Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2012, Az. IX ZR 103/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 103/11

Verkündet am:

15. November 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2012
durch [X.] [X.], den
Richter
Raebel, die Richterin [X.], [X.] Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts [X.] vom 17. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte S.

aus abgetretenem Recht des Rechtsanwalts F.

als Verwalter in dem
am 22.
Dezember 2005 beantragten und am 19. Juni 2006 eröffneten
Insolvenzverfahren über das Vermögen der A.

KG
(fortan: Verwalter) in Anspruch. Er verlangt
Schadenser-satz wegen unzeitiger [X.], die zur Eröffnung des [X.] geführt habe, sowie wegen Schlechterfüllung des [X.]. Der Verwalter
hat die [X.] der [X.] in Höhe von insgesamt 3.228.827,62

a-belle festgestellt. Mit Vereinbarung vom 11./12.
Dezember 2008 hat er die 1
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Schadensersatzansprüche, mit weiterer Vereinbarung vom 2./9.
April 2009 auch mögliche Anfechtungsansprüche an den Kläger abgetreten.

Der Kläger
hat
beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm sämtliche Schäden zu ersetzen, die "durch die [X.] vom 29.
Juli 2005 bezüglich des Kreditengagements der Schuldnerin und aus der Schlechtleistung des bankrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages entstan-den"
seien.
Der festzustellende Schaden bestehe insbesondere im Verlust des verwerteten Immobilienvermögens und der vollständigen Zerschlagung des Ge-schäftsbetriebs der Schuldnerin.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Es könne offenbleiben, ob die Feststellungsklage zulässig sei, ob die Abtretung der Ansprüche im Hinblick auf §
92 [X.] unwirksam sei und ob die [X.] der Feststellung zur Tabelle der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs
entgegenstehe. Jedenfalls sei das Verhalten des Verwalters und damit auch des [X.] 2
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rechtsmissbräuchlich und verstoße wegen eines unlösbaren Selbstwider-spruchs gegen [X.] und Glauben (§
242 [X.]). Der Verwalter hätte eine im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung stehende Schadensersatzforde-rung der Schuldnerin nach der rechtskräftigen Feststellung der [X.] nur mit den gegen rechtskräftige Urteile zulässigen Rechtsmitteln gel-tend machen können. Eine [X.] hätte jedoch keine Aus-sicht auf Erfolg, weil die Schadensersatzansprüche, mit denen der Verwalter gegen die Forderung hätte aufrechnen können, dem Grunde nach vor der [X.] zur Tabelle entstanden seien (§
767 Abs.
2 ZPO), so dass
eine Auf-rechnung nicht in Betracht komme. §
767 Abs.
2 ZPO stehe der klageweisen Geltendmachung der Forderung zwar nicht entgegen. Für den Fall der Insol-venz gelte das jedoch nicht. Der Verwalter könne nicht eine Darlehensforderung zur Tabelle feststellen
und dann eine Schadensersatzforderung einklagen
oder einklagen lassen, deren Begründung schon die Anerkennung der Forderung, insbesondere der Zinsforderung, gehindert hätte. Daran ändere die Vorschrift des §
41 [X.] nichts. Der Rückzahlungsanspruch sei unabhängig von der Wirk-samkeit der Kündigung fällig gewesen; die durch die vorzeitige Kündigung an-gefallenen Zinsen seien demgegenüber jedoch nur dann berechtigt, wenn die Kündigung tatsächlich wirksam gewesen wäre. Mit der Feststellung der voll-ständigen Zinsforderung habe der Verwalter daher zum Ausdruck gebracht, dass er die Kündigung für wirksam halte.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatz des durch die nach Ansicht des [X.] ungerechtfertigte [X.]
und
die nach Ansicht des [X.]
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unberechtigten
Umbuchungen
verursachten Schadens ist nicht deshalb ausge-schlossen, weil der Verwalter
vor der Abtretung den Anspruch der beklagten Bank auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen zur Tabelle festgestellt hat.

1. Wie das Berufungsgericht selbst nicht verkannt hat, steht der Klage nicht der Einwand der rechtskräftigen Entscheidung (res iudicata;
ne bis
in idem;
vgl. etwa [X.], Urteil vom 18.
Januar 1985 -
V
ZR 233/83,
[X.]Z 93, 288
f, 289; vom
23.
September 1992 -
I
ZR 224/90, NJW 1993, 333, 334; vom 19.
November 2003 -
VIII
ZR 60/03, [X.]Z 157, 47, 50) entgegen. Nach §
178 Abs.
3 [X.] wirkt die Eintragung in die Tabelle für die festgestellten Forderun-gen ihrem Betrag und ihrem Rang nach gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil. Eine Klage gegen den Insolvenzverwalter, die
während des laufenden Insolvenzverfahrens auf [X.] zur Tabelle gerichtet sein müsste (§
180 Abs.
1 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juni 2006 -
IX
ZR 15/04, [X.]Z 168, 112 Rn.
21), wäre wegen der mit der Eintragung verbundenen [X.] unzulässig
([X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 156/07, [X.], 167 Rn.
10).
Die Rechtskraftwir-kung erstreckt sich jedoch nur auf den festgestellten Anspruch. Nach §
322 ZPO
sind Urteile
insoweit der Rechtskraft fähig, als über den durch die Klage (oder durch die Widerklage) erhobenen Anspruch entschieden ist. In [X.] erwachsen die im Hinblick auf den Streitgegenstand ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht jedoch die einzelnen Tatsachen, präjudiziellen [X.] und sonstigen Vorfragen, aus welchen das Gericht diese Rechtsfolge abgeleitet hat ([X.], Urteil vom 5.
November 2009 -
IX ZR 239/07, [X.]Z 183, 77 Rn.
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f). Nichts anderes gilt für die Feststellung zur Tabelle.
Die [X.]wirkung der Eintragung erstreckt sich nicht auf Gegenansprüche des Schuldners.

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2. Ebenso wenig steht §
767 Abs.
2 ZPO der Schadensersatzklage aus abgetretenem Recht des Verwalters entgegen.

a) Nach §
178 Abs.
1 [X.] gilt eine Forderung als festgestellt, soweit ge-gen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§
177 [X.]) ein [X.] weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. [X.] gegen die angemeldete Forderung müssen danach im Prüfungstermin vor-gebracht werden. Eine Nachholung des Bestreitens ist ebenso wenig erlaubt wie eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. [X.] in [X.] zur Insolvenzordnung, 3.
Aufl., S. 554 Rn.
38). Einwendungen gegen den zur Tabelle festgestellten Anspruch können ebenso wie gegen einen durch Urteil festgestellten Anspruch nur im Wege der [X.] (§
767 ZPO) geltend gemacht werden ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 2008 -
IX
ZR 156/07, [X.], 167 Rn.
12).

b) Nach §
767 Abs.
2 ZPO sind Einwendungen gegen den festgestellten Anspruch nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung -
im hier gegebenen Fall der Feststellung zur Tabelle: nach dem Prüfungstermin oder dem im schriftlichen Verfahren bestimmten Termin
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entstanden sind. Zu Einwendungen im Sinne dieser Vorschrift führen solche Umstände, die den festgestellten Anspruch nachträglich vernichten oder in seiner Durchsetzbarkeit hemmen. Erfasst sind damit nur die eigentlichen rechtshemmenden und rechtsvernichtenden Einwen-dungen und Einreden im Sinne des materiellen Rechts ([X.],
Urteil vom
6.
März 1987 -
V
ZR 19/86, [X.]Z 100, 211, 212).
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c) Der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen
unzeitiger Kündigung der Bankverbindung stellt keine Einwendung im Sinne von §
767 Abs.
2 ZPO dar. Er lässt den Bestand und die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Rückzahlung des Kredits nebst Zinsen unberührt.
Gleiches gilt für den [X.] auf Ersatz des durch die nach Ansicht des [X.] unberechtigten Um-buchungen.
Der Kläger wendet nicht das Erlöschen der festgestellten Forde-rung durch Aufrechnung mit dem (behaupteten) Schadensersatzanspruch ein (§§
387, 389 [X.]).
Zwar unterfällt auch der Aufrechnungseinwand §
767 Abs.
2 ZPO. Ist die Forderung, mit welcher der Schuldner des festgestellten Anspruchs aufrechnen will, bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung -
hier: vor dem Prüfungstermin oder dem im schriftlichen Verfahren bestimmten Termin
-
entstanden, ist der Aufrechnungseinwand präkludiert ([X.], Urteil vom 19.
März 1987 -
IX
ZR 148/86, [X.]Z 100, 222, 225; vom 5.
März 2009 -
IX
ZR 141/07, [X.], 918 Rn.
11;
Beschluss
vom 10.
August 2010 -
VIII
ZR 319/09, NJW-RR 2010, 1598).
Folge der Präklusion ist jedoch nur die Abwei-sung der [X.], verbunden mit der materiellrechtlichen Unwirksamkeit der Aufrechnung selbst (vgl. [X.], Urteil vom 5.
März 2009 -
IX
ZR 141/07, [X.], 918 Rn.
10, 12). Auf den Bestand und die Durch-setzbarkeit der vergeblich zur Aufrechnung gestellten Forderung des [X.] hat die Präklusion nach §
767 Abs.
2 ZPO hingegen keinen Einfluss. Diese kann vielmehr wie zuvor gegen den Titelgläubiger geltend gemacht und eingeklagt werden.

3. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatz des durch die nach Ansicht des [X.] unzeitige Kündigung ist schließlich auch nicht nach §
242 [X.] ausgeschlossen.
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a) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten einer [X.] im Grundsatz nicht (vgl. [X.]/[X.]/Sutschet, [X.], 3.
Aufl., §
242 Rn.
106; [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
242 Rn.
55). Eine [X.] darf ihre Rechtsansicht
ändern
([X.], Urteil vom 17.
Februar 2005 -
III
ZR 172/04, [X.]Z 162, 175, 181), sich auf die Nichtigkeit einer von ihr abgegebenen Erklä-rung berufen ([X.], Urteil vom 7.
April 1983 -
IX
ZR 24/82, [X.]Z 87, 169, 177) oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angrei-fen
([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1991 -
IX
ZR 271/90, [X.], 124, 125). Widersprüchliches Verhalten ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den ande-ren Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere be-sondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen
lassen ([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1991 -
IX
ZR 271/90, NJW 1992, 834; vom 17.
Februar 2005, aaO). Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil
vom
31.
Januar 1975
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IV
ZR 18/74, [X.]Z 64, 5, 9; vom
12.
No-vember 2008 -
XII
ZR 134/04, [X.], 1343 Rn.
41) kann eine Rechtsaus-übung unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchli-chen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren
sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorran-gig
schutzwürdig erscheinen.

b) Die Voraussetzungen dieses engen Ausnahmetatbestandes liegen
ersichtlich nicht vor.

aa) Schon ein objektiv widersprüchliches Verhalten des Verwalters lässt sich kaum feststellen. Der Rückzahlungsanspruch der [X.] aus §
488 Abs.
1 Satz 2 [X.] bestand unabhängig davon, ob die Beklagte sich wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig gemacht hatte. Spätestens 12
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mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die Darlehensforderung fällig (§
41 Abs.
1 [X.]). Das Berufungsgericht hat für ausschlaggebend gehalten, dass auch solche Zinsen angemeldet und zur Tabelle festgestellt worden seien, die nur infolge der Kündigung angefallen sein können. Dem bei den
Akten [X.] Auszug aus der Tabelle lässt sich
allerdings
nicht entnehmen, wel-cher Teil der Zinsforderung
auf den gegenüber dem [X.] höheren [X.] entfällt. Das
Verhalten des Verwalters kann überdies nicht
ohne [X.] darauf gewürdigt werden, dass die Feststellung des Anspruchs zur Tabelle auf den eigenen Angaben der [X.] beruhte. Die Beklagte hat nicht darge-legt, bei der Anmeldung ihrer Forderung oder zu einem späteren Zeitpunkt die ihr bekannten Umstände der streitigen Kündigung offengelegt und so dem [X.] die
Prüfung etwaiger Gegenansprüche ermöglicht zu haben. Die bei den Akten befindliche Forderungsanmeldung lässt nicht einmal die Kündigung vom 29.
Juli 2005 erkennen.

bb) Jedenfalls aber
sind schutzwürdige Interessen der [X.]
nicht ersichtlich, welche der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs entge-genstehen könnten.
Es gereicht der [X.] nicht zum
Nachteil, mit der [X.] zur Tabelle
zunächst
einen rechtskräftigen Titel zu erhalten, aus [X.] sie nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Zwangsvollstre-ckung betreiben kann (§
201 Abs.
2 [X.]). Wenn der Verwalter ihre Forderung bestritten und im folgenden Rechtsstreit auf Feststellung der Forderung zur Ta-belle den
behaupteten
Schadensersatzanspruch eingewandt hätte, hätte sie sich
insoweit
nicht besser
gestanden.
Im Hinblick auf den behaupteten [X.] hat sich ihre Rechtsstellung nicht
verschlechtert.
Die [X.] gegen diesen Anspruch ist durch dessen selbständige Geltendma-chung nicht erschwert
worden.

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III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1, 3 ZPO). [X.] wird sich nunmehr mit dem Gegenstand der Klage und dem Vorbringen der [X.]en hierzu zu befassen haben.

Kayser
Raebel
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.02.2010 -
5 O 2/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.06.2011 -
3 [X.]/10 -

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