Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2011, Az. IV ZR 190/08

[X.] BESCHLUSS IV ZR 190/08vom 12. Januar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] am 12. Januar 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 11. Juli 2008 zugelassen. Das vorgenannte Urteil wird nach § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der [X.] wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 140.000 •

Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt Leistungen aus zwei bei der [X.] zu-gunsten ihres Geschäftsführers [X.] -H.

R. gehaltenen [X.]. Der Versicherte, der zusammen mit seinem Bruder als einer von zwei mitarbeitenden Geschäftsführern einen 1 - 3 -

Viehhandel mit angeschlossener Landwirtschaft betreibt, erlitt im Mai 1998 einen Bandscheibenvorfall. Aufgrund des insoweit rechtskräftigen Berufungsurteils steht fest, dass er infolgedessen jedenfalls bis April 2003 aus beiden Verträgen Ansprüche auf Versicherungsleistungen nach Maßgabe einer Berufsunfähigkeit von jedenfalls 50% hatte.
Für die [X.] danach hat das Berufungsgericht die Beklagte für leis-tungsfrei gehalten und die Klage abgewiesen. Dem liegt zugrunde, dass das im Rechtsstreit vom [X.] eingeholte Gutachten des Sachver-ständigen Prof. Dr. S. zu dem Ergebnis gelangt war, der Gesund-heitszustand des Versicherten habe sich bis zum November 2002 so weit gebessert, dass er lediglich noch zu 35% berufsunfähig sei. Dies hatte die Beklagte zum Anlass für eine Leistungsablehnung im Nachprüfungs-verfahren nach § 7 der Versicherungsbedingungen (BB-BUZ) genommen und diese Entscheidung der Klägerin mit einem im Rechtsstreit einge-reichten Schriftsatz vom 10. März 2003 bekannt gegeben (vgl. zu dieser Möglichkeit die [X.]surteile vom 3. November 1999 - [X.], [X.], 171 unter [X.] und vom 12. Juni 1996 - [X.], [X.], 958 unter 2 [X.]). 2 Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hierge-gen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat. 3 I[X.] Die Beschwerde hat Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch der Klägerin auf Gewährung [X.] - 4 -

[X.] Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Die Beschwerde rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht Ausführungen eines von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens nicht berücksichtigt hat.
1. Legt eine [X.] ein medizinisches Gutachten vor, das im Ge-gensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständi-gen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in diesem Fall - wie auch im Fall sich widerspre[X.]der Gutachten zweier gerichtlich bestellter Sachverständiger - den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]sbeschluss vom 18. Mai 2009 - [X.], [X.], 975 Rn. 7 m.w.[X.]). Einwände, die sich aus einem Privatgut-achten gegen das Gutachten des gerichtli[X.] Sachverständigen erge-ben, muss das Gericht ernst nehmen, ihnen nachgehen und den Sach-verhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sachverständigen zu einer schriftli[X.] Ergänzung seines Gutachtens veranlassen. Insbesondere bietet sich die mündliche Anhörung des gerichtli[X.] Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO an. Ein Antrag der beweispflichtigen [X.] ist dazu nicht erforderlich ([X.]sbeschluss vom 18. Mai 2009 aaO m.w.[X.]). Gegebenenfalls hat das Gericht den Sachverständigen unter Gegen-überstellung mit dem [X.] anzuhören, um dann entscheiden zu können, wieweit es den Ausführungen des Sachverständigen folgen will ([X.], Urteil vom 14. April 1981 - [X.], [X.], 576 un-ter [X.]). Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens noch im Rahmen seiner Anhö-rung die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen aus-zuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung 5 - 5 -

zur Sachaufklärung gemäß § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen ([X.]sbeschluss vom 18. Mai 2009 aaO m.w.[X.]). 2. Diese Vorgaben hat das Berufungsgericht nicht beachtet. 6 a) Nach den von den Vorinstanzen für glaubhaft erachteten Be-kundungen der als Zeugin vernommenen Ehefrau des Versicherten ge-hört es zu dessen beruflicher Tätigkeit, einmal wö[X.]tlich von seinem Wohnort aus ca. 700 km weit in die neuen Bundesländer, vorwiegend in den Raum um [X.], zu fahren, um Tiere, meistens Rinder, anzukau-fen, die er sodann - teilweise auch allein und unter erheblichem [X.] - in seinen LKW oder einen Viehanhänger verladen muss. [X.] ärztlicher Stellungnahmen aus den Jahren 1998 und 1999 litt der Versicherte seinerzeit unter einer akuten Lumboischialgie links mit Wurzelkompression und abgestorbenem Gewebe ([X.]) bei [X.] zwis[X.] den [X.] 4 und 5, ferner einem älteren Nucleusprolaps zwis[X.] dem [X.] 5 und dem [X.] mit [X.]. Er war nach zwei stationären Behandlungen im Som-mer 1998 als arbeitsunfähig entlassen worden. [X.] ärztlicher Ein-schätzung zufolge war der Versicherte zu 60% berufsunfähig. 7 Aufgrund einer im Oktober 2002 von ihm veranlassten Computer-tomographie hat der gerichtlich bestellte Sachverständige festgestellt, der Gesundheitszustand des Versicherten habe sich insoweit deutlich gebessert, als sich nunmehr zwis[X.] den [X.] 4 und 5 kein [X.] und auch keine deutli[X.] Wurzeltangierungen mehr zeigten. Offenbar sei der [X.] geschrumpft, weshalb nunmehr keine hö-hergradige nervale Kompression mehr nachweisbar sei. Der Sachver-ständige hat daraus und aus den von ihm vorgenommenen klinis[X.] 8 - 6 -

Untersuchungen gefolgert, der Versicherte könne nunmehr wieder leichte und mittelschwere körperliche Tätigkeiten verrichten, solange er länger andauernde oder häufige Arbeiten in [X.] vermeide. [X.] solle er alle 2 Stunden unterbre[X.]. Das Heben von Lasten über 20 kg müsse der Versicherte vermeiden, kurzfristige Überschreitungen dieser Belastungsgrenze - etwa auch beim Verladen von Rindern - seien aber zumutbar. Nach allem hat er den Grad der Berufsunfähigkeit des Versicherten auf nur noch 35% eingeschätzt.
b) Die Klägerin hat, nachdem der gerichtlich bestellte Sachver-ständige bereits im Verhandlungstermin vom 29. September 2004 ergän-zend zu seinem schriftli[X.] Gutachten vom 19. November 2002 münd-lich angehört worden war, am 15. März 2005 das in einem vom [X.] gegen die [X.] geführten Rechtsstreit vom [X.] eingeholte Gutachten des Facharz-tes für [X.]zur Akte gereicht. Darin gelangt dieser Sachverständige aufgrund einer im Januar 2005 vorgenommenen Unter-suchung des Versicherten und der Auswertung diverser Krankenunterla-gen zu der Auffassung, der Versicherte könne infolge der festgestellten Veränderungen an der [X.]säule seinen früheren Beruf als Viehhändler mit Be- und Entladen von Rindern und mehrstündigen [X.] nicht mehr ausüben. Dieses "festgestellte Leistungsvermögen" bestehe seit 1998 und lasse eine Verbesserung keinesfalls erwarten. 9 c) Das Berufungsgericht hat weder den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit diesem Gutachten konfrontiert noch sich selbst in den Urteilsgründen damit auseinandergesetzt. Im Hinblick auf die Wider-sprüche zwis[X.] dem im sozialgerichtli[X.] Verfahren eingeholten Gutachten und den Ausführungen des hier bestellten Sachverständigen 10 - 7 -

hätte es letzteren dazu anhören müssen, gegebenenfalls unter Gegen-überstellung beider Sachverständigen. Erforderli[X.]falls hätte es ein weiteres Sachverständigengutachten einholen müssen, was die Klägerin auch ausdrücklich beantragt hatte. d) Eine Auseinandersetzung mit dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten war auch nicht deshalb entbehrlich, weil im sozialgerichtli[X.] Verfahren nicht die Frage der Berufs-, sondern der Erwerbsunfähigkeit des Versicherten zu klären war. Zwar sind beide Begriffe rechtlich nicht deckungsgleich ([X.]surteile vom 22. September 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1679 unter [X.]; vom 12. Juni 1996 - [X.], [X.], 959 unter [X.] und 2 a). Der Sachverständige Dr. G. hat-te im sozialgerichtli[X.] Verfahren aber Aussagen dazu getroffen, ob der Versicherte noch in seinem Beruf als Viehhändler arbeiten könne, die auch für die Frage der Berufsunfähigkeit von Bedeutung waren. Sein Gutachten durfte das Berufungsgericht - anders als die [X.] meint - auch nicht deshalb außer [X.] lassen, weil es erst auf-grund einer im Jahre 2005 vorgenommenen Untersuchung erstellt [X.] war. Die Ausführungen des [X.]s waren vielmehr auch für den Gesundheitszustand des Versicherten Anfang 2003 von Bedeutung, denn der [X.] hatte angenommen, nach Aktenlage seien die von ihm bestätigten [X.] bereits seit [X.] und es bestehe hinsichtlich seiner aktuellen Einschätzung eine weitgehende [X.] zu orthopädis[X.] Gutachten aus den Jahren 1999 und 2001. Zu alldem verhält sich das Berufungsurteil nicht. Da das Berufungsgericht sich insoweit aufdrängende [X.] nicht ausgeschöpft hat, ist das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt worden. 11 - 8 -

12 3. Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das Berufungsgericht nach erneuter [X.] oder nach Einholung eines weiteren Gutachtens zu einem höheren Grad der Berufsunfähigkeit des Versicherten gelangt wäre. Eine Verweisung des Versicherten auf den Beruf eines Viehkaufmannes im Innendienst hat das Berufungsge-richt ausgeschlossen.
4. Im angefochtenen Umfang ist das Berufungsurteil nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der [X.] darauf hin, dass das Berufungsgericht bei der Bestimmung des [X.] der Berufsunfähigkeit unter Beachtung der im [X.]surteil vom 26. Februar 2003 ([X.], [X.], 631 unter [X.]) aufge-stellten Grundsätze auch prüfen muss, ob und inwieweit die aus gesund-heitli[X.] Beeinträchtigungen des Versicherten möglicherweise folgen-den Einschränkungen für die Tätigkeit als Viehhändler lediglich abtrenn-bare Einzelverrichtungen oder aber untrennbare Bestandteile eines be-rufli[X.] Gesamtvorgangs betreffen, der jeweils aus einer sich über mehrere Tage erstreckenden Geschäftsreise mit mehrstündiger Anfahrt 13 - 9 -

zum Viehkauf, der Verladung erworbener Tiere auf LKW oder in Viehan-hänger, der Rückfahrt und der Entladung der Transportfahrzeuge [X.]. Terno [X.] [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.05.2007 - 2 O 403/00 - [X.], Entscheidung vom 11.07.2008 - 10 U 842/07 -