Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.12.2018, Az. 4 StR 493/18

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25. Juni 2018 mit den Feststellungen - abgesehen von den Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, die aufrecht erhalten bleiben - aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

I.

II.

„Die Wertung des [X.]s, es handele sich um einen fehlgeschlagenen Versuch, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Hierzu führte das [X.] Folgendes aus:

‚Der Angeklagte ist auch nicht gemäß § 24 Abs. 1 StGB strafbefreiend von dem Versuch, den Geschädigten [X.]zu töten, zurückgetreten; für einen strafbefreienden Rücktritt ist vielmehr kein Raum, da der Versuch fehlgeschlagen ist. Der - kurzfristig gefasste - Tatentschluss des Angeklagten war ausschließlich darauf gerichtet, den Geschädigten [X.]mit Gewalt kopfüber von seinem 3,80m hohen Balkon in die Tiefe zu stürzen; andere Gewaltalternativen lagen von vorneherein nicht in seiner Tätervorstellung. Um Tatvollendung - die Tötung des    [X.]- zu erreichen, hätte es zunächst eines Wechsels der Vorsatzform - vom zum Tatzeitpunkt vorliegenden bedingten hin zum unbedingten Vorsatz -, sodann eines zweiten Angriffs mit einem anderen Tatmittel an einem anderen Ort bedurft. Ein unmittelbarer Fortgang des Geschehens ohne erforderliche wesentliche Änderung des ursprünglichen Tatplans, mithin ohne erforderliche Zäsur, ist hier nach alledem ausgeschlossen.‘

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das [X.] dem Tatplan des Angeklagten für die Beurteilung der Rücktrittsfrage eine Bedeutung zugemessen hat, die diesem nach der neueren Rechtsprechung des [X.] nicht mehr zukommt (vgl. [X.], Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 19. Mai 1993 - [X.]). Die frühere Rechtsprechung hatte - entsprechend der Auffassung des [X.]s - einen fehlgeschlagenen Versuch angenommen, wenn der Täter ein Ausweichen auf eine andere Tathandlung nicht bereits vor der Tat in seinen Planungshorizont aufgenommen hatte (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 1967 - 2 StR 506/67 -, juris). Nach der neueren Rechtsprechung ist jedoch alleine entscheidend, wie sich der Täter den [X.] nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung vorstellte. Kann die Tat nach der Vorstellung des [X.] mit den bereits eingesetzten oder anderen nahe liegenden Mitteln nicht mehr ausgeführt werden und nur noch mit zeitlicher Verzögerung nach dem Ingangsetzen einer neuen Kausalkette vollendet werden, liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 4 [X.] - und Urteil vom 25. November 2004 - 4 [X.] -, juris; [X.], Urteil vom 8. Februar 2007 - 3 [X.] -, juris). Könnte der Täter demgegenüber, wie er weiß, ohne zeitliche Zäsur sofort ein neues bereitstehendes Mittel einsetzen, liegt in der Verwendung des neuen Mittels - auch wenn der Täter daran bei der gedanklichen Vorbereitung der Tat nicht gedacht hat - lediglich die Festigung des Tatentschlusses, den er mit nacheinander zum Einsatz gebrachten Mitteln verwirklicht (so [X.], Urteil vom 10. April 1986 - 4 StR 89/86 -, juris). [X.] ist auch der Übergang von bedingtem zu direktem Vorsatz, solange hierdurch die Einheitlichkeit des Gesamtgeschehens weder in zeitlicher noch örtlicher Hinsicht beseitigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 2007 - 3 [X.] -, juris; auch [X.], Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 19. Mai 1993 - [X.] - für die sog. ‚Denkzettelfälle‘, bei denen sogar das eigentliche außertatbestandliche Ziel bereits erreicht wurde). Anderenfalls würde auch der nur mit dolus eventualis handelnde Täter schlechter gestellt als derjenige Täter, der mit dolus directus handelt (so auch [X.], [X.], 3. Aufl. 2017, § 24 Rn. 86).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze wird die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe schon deshalb nicht strafbefreiend vom Versuch des Totschlags zurücktreten können, weil dieser fehlgeschlagen sei, von den Urteilsgründen nicht getragen. Feststellungen dazu, dass dem Angeklagten zur Verwirklichung des [X.] keine weiteren Mittel zur Verfügung standen, derer er sich ohne relevante zeitliche oder örtliche Zäsur hätte bedienen können, finden sich nicht.

Indem das [X.] unter Zugrundelegung des falschen rechtlichen Maßstabs einen fehlgeschlagenen Versuch angenommen hat, hat es in Folge nicht in den Blick genommen, ob die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts gemäß § 24 Abs. 1 StGB vorliegen. Nachdem der Angeklagte selbst den Notruf absetzte ([X.]), erscheint - selbst wenn von einem beendeten Versuch auszugehen wäre - ein Rücktritt gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen, da alleine der Umstand, dass der äußere Anstoß zur Absetzung des [X.]kam, während es dem Angeklagten selbst ‚völlig egal‘ war, ob der Nebenkläger [X.]an den Folgen des Sturzes verstirbt ([X.]), nicht dazu führt, dass der Rücktritt bereits als unfreiwillig anzusehen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 1 StR 393/17 -, juris).

Der Darlegungs- und Erörterungsmangel nötigt insgesamt zur Aufhebung des Urteils, wenngleich die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB rechtsfehlerfrei erfolgt ist. Der Aufhebung der Urteilsfeststellungen zum äußeren Tatgeschehen bedarf es nicht; sie können bestehen bleiben.“