Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2000, Az. II ZR 109/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:27. März 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. März 2000 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 18. März 1999 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Verwalter im [X.] über dasVermögen der [X.] im [X.]und fordertvon der beklagten [X.] Zahlung von 50.000,-- DM als ausstehendeEinlage. Hilfsweise begehrt er im Wege der [X.] 50.000,-- DM aus [X.] seiner Auffassung bestehenden Ausgleichsforderung der [X.] gemäß § 24 Abs. 1 [X.].- 3 -Die Gemeinschuldnerin ist zum 1. Juli 1990 im Wege der [X.] gemäß § 11 Abs. 2 [X.] aus dem früheren [X.]. B. hervorgegangen. Am 21. Juni 1991 schloß die Treu-handanstalt, die [X.] der Beklagten, als [X.] Gemeinschuldnerin einen notariell beurkundeten [X.]svertrag, indem das Stammkapital auf 50.000,-- DM festgesetzt wurde. Der [X.] der Gemeinschuldnerin beantragte ebenfalls unter dem 21. Juni 1991 [X.] des Zusatzes fiim Aufbaufl beim Handelsregister und fügte der [X.] auch eine [X.] der [X.] zum 1. Juli 1990 bei.Die Bilanz weist als Aktiva unter anderem eine ausstehende Einlage in [X.] 50.000,-- DM und eine Ausgleichsforderung gemäß § 24 Abs. 1 [X.] inHöhe von mehr als 2,2 Mio. DM aus. Ob diese Bilanz von der [X.]festgestellt worden ist, ist zwischen den Parteien im Streit. In der Folge ent-schied die [X.], den Betrieb der Gemeinschuldnerin nicht fortzu-führen, und holte ein Gutachten über den Vergleich der Kosten einer stillenLiquidation mit denen der Durchführung der Gesamtvollstreckung ein. Im [X.] wurde das [X.] über das Vermögen der [X.] eröffnet. Das [X.] hat die Beklagte auf den [X.] zur Zahlung der ausstehenden Einlage verurteilt. Das Oberlandesgerichthat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (Urteil veröffentlichtin [X.] 1999, 676). Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Revision [X.], mit der er sein Haupt- und Hilfsbegehren [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht ist ohne durch-greifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß der [X.] vom Kläger begehrten 50.000,-- DM weder als ausstehende Einlage nochals Teilbetrag einer Ausgleichsforderung gegen die Beklagte zustehen.[X.] Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Kläger [X.] hinreichend substantiiert dargetan, daß die [X.] die dem [X.] mit dem Antrag auf Löschung des Zusatzes "im Aufbau" über-sandte [X.] (wirksam) festgestellt hat. Infolgedessen [X.] - entgegen der Rüge der Revision - einer Einvernahme der vom Kläger an-gebotenen Zeuginnen nicht.Die Feststellung einer [X.] für die Gemeinschuldnerinhätte gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 [X.] in Verbindung mit § 48 GmbHG durch[X.]erbeschluß der [X.] erfolgen müssen. Der Kläger [X.] die Fassung eines solchen [X.]erbeschlusses keine Tatsachenvorgetragen, sondern die Feststellung lediglich aus vermeintlichen Indizienabgeleitet. Diese Indizien lassen jedoch in keiner Hinsicht auf eine Feststellungder [X.] schließen. Das unter dem Briefkopf der Treuhandan-stalt abgefaßte Schreiben des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin an [X.] vom 21. Juni 1991, mit dem er die Löschung des Zusatzes "imAufbau" beantragt hat, gibt für die Feststellung der Bilanz nichts her. In [X.] wird lediglich auf die als Anlage beigefügte [X.]Bezug genommen, ohne daß sich daraus ein Hinweis auf eine Feststellungdurch die [X.] ergibt. Ebensowenig enthält die beigefügte Bilanz- 5 -selbst einen Anhaltspunkt für eine Feststellung durch die [X.].Auch der Umstand, daß das Registergericht in der Zwischenverfügung vom [X.] 1992 die [X.] zwar auf das Fehlen eines Prüfungsberichtsin bezug auf die vom Geschäftsführer vorgelegte [X.], nichtaber auch auf das Fehlen eines Feststellungsnachweises hingewiesen hat, läßtnicht den Schluß auf eine Feststellung der Bilanz durch die [X.]zu, zumal eine solche Feststellung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 [X.] nichtohne vorherige Prüfung (durch einen Wirtschaftsprüfer) hätte erfolgen können.Für die gegenteilige - "vorsorglich" unter Zeugenbeweis gestellte - [X.], "daß eine festgestellte Eröffnungsbilanz augenscheinlichexistiert" habe, fehlt sonach jeglicher Anhaltspunkt. Es handelt sich offensicht-lich um eine Behauptung ins Blaue hinein, die auch einen Bezug zu einemkonkreten, gemäß §§ 35 Abs. 1 Satz 3 [X.], 48 GmbHG erforderlichenFeststellungsbeschluß der [X.] nicht erkennen läßt. Zumindest [X.] dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß ein etwaiger Feststellungs-beschluß gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 [X.] wirkungslos wäre, weil das [X.] in der erwähnten Zwischenverfügung vom 25. Februar 1992 [X.] eines Prüfungsberichts im Hinblick auf die beim Registergericht einge-reichte [X.] gerügt und der Kläger eine Prüfung der [X.] dargelegt noch unter Beweis gestellt hat. Auf den Beweisantritt des [X.] für die "augenscheinliche Existenz einer festgestellten Eröffnungsbilanz"kommt es daher nicht an.I[X.] Ohne wirksam festgestellte [X.] kann der Kläger [X.] weder auf Zahlung einer ausstehenden Einlage, noch auf Beglei-chung einer Ausgleichsforderung gemäß § 24 Abs. 1 [X.] in [X.] 6 -1. Wie das Berufungsgericht richtig ausführt, entsteht bei den Kapitalge-sellschaften im Aufbau allein durch den Abschluß des [X.]svertragesdurch die [X.] (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) - auch wenn darin be-reits ein bestimmtes Stammkapital ausgewiesen ist - noch keine Einlageforde-rung der [X.] im Sinne des § 19 Abs. 1 GmbHG. Die Kapitalausstat-tung der gemäß §§ 11 ff. [X.] umgewandelten ehemals volkseigenen [X.] richtet sich vielmehr nach den speziellen Regelungen der §§ 24-26[X.] (vgl. [X.].Urt. v. 23. November 1998 - [X.], [X.], 281,282 f.; [X.], [X.] und [X.] zwischen [X.], Verwaltungs- und [X.]srecht 1992, [X.] ff.). Die [X.] und deren Höhe bestimmt sich gemäß § 26 Abs. 1, [X.] [X.] danach, ob das in der [X.] ausgewieseneEigenkapital abzüglich Sonderrücklagen und vorläufiger Gewinnrücklage [X.] des gezeichneten Kapitals ausreicht. Unterschreitet das ausgewieseneEigenkapital das gezeichnete Kapital, bildet der Differenzbetrag die ausste-hende Einlage. Notwendige Grundlage für Feststellungen zur Entstehung undzur Höhe der ausstehenden Einlage ist somit die [X.].a) Ohne Feststellungsbeschluß des Anteilsinhabers fehlt es aber an [X.] wirksamen [X.], die als Grundlage für die Berechnung derausstehenden Einlage dienen könnte, denn eine nicht wirksam festgestellte[X.] ist gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 [X.] nichtig. Mit derFeststellung der Bilanz macht sich der [X.] deren Inhalt zueigen. Sie begründet die Maßgeblichkeit der in der Bilanz ausgewiesenenWerte für das Unternehmen und den Anteilsinhaber (vgl. amtliche [X.] § 35 [X.], abgedruckt bei [X.]/[X.], [X.], [X.] -band, vor Rdn. 1). Erst die Feststellung der Eröffnungsbilanz rechtfertigt esdeshalb, das Zahlenwerk zur Grundlage für die Höhe der im Rahmen der [X.] entstehenden Einlageforderung gegen den Anteilsinhaberzu machen. Die in § 35 Abs. 2 Satz 2 [X.] angeordnete [X.] fehlender Feststellung führt deshalb dazu, daß die Bilanz nicht [X.] für die Berechnung und Einforderung der ausstehenden Einlagegemäß § 26 Abs. 3 [X.] dienen kann ([X.]/Kofahl in [X.]/[X.] aaO,§ 35 Rdn. 2, 24).b) Mangels festgestellter [X.] kann die Festsetzung [X.] im [X.]svertrag vom 21. Juni 1991 auch nicht als Neu-festsetzung der [X.] der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 26Abs. 2 [X.] aufgefaßt werden, denn diese kann nur zeitlich mit oder nachder Feststellung der [X.] erfolgen ([X.].Urt. v. 7. [X.] - II ZR 266/97, [X.], 139, 141, zur Veröffentlichung in [X.] 140,156 vorgesehen). Sind die [X.] nicht neu fest-gesetzt, fehlt es aber an der Grundvoraussetzung für die Entstehung einerEinlageforderung gemäß § 26 Abs. 3 [X.]. Erst mit der Neufestsetzung sinddie [X.] der in Kapitalgesellschaften umgewandelten früherenvolkseigenen Wirtschaftseinheiten fixiert und wird über den Kapitaleinsatz deröffentlichen Hand durch Übernahme der Finanzierungsverantwortung durch die[X.] entschieden (vgl. [X.] aaO, [X.]; [X.], [X.] im neuen Bundesgebiet 2. Aufl. § 18 Rdn. 169). Dies kommtauch in der Regelung des § 56 e Abs. 1 Satz 2 [X.] zum Ausdruck, wonachdie Grundsätze des [X.] erst für die nach dem Zeitpunktder Neufestsetzung der [X.] gewährten Finanzierungshilfen der[X.] zur Anwendung [X.] 8 -c) Gegen den dargestellten Zusammenhang zwischen der Feststellungder [X.], der Neufestsetzung der [X.] und [X.] der Einlageforderung kann auch nicht - wie die Revision meint - dieRegelung des § 26 Abs. 3 Satz 4 [X.] ins Feld geführt werden, wonach [X.] entfällt, wenn der Anteilseigner innerhalb der [X.] für die Eröffnungsbilanz die Auflösung der [X.] beschließt [X.] innerhalb dieser Frist die Eröffnung der Gesamtvollstreckung [X.]. Die Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die Entstehung [X.], sondern setzt voraus, daß bereits eine Einlageforderung [X.] entstanden ist, die dann im Falle der fristgemäßen Auflösung [X.] bzw. der rechtzeitigen Beantragung des Gesamtvollstreckungs-verfahrens wieder entfällt. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, [X.] unabhängig von der Feststellung der [X.] und der Neufestsetzung der [X.] immer dannbesteht, wenn die dort genannten [X.] nicht eingreifen.2. Auch die vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Ausgleichsforde-rung der Gemeinschuldnerin gegen die [X.] gemäß § 24Abs. 1 [X.], mit der eine zum 1. Juli 1990 bestehende Überschuldung [X.] ausgeglichen wird, setzt ebenfalls eine wirksame - mithin ord-nungsgemäß festgestellte - Eröffnungsbilanz voraus vgl. [X.]/Kofahl in[X.]/[X.] aaO, Hauptband, § 35 Rdn. 2, 24). Die Ausgleichsforderung [X.] sich auf der Grundlage der in der [X.] ausgewiesenenAktiva und Passiva und wird erst nach Ablauf der mit Einreichung einer festge-stellten Eröffnungsbilanz beginnenden Überlegungsfrist des Ausgleichsschuld-ners (§ 24 Abs. 1 Satz 1 [X.]) fällig (vgl. unten 3 a).- 9 -3. Der Kläger kann seine Ansprüche auch nicht darauf stützen, daß [X.] die im Fall der Gemeinschuldnerin (mit mehr als 50 Arbeitnehmern)gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 [X.] bis zum 30. Juni 1991 laufende Frist für [X.] versäumt hat.a) Für die Ausgleichsforderung hat das Berufungsgericht dies zu Rechtder Bestimmung in § 24 Abs. 1 Satz 1 [X.] entnommen, wonach [X.] die Ausgleichsforderung noch innerhalb von drei Monaten nach [X.] der festgestellten [X.] ablehnen kann. Diese mit [X.] vom 22. März 1991 ([X.] I S.766) eingeführte flexible Fristenregelung, die die vorherige starre, an den Ab-lauf der Feststellungsfrist geknüpfte [X.] abgelöst hat, ist vom Ge-setzgeber ausdrücklich damit begründet worden, daß damit sichergestellt [X.] der Schuldner in jedem Fall noch drei Monate Zeit zur Prüfung hat, [X.] die festgestellte Eröffnungsbilanz erst zu einem späteren Zeitpunkt vor-gelegt wird." (amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, abgedruckt bei Bud-de/[X.] aaO, Ergänzungsband, vor Rdn. 1 zu § 24). Das zeigt, daß die Exi-stenz einer festgestellten Eröffnungsbilanz unabdingbare Voraussetzung fürdie Entstehung einer Ausgleichsforderung ist, selbst wenn die [X.] worden sein sollte.b) Auch im Hinblick auf § 26 Abs. 3 [X.] bewirkt der fruchtlose Ablaufder Feststellungsfrist für die [X.] nicht, daß der [X.]damit eine Einlageforderung gegen die [X.] zusteht. Wie der [X.]atbereits zur Neufestsetzung der [X.] gemäß § 26 Abs. 2 [X.]ausgeführt hat (Urt. v. 7. Dezember 1998 aaO, [X.], 139, 142), hat der- 10 -Gesetzgeber an die Überschreitung der Feststellungsfristen des § 35 Abs. 1Satz 3 [X.] bewußt keine für die [X.] nachteiligen [X.], weil die Fristen offenbar zu knapp bemessen waren, um zu diesemZeitpunkt bereits fundierte Entscheidungen über die Sanierungsfähigkeit dereinzelnen Unternehmen zuzulassen. Der fruchtlose Ablauf der [X.] bewirkt deshalb weder die Neufestsetzung der [X.] der[X.] gemäß § 26 Abs. 2 [X.] ([X.].Urt. v. 7. [X.] aaO), noch bringt sie eine Einlageforderung der [X.] gemäß § 26Abs. 3 [X.] zur Entstehung (vgl. oben II 1 c).RöhrichtHesselberger[X.] [X.] Münke