Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2004, Az. IX ZR 50/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 50/03
Verkündet am: 6. Mai 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 18. Dezember 2003 dur[X.]h [X.] Kreft und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.]

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den [X.]n als Verwalter in dem Insolvenzverfah-ren über das Vermögen der [X.] (fortan: S[X.]huldnerin) wegen der Ni[X.]ht-erfüllung von Masseverbindli[X.]hkeiten persönli[X.]h auf S[X.]hadensersatz in [X.]. Der [X.] bemühte si[X.]h darum, das Unternehmen der S[X.]huldnerin zu sanieren. No[X.]h als vorläufiger Insolvenzverwalter teilte der [X.] den Lieferanten mit einem Forms[X.]hreiben vom 12. Oktober 1999 mit, er könne "verbindli[X.]h erklären: 1. Alle Lieferungen und Leistungen, die Sie ab sofort erbringen, werden im Rahmen der Zahlungsziele, spätestens aber bis Ende November 1999 bezahlt. –" Na[X.]h Eröffnung des Insolvenzverfahrens am - 3 - 2. Dezember 1999 erklärten die Ges[X.]häftsleitung der S[X.]huldnerin und der [X.] gegenüber den Lieferanten mit einem Forms[X.]hreiben vom selben Tage, sie wollten den Lieferanten die Si[X.]herheit vermitteln, "daß die – (S[X.]huldnerin) au[X.]h in den nä[X.]hsten Monaten in der Lage sein wird, ihren Liefer- und Abnah-meverpfli[X.]htungen na[X.]hzukommen." Weiterhin hieß es in dem S[X.]hreiben: "– wir – (brau[X.]hen) das Vertrauen unserer Kunden und Lieferanten. – Unter diesen Aspekten können Sie davon ausgehen, daß die Liefer- und Abnahme-fähigkeit der – (S[X.]huldnerin) bestehen bleibt und es keine Probleme bezügli[X.]h der Fortsetzung der Lieferungen und [X.] geben wird."

Im Juli 2000 verkaufte der [X.] einerseits die Warenbestände und andererseits die Mas[X.]hinen, mas[X.]hinellen Anlagen, Betriebs- und Ges[X.]häfts-ausstattung und immateriellen Wirts[X.]haftsgüter (im folgenden: [X.]) zum 1. November 2000 an zwei vers[X.]hiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte na[X.]h einer Inventur zum Übernahmesti[X.]htag fest-gelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzügli[X.]h Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 28. August und am 13. September 2000 bestellte der [X.] bei der Klägerin Waren, wel[X.]he die Klägerin lieferte und in Re[X.]hnung stellte; die Forderungen waren jeweils 14 Tage ab Re[X.]hnungstellung fällig. Im einzelnen handelte es si[X.]h um folgende Re[X.]hnungen:
- Vom 27. September 2000 über insgesamt 5.788,40 DM brutto.
- Vom 5. Oktober 2000 über insgesamt 13.603,49 DM brutto.
- Vom 12. Oktober 2000 über insgesamt 15.648,40 DM brutto. - 4 - - Vom 19. Oktober 2000 über insgesamt 5.771 DM brutto.

- Vom 20. Oktober 2000 über insgesamt 3.462,60 DM brutto.

Der [X.] bezahlte diese Re[X.]hnungen ni[X.]ht. Am 24. November 2000 ging die erste Kaufpreisrate für das Umlaufvermögen in Höhe von 9.185.905,43 DM ein. No[X.]h am selben Tage leitete der [X.] von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens erfolgten ni[X.]ht. Mit S[X.]hreiben vom 7. März 2001 zeigte der [X.] dem Insolvenzge-ri[X.]ht Masseunzulängli[X.]hkeit an.

Das [X.] hat der Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprü[X.]he gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen geri[X.]htete Berufung des [X.]n hatte keinen Erfolg; auf die An-s[X.]hlußberufung der Klägerin wurde der [X.] au[X.]h dazu verurteilt, die [X.] zu zahlen. Mit der - vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen - Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision des [X.]n führt zur Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung.

[X.] - 5 - Das Berufungsgeri[X.]ht hat gemeint, der [X.] hafte der Klägerin na[X.]h § 61 Satz 1 [X.] auf S[X.]hadensersatz. Die Ersatzpfli[X.]ht trete bereits ein, wenn der Insolvenzverwalter ni[X.]ht in der Lage sei, die Masses[X.]hulden bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerhebli[X.]h. Der [X.] könne si[X.]h ni[X.]ht na[X.]h § 61 Satz 2 [X.] entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindli[X.]hkeiten pfli[X.]htwidrig gewesen sei. Die Entlastungs-mögli[X.]hkeit na[X.]h § 61 Satz 2 [X.] sei dem [X.]n jedenfalls deshalb zu versagen, weil er die Masseunzulängli[X.]hkeit und damit die Ni[X.]hterfüllung der Ansprü[X.]he pfli[X.]htwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 [X.] erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von dur[X.]h Re[X.]htshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht ausrei[X.]he. Der [X.] habe si[X.]h vergewissern müssen, daß keine Forderungen von [X.] offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool [X.]. Auf spätere, na[X.]h der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er ni[X.]ht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprü[X.]he der Klägerin entlaste den [X.]n ni[X.]ht, weil dies dur[X.]h eine ordnungsgemäße Bu[X.]hhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der [X.] verpfli[X.]htet gewesen, si[X.]h vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu [X.], ob alle Re[X.]hnungen bezahlt worden seien. Der [X.] müsse an die Klägerin na[X.]h § 10 Abs. 1 Satz 3 UStG au[X.]h die Umsatzsteuer zahlen, weil die Ersatzleistung des [X.]n die Gegenleistung für die Lieferung der Klägerin darstelle.

I[X.]
Dies hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand. - 6 -

1. Ein Anspru[X.]h aus § 61 [X.] besteht na[X.]h dem revisionsre[X.]htli[X.]h zu-grundezulegenden Sa[X.]hverhalt ni[X.]ht. § 61 [X.] erfaßt nur sol[X.]he S[X.]häden, die auf einer Pfli[X.]htverletzung beruhen, die dem Insolvenzverwalter bei [X.] der Masseverbindli[X.]hkeit unterlaufen ist. Dazu hat das Berufungsgeri[X.]ht Feststellungen ni[X.]ht getroffen.

a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat allerdings zutreffend angenommen, daß eine S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht na[X.]h § 61 Satz 1 [X.] ni[X.]ht deshalb ausges[X.]hlos-sen ist, weil no[X.]h Masseansprü[X.]he in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe offenstehen. Die dagegen erhobenen [X.] der Revision greifen im Er-gebnis ni[X.]ht dur[X.]h ([X.], Urt. v. 6. Mai 2004 - [X.] ZR 48/03, z.[X.]. in [X.]Z).

b) Jedo[X.]h regelt § 61 [X.] - wie die Revision zutreffend geltend ma[X.]ht - auss[X.]hließli[X.]h die Haftung des Insolvenzverwalters für die pfli[X.]htwidrige [X.] ([X.], Urt. v. 6. Mai 2004 - [X.] ZR 48/03). § 61 [X.] legt keine insolvenzspezifis[X.]hen Pfli[X.]hten für die Zeit na[X.]h [X.] einer Verbindli[X.]hkeit fest. Die Vors[X.]hrift ist keine Anspru[X.]hsgrundlage für einen S[X.]haden, der aus erst na[X.]h Vertragss[X.]hluß eingetretenen Gründen ent-standen ist.

2. Au[X.]h die Voraussetzungen für einen Anspru[X.]h na[X.]h § 60 [X.] hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht hinrei[X.]hend festgestellt.

a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansi[X.]ht der Revision - für einen [X.] aus § 60 [X.] prozeßführungsbefugt. § 92 [X.] erfaßt den [X.] 7 - den Fall weder unmittelbar no[X.]h entspre[X.]hend (vgl. [X.], Urt. v. 6. Mai 2004 - [X.] ZR 48/03).

b) Ein Anspru[X.]h aus § 60 [X.] setzt voraus, daß der Insolvenzverwalter mit Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Kläge-rin als Massegläubigerin obliegende Pfli[X.]ht verletzt hat. Hierzu fehlen - wie die Revision zutreffend rügt - Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts. Der [X.] könnte eine insolvenzspezifis[X.]he Pfli[X.]ht verletzt haben, wenn die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des [X.] vor- oder glei[X.]h-rangig waren. Dies wäre der Fall, wenn der Gläubigerpool ungesi[X.]herte Insol-venzforderungen (dann Na[X.]hrang des [X.], § 53 [X.]) oder ungesi-[X.]herte Masseforderungen (dann [X.] des [X.]) vereinigte. Die subjektive Eins[X.]hätzung des [X.]n, er hätte die Forderungen der Klä-gerin, wenn er gewußt hätte, daß sie no[X.]h bestanden, vom Auszahlungsbetrag begli[X.]hen, ist hingegen für die Frage der Pfli[X.]htverletzung belanglos. Umge-kehrt hätte der [X.] pfli[X.]htgemäß gehandelt, wenn die Forderungen des [X.] gegenüber den Forderungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, wenn und soweit es si[X.]h bei den Mitgliedern des [X.] um Aus- oder Absonderungsbere[X.]htigte gehandelt haben sollte.

II[X.]
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 8 - 1. Eine auf § 61 [X.] gestützte Klage ist s[X.]hlüssig, wenn eine fällige und einredefreie Masseforderung ni[X.]ht erfüllt ist und der Kläger seinen S[X.]haden (negatives Interesse, siehe unten zu [X.]) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprü[X.]he aus § 61 [X.] geltend ma[X.]ht, wird das Berufungsgeri[X.]ht mithin aufzuklären haben, ob si[X.]h der [X.] gemäß § 61 Satz 2 [X.] entlasten kann. Vermag er dies ni[X.]ht, wird es - na[X.]h weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des S[X.]hadens festzustellen haben.

a) Der Verwalter kann si[X.]h auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindli[X.]hkeit ausrei-[X.]henden Masse auszugehen war, oder daß für ihn ni[X.]ht erkennbar war, daß dies ni[X.]ht zutraf.

Der Verwalter kann den Beweis - wie der Senat im Urteil vom 6. Mai 2004 in der Parallelsa[X.]he [X.] ZR 48/03 ausgeführt hat - im allgemeinen nur füh-ren, wenn er eine plausible Liquiditätsre[X.]hnung erstellt und diese bis zum Zeit-punkt der Begründung der Verbindli[X.]hkeit ständig überprüft und aktualisiert. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistis[X.]hen Eins[X.]hätzung no[X.]h ausstehender offener Forderungen und der künftigen Ges[X.]häftsentwi[X.]klung für die Dauer der Fortführung.

b) Der Insolvenzverwalter hat si[X.]h für den Zeitpunkt der Begründung der Ansprü[X.]he zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzli[X.]h, wann der Re[X.]htsgrund gelegt ist; der anspru[X.]hsbegründende Tatbestand muß materiell-re[X.]htli[X.]h ab-ges[X.]hlossen sein. In der Regel wird dies der Zeitpunkt des Vertragss[X.]hlusses sein. Hingegen sind sowohl der Zeitpunkt der Re[X.]hnungstellung als au[X.]h der der Fälligkeit der Forderungen belanglos. - 9 -

[X.]) Zu Unre[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht davon ausgegangen, daß § 61 [X.] einen Anspru[X.]h auf Ersatz des positiven Interesses gewährt. Au[X.]h inso-weit wird auf das Senatsurteil vom 6. Mai 2004 - [X.] ZR 48/03 - verwiesen.

d) Ist der Anspru[X.]h aus § 61 [X.] auf Ersatz des negativen Interesses geri[X.]htet, erfaßt er ni[X.]ht die Umsatzsteuer. Denn die Ersatzzahlung beruht ni[X.]ht auf einem Leistungsaustaus[X.]h (vgl. Peter/Burhoff/Stö[X.]ker, Umsatzsteuer-gesetz, 31. Lieferung 1995, § 1 Rn. 412).

2. Soweit die Klägerin einen Anspru[X.]h aus § 60 [X.] wegen pfli[X.]htwidri-ger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend ma[X.]ht, wird das Berufungsge-ri[X.]ht aufzuklären haben, wel[X.]he Ansprü[X.]he des [X.] der [X.] zugrunde lagen.
3. Das Berufungsgeri[X.]ht wird ferner zu prüfen haben, ob die S[X.]hreiben vom 12. Oktober und 2. Dezember 1999 eine persönli[X.]he Haftungsübernahme des [X.]n wegen Garantie oder Inanspru[X.]hnahme besonderen persönli-[X.]hen Vertrauens darstellen.
4. Die Klägerin wird die Ansprü[X.]he aus § 60 und § 61 [X.] in ein Rang-verhältnis zu bringen haben, weil es si[X.]h um alternative Klagebegehren mit unters[X.]hiedli[X.]hem Streitgegenstand handelt, die ni[X.]ht auf dasselbe Re[X.]hts-s[X.]hutzziel geri[X.]htet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Haupt- und Hilfsantrag unzulässig sind. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kommt eine Ab-weisung der Klage als unzulässig ni[X.]ht in Betra[X.]ht, weil das Berufungsgeri[X.]ht- 10 - die notwendige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu ge-ben ist, si[X.]h anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung s[X.]hlüssig zu werden.

[X.] am Bundesgeri[X.]htshof [X.] ist wegen urlaubsbe-
dingter Ortsabwesenheit ver-
hindert, seine Unters[X.]hrift beizu-
fügen Kreft

Kreft [X.]

[X.]

[X.]