -
wie sie erstmals in
der Revisionsinstanz für sich reklamiert -
außerordentlich gekündigt, ist mit Blick auf den Schutzzweck der
§§ 536 Abs. 1,
543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht erheb-lich.
([X.]) Diese Vorschriften
bezwecken
es gerade,
den Mieter dagegen zu sichern, dass der Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses durch man-gelbedingte Nichtgewährung oder Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs für den Mieter unzumutbar macht. Greift der Mieter deshalb berechtigt zur Kün-digung, büßt er sein vertragliches Recht zum Gebrauch der Mietsache ein, so dass der Vermieter dann verpflichtet ist, dem Mieter den Schaden zu ersetzen, den er durch diesen
Rechtsverlust erleidet (vgl. [X.] Urteil vom 6. Februar 1974 -
VIII ZR 239/72 -
MDR 1974, 838).
Andererseits
geht der Schutzzweck der
§§ 536 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB freilich nicht dahin, dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache unabhängig von sonstigen möglichen Beendigungsgründen für das Mietverhältnis dauerhaft
zu gewährleis-ten. Damit steht es in Einklang, dass
der Mieter einen kündigungsbedingten 25
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16
-

Schadenersatz wegen des
entgangenen Gebrauchs der Mietsache nach der Rechtsprechung des [X.] nur für den Zeitraum verlangen kann, in dem der Vermieter auch gegen seinen Willen am Mietvertrag festgehalten werden konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. März 2004 -
XII ZR 254/00 -
GuT 2004, 120, 121; [X.] Urteil vom 12. Januar 1972

VIII ZR 26/71 -
WM 1972, 335, 337). Insbesondere die Ansprüche
des [X.] auf Erstattung der Mietdif-ferenz wegen der Mehrkosten der kündigungsbedingt angemieteten Ersatz-wohnung sind daher auf den Zeitraum bis zum Ablauf der vereinbarten Ver-tragsdauer oder bis zur Wirksamkeit der ersten möglichen Kündigung durch den Vermieter beschränkt (vgl. bereits [X.] Urteil vom 15.
Juni 1964 -
VIII
ZR 255/62 -
WM 1964, 831, 833).
([X.]) Soweit es um einmalige Aufwendungen für die Beschaffung von Er-satzräumen, die Herrichtung dieser Räume und den Umzug geht, wird für deren Erstattungsfähigkeit maßgeblich darauf abzustellen sein, ob diese Kosten durch eine in absehbarer Zeit bevorstehende Vertragsbeendigung unabhängig von den zur Mieterkündigung führenden Umständen ohnehin entstanden wären (vgl. auch [X.] Urteil vom 6. Februar 1974 -
VIII ZR 239/72 -
MDR 1974, 838; [X.]
in Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. Rn.
309). Kann
demgegenüber -
wie hier -
nicht festgestellt werden, dass das Mietverhältnis ohne die zur außerordentlichen Kündigung des [X.] führende und vom Vermieter zu vertretende mangelbedingte Gebrauchsentziehung
über-haupt beendet worden wäre, schließt der Schutzzweck der
§§ 536 Abs. 1,
543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB den auf rechtmäßiges Alternativverhalten gestützten Einwand des Vermieters aus, dass er das Mietverhältnis seinerseits gekündigt hätte, weil
er infolge des Scheiterns der
Mangelbeseitigungsversuche dem [X.] den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache nicht mehr habe gewähren können.
27
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17
-

c) Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der [X.] Umzugskosten sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Soweit das Berufungsgericht dem Kläger Reinigungskosten in Höhe von s-fehlerfrei auf die Feststellungen des Amtsgerichts stützen. Die Revision legt keine genügenden Anhaltspunkte dar, die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der amtsge-richtlichen Feststellungen begründet und deshalb eine erneute Feststellung ge-boten hätten. Die von dem Amtsgericht vernommene Zeugin [X.] hat in ihrer [X.] bekundet, dass die Reinigungsarbeiten in den alten und neuen Räumlichkeiten in einer von ihr im Einzelnen geschilderten Weise durchgeführt worden seien und die von ihr gestellte Rechnung vom 1. August 2013 von dem Kläger bezahlt worden
sei. Soweit die Revision Zweifel an der Richtigkeit der auf diese Aussage gestützten amtsgerichtlichen
Feststellungen auf den [X.] stützen will, dass die von der Zeugin [X.] in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Kopie der ersichtlich mit einem Textverarbeitungsprogramm erstell-ten Rechnung ein anderes Datum (1. August 2013) trägt als die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 17. April 2014 eingerichtete Ausfertigung der gleichen Rechnung (4. April 2014), vermag sie damit keinen revisionsrechtlich relevanten Verfahrensfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Auch wenn die Zeugin [X.] in ihrer erstinstanzlichen Vernehmung auf Vorhalt die unterschiedliche Datie-rung der beiden in der Akte befindlichen [X.] nicht zu erläu-tern vermochte, konnte
es hierfür zwanglos nachvollziehbare Erklärungen
-
et-wa die automatische Aktualisierung von [X.] beim nachträglichen Ausdruck eines mit einem Textverarbeitungsprogramm erzeugten Dokuments
-
geben, so dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gemäß § 529 Abs. 1 ZPO die amtsgerichtlichen 28
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Feststellungen bezüglich der Ausführung und der Bezahlung der Reinigungsar-beiten zugrunde legen
konnte.
2. Von [X.] beeinflusst
ist demgegenüber die Annahme
des Berufungsgerichts, dass der [X.]n der im Wege der Widerklage verfolgte Anspruch auf Zahlung der Miete für die
Zeit vom 8. Juni 2013 bis zum 30. Juni 2013 nicht zustehe, weil die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch in diesem Zeitraum wegen der sofortigen Vollziehbarkeit der [X.] der [X.] vom 7. Juni 2013 vollständig aufge-hoben worden sei.
a) Mit Recht macht die Revision zunächst geltend, dass -
vom Rechts-standpunkt des Berufungsgerichts aus -
auf den Zeitpunkt abzustellen gewesen wäre, an dem die vom 7. Juni 2013 verfügte
Nutzungsuntersagung
gegenüber dem klagenden Verein
wirksam geworden ist. Ein Verwaltungsakt wird gegen-über demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird; ein schriftlicher Verwaltungsakt, der -
wie hier -
im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben
(§ 1 NVwVfG iVm §§
43 Abs. 1 Satz 1, 41
Abs. 2 Satz 1
VwVfG). Insoweit fehlt es an [X.] durch das Berufungsgericht; selbst bei unterstellter Aufgabe zur Post am 7.
Juni 2013 konnte die Nutzungsuntersagung gegenüber der [X.]n [X.] am 10. Juni 2013 wirksam werden.
b) Im Übrigen ist noch nicht ohne weiteres von einer Beeinträchtigung oder Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs auszugehen, solange die Behörde trotz eines Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften die for-mell ordnungswidrige Nutzung der Mietsache durch den Mieter duldet (vgl. [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Stellmann Geschäftsraum-30
31
32
-
19
-

miete 3. Aufl. [X.]. 14 Rn. 274; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.] Gewerberaummiete § 536
BGB Rn. 181).
Von einer zumindest faktischen Duldung der Nutzung durch die zustän-dige Behörde wird auch dann auszugehen sein, wenn sie zwar die Nutzung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch bereits untersagt
hat, vorläufig aber auf die Anwendung von Zwang zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung verzichtet, um dem von der Nutzungsuntersagung betroffenen Mieter [X.] nach [X.] zu geben. In diesem Fall kann
der "Makel"
der von der Ordnungsbehörde formell untersagten Weiternutzung der Mietsache deren Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch im Zeitraum bis zum endgültigen Auszug des [X.] möglicherweise einschränken, aber nicht vollständig aufheben
(vgl. auch [X.], 350, 352 ff.).
Die angefochtene Entscheidung erweist sich hinsichtlich der Widerklage entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht deshalb als rich-tig, weil die Beschaffenheit der Mieträume in tatsächlicher Hinsicht so weitrei-chend von brandschutzrechtlichen Vorschriften abweiche, dass schon deshalb eine vollständige Befreiung von der Mietzahlungspflicht ohne weiteres gerecht-fertigt sei. Selbst
wenn aufgrund von schwerwiegenden Mängeln beim objekt-bezogenen Brandschutz die konkrete Besorgnis besteht, dass im Falle eines in Zukunft eintretenden [X.] das Gesundheitsrisiko für die Nutzer der Mieträume erheblich erhöht ist, wird dieser Umstand regelmäßig nicht die
Beur-teilung rechtfertigen, dass die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache vollständig aufgehoben ist
(vgl. auch [X.] KGR 2004, 97, 100;
OLG [X.] Ur-teil vom 14. April 2015 -
6 [X.] -
juris Rn. 86 ff.).
c) Das Berufungsgericht wird nach der Zurückverweisung der Sache in tatrichterlicher Verantwortung auch darüber zu befinden
haben, ob und [X.] in welchem Umfang eine
geschuldete Miete im noch streitgegen-33
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ständlichen Zeitraum (Juni 2013) wegen der tatsächlichen
und
nicht brand-schutzgerechten Beschaffenheit der Mietsache oder deshalb gemindert ist, weil
dem Kläger die formell untersagte Weiternutzung der Mieträume nur wegen eines
befristeten Verzichts auf ordnungsbehördliche Zwangsmittel ermöglicht worden ist.
Dose

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.10.2014 -
3 C 54/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 24.11.2015 -
16 S 531/14 -