Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 09.12.2015, Az. 2 BvR 1043/15

Das [X.] verurteilte den Beschwerdeführer am 14. Juli 2014 wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 256 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren; zudem hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet.

Gegen dieses Urteil, dem eine Verständigung im Sinne des § 257c [X.] nicht vorausging, wandte sich der Beschwerdeführer mit seiner Revision und rügte - neben Verstößen gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 [X.] sowie gegen § 24 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 338 Nr. 3 [X.] - eine Verletzung von § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.], da das [X.] kein Negativattest im Sinne dieser Vorschrift enthalte. Der [X.] beantragte, die Revision des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 [X.] als unbegründet zu verwerfen. Der Rüge nach § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] müsse der Erfolg versagt bleiben, weil das Urteil auf einem Protokollierungsmangel schlechterdings nicht beruhen könne: Die Sitzungsniederschrift werde erst nach Verkündung der Urteilsformel fertiggestellt. Der [X.] verwarf mit Beschluss vom 14. April 2015 die Revision des Beschwerdeführers als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.] und schloss in Zusammenhang mit den gerügten Verstößen gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 [X.] unter Berücksichtigung des [X.], des Revisionsvorbringens und der unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der [X.] aus, dass eine gesetzeswidrige Absprache angestrebt oder gar getroffen wurde; zur Rüge der Verletzung des § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] verhielt sich der Beschluss nicht.

Mit seiner [X.]beschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem, der [X.] habe die indizielle Bedeutung eines Verstoßes gegen § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] für einen Verstoß gegen § 257c [X.] verkannt und mit seiner Auslegung der Vorschrift gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen.

Die [X.]beschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Ihr kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 [X.]), denn sie hat keine Aussicht auf Erfolg (vgl. [X.] 90, 22 <24 ff.>).

1. Soweit der Beschwerdeführer in der Auslegung und Anwendung des § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] durch den [X.] Grundrechte verletzt sieht, ist die [X.]beschwerde unbegründet, da die angefochtene Entscheidung jedenfalls nicht auf einem etwaigen [X.]verstoß beruht.

a) Der Prüfungsmaßstab ist dem Grundrecht auf ein faires Verfahren zu entnehmen. Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. [X.] 57, 250 <274 f.>; 86, 288 <317>; 118, 212 <231>; 122, 248 <271>) und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl. [X.] 38, 105 <111>; 46, 202 <210>). Es enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten (vgl. [X.] 57, 250 <275 f.>; 70, 297 <308>; 130, 1 <25>). Diese Konkretisierung ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers und sodann, in den vom Gesetz gezogenen Grenzen, Pflicht der zuständigen Gerichte bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung (vgl. [X.] 63, 45 <61>; 64, 135 <145>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200 Rn. 59>). Die Gerichte haben den Schutzgehalt der in Frage stehenden Verfahrensnormen und anschließend die Rechtsfolgen ihrer Verletzung zu bestimmen. Dabei sind Bedeutung und Tragweite des Rechts auf ein faires Verfahren angemessen zu berücksichtigen, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der [X.] gewahrt bleibt (vgl. zur Bedeutung der Grundrechte als objektive Wertordnung [X.] 7, 198 <205 ff.>; stRspr). Die Verkennung des Schutzgehalts einer verletzten Verfahrensnorm kann somit in das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren eingreifen (vgl. [X.], 174 <188 f.>; 17, 319 <328>).

b) Die in dem Regelungskonzept des [X.] vorgesehenen Schutzmechanismen in Form von Transparenz- und Dokumentationsvorschriften, zu denen auch § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] gehört, verfolgen als ein wesentliches Ziel, eine wirksame "vollumfängliche" Kontrolle durch das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Diese Kontrolle soll dazu beitragen, dass "Verständigungen in erster Instanz wirklich so ablaufen, wie es den Vorgaben des Gesetzgebers entspricht" (vgl. [X.] 133, 168 <221 Rn. 94 f.> unter Hinweis auf die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, [X.]). [X.], unkontrollierbare "Deals" sind im Strafprozess wegen der mit ihnen verbundenen Gefährdung des Schuldprinzips, der darin verankerten Wahrheitserforschungspflicht und des dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Prinzips des fairen Verfahrens dagegen bereits von [X.] wegen untersagt (vgl. [X.] 133, 168 <232 Rn. 115>). Gerade das sogenannte Negativattest dient ausweislich der Gesetzesmaterialien dazu, mit höchstmöglicher Gewissheit und auch in der Revision überprüfbar die Geschehnisse in der Hauptverhandlung zu dokumentieren und auszuschließen, dass "stillschweigend" ohne Beachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten solche Verhaltensweisen stattgefunden haben (vgl. BTDrucks 16/12310, [X.]). Die Vorschrift des § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] kann daher nicht als bloße Ordnungsvorschrift verstanden werden, sie gehört vielmehr zum [X.] des gesetzlichen Regelungskonzepts (vgl. [X.] 133, 168 <222 Rn. 96>; siehe auch [X.], 3 <5> m.w.N.).

c) Vor diesem Hintergrund hat das [X.] bereits entschieden, dass, soweit eine Verständigung nicht zustande kommt und es an dem vorgeschriebenen Negativattest nach § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] fehlt, nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Schutzkonzepts ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 257c [X.] grundsätzlich nicht auszuschließen sein wird, sofern nicht ausnahmsweise zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand. Bei einem Verstoß gegen Transparenz- und Dokumentationspflichten wird sich nämlich in den meisten Fällen nicht sicher ausschließen lassen, dass das Urteil auf eine gesetzwidrige "informelle" Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht ([X.] 133, 168 <223 Rn. 98>).

2. Der Beschwerdeführer geht danach zu Recht davon aus, dass die einem Fehlen des [X.] zukommende Indizwirkung für einen Verstoß gegen § 257c [X.] durch eine heimliche Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen bei Auslegung und Anwendung des Verfahrensrechts zu berücksichtigen ist. Dies führt aber nicht dazu, dass für [X.], mit denen eine Verletzung von § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] geltend gemacht wird, von [X.] wegen eine Ausnahme vom ansonsten geltenden Grundsatz der Unzulässigkeit sogenannter "Protokollrügen" gelten würde, mit denen lediglich die Fehlerhaftigkeit der Sitzungsniederschrift gerügt wird, auf der das Urteil nicht beruhen kann (vgl. dazu [X.]St 7, 162 <163 f. >; [X.], Urteil vom 20. April 2006 - 4 [X.] -, NStZ-RR 2007, S. 52 <53>; Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 [X.] -, juris, Rn. 3; [X.]St 59, 130 <132 f.>; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl. 2015, § 344 Rn. 26; [X.], in: [X.] Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013, § 344 Rn. 21; [X.], in: [X.]/Schluckebier/[X.], [X.], 2. Aufl. 2016, § 344 Rn. 38, jeweils m.w.N.).

a) Die Konkretisierung des Grundrechts auf ein faires Verfahren bei und durch Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts ist zunächst Aufgabe der Fachgerichte; das [X.] kann erst eingreifen, wenn eine Gesamtschau ergibt, dass dabei rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht ge- zogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. [X.] 57, 250 <276>; 64, 135 <145 f.>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200, Rn. 59>).

Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist es nicht geboten, den Hinweis auf das fehlende Negativattest als schon für sich zulässige Beanstandung eines Verfahrensfehlers anzusehen, der sich ausnahmsweise allein aus der fehlerhaften Protokollierung ergibt (vgl. zu diesem Ansatz [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 2 StR 410/13 -, [X.], [X.]; [X.]St 58, 310 <311 f.>; krit. etwa [X.], NStZ 2014, [X.] ff.>), wenn und soweit dem Schutzgedanken des §273 Abs. 1a Satz 3 [X.] auf andere Weise angemessen Rechnung getragen wird. Dies ist jedenfalls dann gewährleistet, wenn eine diesbezügliche Verfahrensrüge in jedem Einzelfall sorgfältig darauf geprüft wird, ob damit der Sache nach nicht ein Verstoß gegen § 257c [X.] durch eine informelle Absprache geltend gemacht wird. Dass auch vordergründige "Protokollrügen" auslegungsfähig und gegebenenfalls auslegungsbedürftig sind, ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 300 [X.], der bei der Auslegung der [X.] zu beachten ist (vgl. [X.] 112, 185 <211> m.w.N.). Eine falsche Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift ist gemäß § 352 Abs. 2 [X.] ohnehin unschädlich (vgl. [X.], in: [X.] Kommentar, [X.], 7. Aufl. 2013, § 344 Rn. 19). Dementsprechend ist in der Rechtsprechung des [X.]s anerkannt, dass missverständliche Formulierungen wie "ausweislich des Sitzungsprotokolls" oder "aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich nicht" unter Umständen nur als Hinweis auf die Beweisführung hinsichtlich des behaupteten Verfahrensfehlers verstanden werden können und der Zulässigkeit der Rüge nicht entgegenstehen (vgl. [X.], Beschluss vom 17. September 1981 - 4 StR 496/81 -, [X.] 1982, S. 4 <5>; Beschluss vom 13. Mai 1997 - 4 [X.] -, [X.] 1997, [X.] f.; Urteil vom 12. Januar 2005 - 2 [X.] -, [X.], [X.]; Beschluss vom 11. November 2014 - 3 StR 497/14 -, juris, Rn. 2; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl. 2015, § 344 Rn. 26; [X.], in: [X.], [X.], 26. Aufl. 2012, § 344 Rn. 86; [X.], [X.], 7. Aufl. 2010, Rn. 239).

b) Welche Anforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] allgemein - und damit auch als Voraussetzung für eine entsprechende Auslegung - an die Rüge einer gesetzeswidrigen informellen Absprache oder diesbezüglicher Gesprächsbemühungen zu stellen sind, ist als Frage der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts den Revisionsgerichten übertragen (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. August 2014 - 2 BvR 2400/13 -, NJW 2014, S. 3504 <3506> zu § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Ihnen obliegt etwa die Entscheidung, dass die Revision konkret und im Einzelnen mitteilen muss, welche Kenntnisse sie - gegebenenfalls nach zumutbarer Einholung von Auskünften beim Instanzverteidiger (vgl. [X.]K 6, 235 <237 f.>) - von einer derartigen Absprache hat (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Mai 2013 - 4 StR 121/13 -, NStZ 2013, [X.]; [X.], 3 <6>; vgl. auch [X.], Beschluss vom 25. Juni 2015 - 1 StR 579/14 - NStZ 2015, S. 657 <658> zu § 243 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Möglich wäre aber auch eine Entscheidung, mit Blick auf das gesetzliche Schutzkonzept pauschalere Behauptungen genügen zu lassen, die dann vom Revisionsgericht im [X.] überprüft werden (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juli 2015 - 2 StR 389/13 -, juris, Rn. 61 f. und [X.], Beschluss vom 3. September 2013 - 1 StR 237/13 -, NStZ 2013, S. 724 f., jeweils zu § 243 Abs. 4 Satz 1 [X.]; vgl. allgemein zur Möglichkeit des [X.]s beim Fehlen des Negativattestes [X.], 3 <5 f.>).

3. Ob der [X.] in seiner Entscheidung den verfassungsrechtlichen Schutzgehalt des § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] verkannt hat, kann hier dahinstehen.

Zwar hat sich der [X.] in dem angegriffenen Beschluss nicht ausdrücklich zur Rüge der Verletzung des § 273 Abs. 1a Satz 3 [X.] geäußert, so dass davon auszugehen ist, dass er sich insoweit die Ausführungen des [X.]s zu eigen gemacht hat (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 30. Juni 2014 - 2 BvR 792/11 -, NJW 2014, S. 2563 <2564> m.w.N.). Dieser hat zwar die entsprechende Verfahrensbeanstandung als bloße Protokollrüge angesehen, ohne erkennbar zu prüfen, ob sie in der beschriebenen Weise ausgelegt werden kann. Die Frage, ob durch die Unterlassung dieser Prüfung das Grundrecht des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt wurde, kann gleichwohl offenbleiben. Denn nach der Rechtsprechung des [X.]s kann in derartigen Fällen ein Beruhen des Urteils auf dem [X.] jedenfalls dann ausgeschlossen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Urteil weder auf eine gesetzeswidrige informelle Absprache noch diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht (vgl. [X.] 133, 168 <223 Rn. 98>).

So liegt es hier. Der [X.] hat sich im Zusammenhang mit den anderen erhobenen Verfahrensrügen unter Berücksichtigung des [X.], des Revisionsvorbringens und der unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden - und damit nach Aufklärung der Verfahrenstatsachen (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 26. August 2014 - 2 BvR 2400/13 -, NJW 2014, S. 3504 <3505>) - umfassend mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine gesetzeswidrige Absprache angestrebt oder getroffen wurde, und dies verfassungsrechtlich vertretbar eindeutig ausgeschlossen. Von daher lässt sich auch ausschließen, dass der [X.] selbst dann, wenn er die Verfahrensrüge als zulässig angesehen hätte, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Die angefochtene Entscheidung würde daher nicht auf dem unterstellten Grundrechtsverstoß beruhen.

4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.