Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.05.2013, Az. 26 W (pat) 26/13

Angemeldet ist die Wortmarke

BE [X.]

als Kennzeichnung für die nachfolgend aufgeführten Waren der Klassen 12, 20 und 27:

„Kraftfahrzeuge; Möbel; Teppiche, Fußmatten“.

Die Markenstelle für Klasse 27 hat die Anmeldung mit zwei [X.]schlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen und zur [X.]gründung ausgeführt, das Zeichen erschöpfe sich in einem werbeüblichen, produktanpreisenden Hinweis. Selbst bei Anlegung eines großzügigen [X.]urteilungsmaßstabs müsse der [X.] deshalb die notwendige Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgesprochen werden.

Die angemeldete Wortfolge setze sich aus den beiden [X.] [X.]griffen "BE" und "[X.]" zusammen. Der erste Wortbestandteil „[X.]" würde vom Verkehr ohne Umstände als das [X.] Verb mit der [X.] [X.]deutung „sein" erkannt werden. Das nachfolgende [X.] Adjektiv „[X.]" bedeute „glücklich, zufrieden, fröhlich"; das Wort sei mittlerweile auch in die [X.] Umgangssprache mit der [X.]deutung „überglücklich" eingegangen (s. [X.] Deutsches [X.], 3. Auflage) und fände sich auch in anderen [X.] Wortkombinationen im [X.] Sprachgebrauch wieder, wie [X.]", „[X.]". In der konkret verwendeten grammatikalischen Struktur beinhalte die Kombination einen Imperativ mit der [X.]deutung „Sei glücklich/Sei zufrieden", was vom inländischen Verkehr ohne weiteres verstanden würde. An [X.] sei der Verkehr in der Werbung gewöhnt (s. hierzu BPatG 33 W (pat) 556/11 - be active; 24 W (pat) 77/10 - beCertified; 25 W (pat) 539/11 - GET IT RIGHT; 25 W (pat) 526/10 - Fühl Dich wohl) und würde sie als Kundenansprache bzw. Zuruf ansehen, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren lenken solle. Es würden emotionale Erwartungen und [X.]findlichkeiten des Verbrauchers angesprochen und dadurch den beworbenen Produkten ein positives Image vermittelt. Er würde die angemeldete Marke daher in [X.]zug auf die hier beanspruchten Waren nur und ausschließlich als Werbeaussage verstehen; dem Zeichen fehle daher die erforderliche Unterscheidungskraft. Aus [X.] könne die Anmelderin nichts zu ihren Gunsten herleiten.

Gegen diesen [X.]schluss wendet sich die Anmelderin mit ihrer [X.]schwerde, zu deren [X.]gründung sie ausführt, für die beanspruchten Waren stelle die Wendung keine Werbeaussage dar, könne vielmehr markenmäßig benutzt werden; auf die [X.]schwerdebegründung vom 22. März 2013 wird [X.]zug genommen. Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die [X.]schlüsse der Markenstelle für Klasse 27 des [X.] vom 18. Mai 2011 und 15. Januar 2013 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Die nach den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] zulässige [X.]schwerde ist unbegründet, da der angemeldeten Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren jegliche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch von denen anderer Anbieter für den Verkehr unterscheidbar zu machen (vgl. [X.], 850, 854 – [X.]). Auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann, wie etwa eine Werbefunktion, muss sie in jedem Fall (zumindest auch) diese Herkunftsfunktion ausüben können. Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. [X.] GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 – SAT.2). Die [X.]urteilung, ob das angemeldete Zeichen eine Herkunftsfunktion erfüllen kann, erfolgt im Hinblick auf die mutmaßliche Wahrnehmung derjenigen Verkehrskreise, in denen die angemeldete Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann – im vorliegenden Fall die allgemeinen Endverbraucherkreise (vgl. hierzu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 8, Rdn. 64 ff.). Trotz Anlegung des gebotenen, großzügigen [X.] geht die höchstrichterliche Rechtsprechung insoweit davon aus, dass beschreibenden Sachangaben und produktbezogenen Anpreisungen in der Regel die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Eine unmittelbar beschreibende [X.]deutung eines Markenworts ist jedoch nicht der einzige mögliche Grund für das Fehlen von Unterscheidungskraft (vgl. [X.] GRUR 2004, 674 – Postkantoor; [X.], 891, Rdn. 13 f. – hey!). Vielmehr kann einer [X.] die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen abzusprechen sein, etwa wenn die angesprochenen Verbraucher sie nur als eine allgemein verständliche, positiv besetzte Werbeaussage auffassen werden (vgl. hierzu [X.], 778, Rdn. 16 – [X.]). Dies ist hier der Fall.

[X.]i dem angemeldeten Markenwort „BE [X.]“ handelt es sich um einen allgemein verständlichen [X.]griff mit einer allgemeinsprachlichen Emotionsbeschreibung, deren [X.]deutung und Verständlichkeit die Markenstelle zutreffend herausgearbeitet hat, die die Anmelderin auch nicht bestreitet. Im Hinblick auf die beanspruchten Waren wird der Verkehr entgegen der Ansicht der Anmelderin in dieser Wortfolge ohne jede gedankliche Analyse einen werbeüblichen, schlagwortartigen Hinweis sehen, der im Zusammenhang mit dem Erwerb der fraglichen Produkte positive Assoziationen signalisieren und damit zum Kauf der Waren animieren soll. Die [X.] reiht sich dabei nahtlos in die gängige Praxis ein, den angesprochenen Verbrauchern eine besondere Produktbeschaffenheit oder -qualität durch [X.] formulierte Schlagwörter nahe zu bringen, wobei nicht zuletzt Anknüpfungen an Glücksgefühle werbesprachlich sehr beliebt sind, wie die Markenstelle bereits umfangreich belegt hat. Auch wenn die angemeldete [X.]zeichnung mit ihrem [X.]deutungsgehalt keinerlei konkrete Produktdetails benennt, ändert dies nichts daran, dass der Ausdruck „BE [X.]“ vom Verkehr als bloßer Werbehinweis aufgefasst werden wird. Wie bereits dargelegt, ist es für eine Zurückweisung beschreibender Angaben auch keineswegs unabdingbar, dass ein Zeichen aus [X.]griffen besteht, mit denen die fraglichen Waren oder Dienstleistungen direkt bezeichnet bzw. konkrete Merkmale beschrieben werden, die ihnen unmittelbar anhaften (vgl. [X.] GRUR RR 2008, 47, Rdn. 32 - map&guide).

[X.]i der [X.] handelt es sich somit um eine ohne Weiteres verständliche Werbebotschaft, deren anpreisender Charakter im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren so dominierend im Vordergrund steht, dass ihr die Verbraucher neben einer Werbewirkung keinen betrieblichen Herkunftshinweis zuordnen werden. Ob sich eine Verwendung des [X.]griffs in der Werbung bereits nachweisen lässt oder nicht, ist für die [X.]urteilung der Unterscheidungskraft nicht relevant (vgl. hierzu [X.], 891, Rdn. 13 – hey!). Vielmehr ist die [X.] unabhängig von diesem Gesichtspunkt für die beanspruchten Waren aus den vorgenannten Gründen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen. Auf die Frage, ob an ihrer freien Verwendbarkeit auch ein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an.

Auch der Hinweis der Anmelderin auf [X.] von Marken mit dem [X.]standteil "happy“ bzw. „be“ kann der [X.]schwerde nicht zum Erfolg verhelfen. [X.] identischer Marken sind für die [X.]urteilung späterer Markenanmeldungen nicht maßgeblich. Ihnen kommt keine entscheidungserhebliche [X.]deutung zu, so dass auch keine Veranlassung besteht, sich bei der Prüfung einer Markenanmeldung im Einzelnen mit solchen [X.] auseinanderzusetzen ([X.] GRUR 2009,667, Nr. 15-18 - Bild.[X.] u. [X.]; [X.] 2010, 230, Nr. 12 – [X.]). Die Prüfung einer angemeldeten Marke ist ausschließlich auf diese Marke selbst zu beziehen ([X.] GRUR Int. 2011, 400, Nr. 77 - Zahl 1000). Auch Feststellungen zu anderen Markeneintragungen sind rechtlich nicht geboten ([X.], 1175, 1179 f. – [X.]). Eine auf [X.] beruhende anspruchsbegründende Selbstbindung scheidet auch aus allgemeinen verfahrensrechtlichen Erwägungen aus, weil weder das Amt noch das Gericht bei der Entscheidung über die Eintragungsfähigkeit einer angemeldeten Marke einen Ermessensspielraum haben, sondern es sich bei der [X.]urteilung der Schutzfähigkeit einer Marke um eine der freien Ermessensausübung unzugängliche Rechtsfrage handelt (st. Rspr.; vgl. z. B. [X.] GRUR 2006, 229, Nr. 47 – [X.]). Ergänzend kann auf die zutreffenden Ausführungen der Markenstelle verwiesen werden.

Weitere Tatsachen, die die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke begründen könnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Die [X.]schwerde der Anmelderin konnte daher keinen Erfolg haben kann.