Bundespatentgericht, Beschluss vom 02.10.2015, Az. 25 W (pat) 107/14

Die am 20. März 2012 angemeldete, in roter Schrift gehaltene Wort-/Bildmarke

ist am 20. Juli 2012 unter der Nr. 30 2012 021 201 für die Waren

Klasse 3: Shampoo;

Klasse 5: medizinisch-pharmazeutische Präparate für den Haarwuchs;

in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden.

Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Widersprechende aufgrund ihrer älteren, am 1. März 2011 u. a. für die Waren

Klasse 3: Shampoos:

Klasse 5: pharmazeutische Erzeugnisse;

eingetragenen Wortmarke [X.]

[X.]med

und aus ihrer älteren Wortmarke [X.]

nevamed

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s hat diese Widersprüche durch Beschluss vom 7. Juli 2014 zurückgewiesen.

Die Markenstelle hat in Bezug auf den Widerspruch aus der Marke „[X.]med“ ausgeführt, die angegriffene Marke halte den im Hinblick auf die Eintragung der Marken für identische Waren gebotenen deutlichen [X.] zur Widerspruchsmarke ein. Dabei sei für die Widerspruchsmarke mangels ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft aufgrund umfangreicher Benutzung eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugrunde zu legen. Klangliche Verwechslungsgefahr bestehe nicht, da sich die zumal im Hinblick auf den beschreibende Anklang der Wortsilbe „-med“ stärker beachteten Wortanfänge „feda-“ und „[X.]-“ deutlich unterschieden. Eine schriftbildliche Ähnlichkeit sei aufgrund der typischen Umrisscharakteristik der Bestandteile „[X.]“ und „[X.]“ nicht gegeben. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe nicht.

Gegen die Zurückweisung ihrer Widersprüche wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Die angegriffene Marke halte den erforderlichen Abstand zu den [X.] nicht ein. In Bezug auf die Widerspruchsmarke „[X.]med“ bestehe wegen hinreichend enger klanglicher und schriftbildlicher Ähnlichkeit Verwechslungsgefahr. Klanglich stimmten die Vergleichsmarken in der Wortlänge, der [X.] und der Vokalfolge und hinsichtlich der Endsilbe überein. Die identische Vokalfolge dominiere den akustischen Gesamteindruck, während die klanglichen Unterschiede der Konsonanten der ersten beiden Silben nur untergeordnet wahrnehmbar seien. Die abweichenden Konsonanten „f“ und „S“ bzw. „d“ und „b“ wiesen zudem aufgrund jeweils vergleichbarer Lautbildung keine beachtlichen Unterschiede auf. Auch in schriftbildlicher Hinsicht seien die Unterschiede im Bereich der ersten und insbesondere im dritten Buchstaben nur gering ausgebildet. Die Widersprechende führt zudem unter Vorlage ergänzender Unterlagen aus, die Widerspruchsmarke verfüge jedenfalls für medizinische Pflegeprodukte über gesteigerte Kennzeichnungskraft. Auch in Bezug auf die weitere Widerspruchsmarke [X.] bestehe Verwechslungsgefahr.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Marke Nr. 30 2012 021 201 aufgrund der Widersprüche aus den [X.] und [X.] zu löschen.

Hilfsweise hat sie beantragt, einen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

– [X.]med – Erfolg. Zwischen der angegriffenen Marke und dieser Widerspruchsmarke besteht Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. § 125b Nr. 1 [X.], so dass der angefochtene Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke anzuordnen waren (§ 43 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu [X.], [X.], 933 Rn. 32 - [X.]; [X.], 1098 Rn. 44 - [X.]/[X.]; [X.], [X.], 64 Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 833 Rn. 30 - Culinaria/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [X.], [X.], 343 Rn. 48 - [X.]/[X.]; [X.], [X.], 64 Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 - [X.]/pure; siehe auch [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 1 ff. [X.]). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Die für die angegriffene Marke geschützten Waren „Shampoo, medizinisch-pharmazeutische Präparate für den Haarwuchs“ sind identisch mit den für die Widerspruchsmarke geschützten Waren „Shampoos; pharmazeutische Erzeugnisse“ (Klasse 3 bzw. 5). „Pharmazeutische Erzeugnisse“ umfassen oberbegrifflich den Warenbereich der „pharmazeutischen Präparate für den Haarwuchs“. Eine Bewerbung ihrer Waren ausschließlich im [X.] und im [X.], auf die sich die Inhaberin der angegriffenen Marke im Amtsverfahren berufen hat, ist schon deswegen unerheblich, weil sie im [X.] keinen Ausdruck findet. Eine derartige, an der Verkaufspolitik der Anbieterin orientierte Einschränkung von Warenangaben im Register wäre zudem ohnehin unzulässig (vgl. [X.], [X.], 710 Rn. 32 - VISAGE).

Die Widerspruchsmarke „[X.]med“ verfügt jedenfalls über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, da sie originär uneingeschränkt geeignet ist, zur Unterscheidung der hier einschlägigen Waren ihrer Inhaberin von solchen anderer Unternehmen zu dienen (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 137). Zwar mögen die einzelnen Wortelemente wegen ihrer in den Bestandteilen "[X.]" und "med" enthaltenen [X.] im Sinne von "sebum" (= [X.]) bzw. "Seborrhoe" und "medizinisch“, „Medizin" für sich betrachtet [X.] sein. Durch die Verbindung dieser Komponenten entsteht jedoch ein neuer, eigenständiger und hinreichend fantasievoller Gesamtbegriff, welcher auch in Bezug auf solche Waren eine hinreichende Eigentümlichkeit und Originalität aufweist. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass in den Wortbestandteilen Sachangaben anklingen und der Marke einen sprechenden Charakter verleihen. Der beschreibende Anklang von "[X.]" dürfte von weiten Teilen des Verkehrs ohnehin nicht erkannt werden, da es sich nicht um einen [X.] Begriff handelt, der allgemein Eingang in die [X.] gefunden hat.

Ob die Widerspruchsmarke darüber hinaus sogar größeren Schutzumfang aufgrund einer durch intensive Benutzung erhöhten Kennzeichnungskraft beanspruchen kann, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn angesichts der gegebenen Warenidentität ist auch bei unterstellter lediglich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke der aufgrund der maßgeblichen Gesamtumstände erforderliche deutliche [X.] jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten. Dies gilt auch insoweit, als pharmazeutische Erzeugnisse betroffen sind, bei denen die angesprochenen Verkehrskreise die entsprechenden Kennzeichen mit gesteigerter Aufmerksamkeit wahrzunehmen pflegen.

Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien verwechslungsrelevante Übereinstimmungen bestehen ([X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 254 [X.]).

Zwar unterscheidet sich die angegriffene Marke als Wort-Bild-Marke durch die grafische Gestaltung mit der Umrahmung und der roten Schrift des [X.] „fedamed“ von der Widerspruchsmarke als reiner Wortmarke. Dieser Unterschied kommt aber beim klanglichen Markenvergleich nicht verwechslungsmindernd zum Tragen. Insoweit ist nämlich von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr in aller Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung in Bezug auf eine Wort-Bild-Marke zumisst (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 11. Aufl., § 9 Rn. 433 [X.]). Dies gilt vorliegend schon deshalb, weil die in der angegriffenen Marke verwendeten grafischen Gestaltungselemente einfachster Art keine kennzeichnende Eigenart aufweisen und deshalb ohne Weiteres ausgeschlossen werden kann, dass der Verkehr diese Elemente bei der mündlichen Wiedergabe in relevantem Umfang einbezieht.

Die demnach maßgeblichen Vergleichsbezeichnungen „fedamed“ und „[X.]med“ kommen sich in klanglicher Hinsicht in verwechslungsrelevanter Weise zu nahe. Sie stimmen bei gleichem Sprechrhythmus und gleicher Betonung in der [X.], der Vokalfolge sowie in der Endsilbe „med“ überein. Die an dritter [X.] gegenüberstehenden Vergleichslaute „d“ und „b“ sind als Verschlusslaute klanglich überaus ähnlich und stellen insoweit keinen relevanten Abstand her. Die Unterschied der [X.] in den Anfangskonsonanten „f“ und „S“ am grundsätzlich stärker beachteten Wortanfang mag etwas stärker ausgeprägt sein, ist aber angesichts der Übereinstimmungen im Übrigen nicht geeignet, einen ausreichenden Abstand herzustellen, zumal es sich nicht um klangtragende Vokale, sondern konsonantische Laute handelt. Die Schlusssilbe „med“ wird im Bereich der Waren der Klasse 3 und 5 zwar häufig als Markenbestandteil verwendet, um auf einen medizinischen Bezug eines so gekennzeichneten Produkts hinzuweisen. Die Kennzeichnungskraft dieser auch Laien regelmäßig bekannten Abkürzung ist daher deutlich eingeschränkt. Sie mag für sich gesehen nicht geeignet sein, eine zeichenrechtlich erhebliche Ähnlichkeit zu begründen. Allerdings beeinflusst diese Wortsilbe, die betont wird und in erkennbarer Weise den klangtragenden Vokallaut der ersten Silbe aufnimmt, den Gesamteindruck der als Einheit wahrgenommen Widerspruchsmarke noch in relevanter Weise und vertieft dadurch im Zusammenhang mit weiteren klanglichen Berührungspunkten die zwischen den Marken bestehende Ähnlichkeit (vgl. [X.] GRUR 1965, 670, 671 - Basoderm).

Daher war der Beschwerde der Widersprechenden insoweit stattzugeben.

Mit der Löschungsanordnung und der zu erwartenden vollständigen Löschung der angegriffenen Marke 30 2012 021 201 wegen des Widerspruchs aus der Marke [X.] hat die Widersprechende ihr Rechtsschutzziel in vollem Umfang erreicht. Deshalb kann die Entscheidung über den weiteren Widerspruch der Widersprechenden aus der Marke [X.] bis auf weiteres dahingestellt bleiben. Sofern die Löschungsanordnung rechtskräftig wird und die Inhaberin der angegriffenen Marke bezogen auf die Widerspruchsmarke [X.] auch kein erfolgreiches Klageverfahren auf Eintragungsbewilligung gemäß § 44 [X.] führt, wird der Widerspruch aus der Marke [X.] endgültig gegenstandslos, so dass sich eine Entscheidung über den weiteren Widerspruch der Widersprechenden aus der Marke [X.] insoweit endgültig erübrigt. Das Verfahren wäre insoweit ggfs. nur dann im Ausnahmefall fortzusetzen, wenn die Löschungsanordnung gemäß Ziffer 1 nicht in Rechtskraft erwachsen oder die Inhaberin der angegriffenen Marke bezogen auf die Widerspruchsmarke [X.] erfolgreich eine Klageverfahren auf Eintragungsbewilligung gemäß § 44 [X.] führen würde.

Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.

Über die Beschwerde konnte im schriftlichen Verfahren entschieden werden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war weder von der Beschwerdegegnerin beantragt noch aus Sachdienlichkeit veranlasst, § 69 [X.].