Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht : 12 U 13/18

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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.12.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Flensburg, Az. 4 O 104/17, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 10.380,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.05.2017 zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin wegen vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten € 805,20 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.05.2017 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, welche der Klägerin aufgrund der Ausführung der Schlemmputzarbeiten des Beklagten an der Fassade des Wohnhauses, M-Straße21-21a, 25813 H, wie im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Flensburg zum Aktenzeichen 4 OH 5/16 festgestellt, entstanden sind und zukünftig entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Flensburg zum Aktenzeichen 4 OH 5/16 sowie der Kosten der Streithelferin trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss und Schadensersatz. Sie ließ das streitgegenständliche Objekt erstellen, um es als schlüsselfertige Immobilie zu verkaufen. Der Beklagte führte Verputz- und Verschlämmungsarbeiten aus und verwendete einen von der Streithelferin S hergestellten Schlämmputz (S), den er bei der Streitverkündeten t erworben hatte. Von dieser hatte er einen Verarbeitungshandzettel (Anlage B1, 79 GA) erhalten. Über weitere Produktinformationen verfügte er nicht.

2

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Bezüglich des Antrags auf Verzinsung der von ihr gezahlten Gerichtskosten behauptet die Klägerin, sie nehme fortlaufend jederzeit rückführbaren Bankkredit in einer die Zinsforderung übersteigenden Höhe in Anspruch.

4

Der Beklagte behauptet, die Inhaberin der Streithelferin sei am Tag der Ausführung der Putzarbeiten auf seinen Wunsch vor Ort gewesen, um beurteilen zu können, ob das Produkt auf der Fassade auftragbar sei. Sie habe sich den zu verarbeitenden Verblendstein besehen, auch einen Stein in die Hand genommen und gesagt, dass alles in Ordnung sei und die Arbeiten so ausgeführt werden könnten. Sie habe ihn nicht darüber informiert, dass der Stein noch nicht hinreichend ausgetrocknet sei, sondern sogar gesagt, die Fassade müsse vorgewässert werden.

5

Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 01.12.12017 zum Aktenzeichen 4 O 104/17 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

8

die Berufung zurückzuweisen.

9

Die Streithelferin beantragt ebenfalls,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

11

Auf die Darstellung des Tatbestands im Übrigen wird nach § 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO verzichtet, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist.

II.

12

Die Berufung hat nur in geringem Umfang, nämlich bezüglich der Verzugszinsen auf die Hauptforderung sowie des Antrags auf Verzinsung der Gerichtskosten, Erfolg.

13

1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in geltend gemachter Höhe zu. Denn der Beklagte hat seine werkvertraglichen Leistungspflichten nur mangelhaft erfüllt (dazu unter a). Die Klägerin muss sich kein Mitverschulden vorwerfen lassen (dazu unter b). Sie hat den Beklagten auch vergeblich zur Nachbesserung aufgefordert (dazu unter c). Der Vorschussanspruch beläuft sich auf € 10.380,- (dazu unter d). Er ist trotz der begonnenen Sanierungsarbeiten nicht ausgeschlossen (dazu unter e).

14

a) Der Beklagte hat die Schlämm- und Putzarbeiten nicht fachgerecht ausgeführt, weil das Mauerwerk noch nicht ausreichend trocken war. Dadurch ist es zu Abplatzungen und Abschälungen bzw. Ausblühungen an sämtlichen Fassadenseiten gekommen.

15

Der Putz ist daher i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB mangelhaft, da er aufgrund der beschriebenen Fehlstellen nicht zweckentsprechend und funktionstauglich ist. Regelmäßig ist ein Unternehmer zur technisch einwandfreien Herstellung seines Werks verpflichtet, was in der Regel die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik erfordert (vgl. Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 77. Auflage 2018, § 633 RN 7). Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. H hat insoweit nicht nur festgestellt, dass die Ausführung der Schlämmputzarbeiten den Herstellervorgaben widerspricht, da es in der Produktinformation der Streithelferin (42 GA) heißt: „Bei Neubauten erst mit der Verschlämmung beginnen, wenn das Mauerwerk trocken und frei von Salzausblühungen ist“ (S. 23 des Gutachtens vom 05.09.2016, 38 GA). In seiner Gutachtenergänzung vom 19.12.2016 hat er auf S. 4 zudem festgehalten, dass „die Forderung, bei Neubauten erst mit der Verschlämmung zu beginnen, wenn das Mauerwerk trocken und frei von Salzausblühungen ist, eine allgemein anerkannte Regel der Technik“ ist (47 GA). Der Sachverständige ist gerichtsbekannt sach- und fachkundig sowie zuverlässig; auch die Parteien äußern keine Zweifel an seinen Feststellungen.

16

Der Beklagte stellt in seiner Berufungsbegründung ebenfalls auf das Ergebnis der Begutachtung ab. Allerdings vermutet er nunmehr mit Schriftsatz vom 17.04.2018 (263 GA) und mit weiterem Schriftsatz vom 23.05.2018 (286 GA), entweder sei die zwischenzeitlich durchgeführte Sanierung nicht fachgerecht oder das Schadensbild beruhe nicht auf seiner angeblich mangelhaften Werkleistung, da sich dieselben Mängel erneut zeigten. Aus den dem Schriftsatz vom 23.05.2018 beigefügten Unterlagen ergebe sich, dass die Schadensursache gänzlich eine andere sein müsse, als die angeblich zu früh aufgebrachte Putzschicht. Den vorgelegten Lichtbildern (266-271 und 288-294 GA) sind Verfärbungen und eine Abplatzung an einem Lichtschalter zu entnehmen. Die Klägerin macht hierzu geltend, es handele sich um Fehlstellen, die noch nachgearbeitet würden; die Sanierung sei noch nicht vollständig abgeschlossen (283R GA).

17

Im Hinblick auf das bereits vorliegende Sachverständigengutachten ist den Mutmaßungen des Beklagten insoweit nicht weiter nachzugehen. Denn aus dem heutigen Erscheinungsbild, wie auf den Lichtbildern dargestellt, lässt sich nicht ableiten, dass die bisherige Ursachenanalyse unzutreffend war. Der Beklagte legt zudem - trotz eigener Fachkunde - nicht näher dar, was die einheitliche Ursache für beide Schadensbilder sein könnte und woraus er ableitet, dass die heutigen Erscheinungen nicht nur, wie die Klägerin meint, auf Ausführungsfehler bei der heutigen Sanierung zurückzuführen sind.

18

Es entlastet den Beklagten nicht, dass die Klägerin ihn nach Fertigstellung der Maurerarbeiten unmittelbar (und nicht erst nach Austrocknen des Mauerwerks) zur Ausführung der Putzarbeiten aufforderte. Ein Unternehmer haftet nämlich nur dann nicht für einen Mangel, wenn dieser auf einer ausdrücklichen Anweisung des Bestellers beruht und der Unternehmer den Besteller auf die mit der Ausführung der Anweisung vorhandenen Nachteile (Bedenken) hingewiesen hat (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, RN 2035). Die Prüfungs- und Anzeigepflicht des Unternehmers resultiert im BGB-Vertrag aus § 242 BGB i.V.m. § 13 Abs. 3 VOB/B analog. Die Erfüllung der Pflicht schafft einen Befreiungstatbestand, für den der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Werner/Pastor a.a.O., RN 2037). Die Hinweispflicht bezieht sich auch auf die Vorgaben des Auftraggebers sowie die Vorgewerke und die vom Auftraggeber bauseitig gestellten Materialien. Diese sind eingehend darauf zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mangelfreies (Gesamt-)Werk entstehen zu lassen (Prüfungspflicht); sich daraus ergebende Bedenken sind dem Auftraggeber mitzuteilen (Bedenkenhinweispflicht). Soweit sich der Unternehmer nicht in der Lage sieht, seiner Prüfungspflicht nachzukommen, muss er darauf ebenfalls hinweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.02.2012, I-23 U 59/11, IBR 2012, 511). Die Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, was jeweils unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Dabei bestimmen sich die Anforderungen u.a. nach dem vom Unternehmer zu erwartenden Fachwissen, nach seiner Kenntnis vom Informationsstand des Vorunternehmers und überhaupt durch sämtliche Umstände, die bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam angesehen werden können (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015, 6 U 7/14, IBR 2017, 492).

19

Vorliegend hat der Beklagte mit der Klägerin nicht über die Nachteile einer Ausführung der Putzarbeiten auf dem noch nassen Mauerwerk gesprochen oder gar einen schriftlichen Bedenkenhinweis erteilt. Er hat auch nicht erklärt, sich zu einer Prüfung des Untergrunds nicht in der Lage zu sehen. Ihn traf aber eine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht. Ein Bedenkenhinweis war zunächst nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Vorleistung, auf die der Beklagte aufbauen sollte, „nur temporär untauglich“ war. Gerade auf den Zeitpunkt der Ausführung der Putzarbeiten beziehen sich nämlich die Bedenken und die damit verbundene Hinweispflicht. Die vom Beklagten zu erwartende Überprüfung der Mauerwerksfeuchtigkeit war diesem zudem ohne größeren Aufwand möglich.

20

Die Hinweispflicht entfiel auch nicht, weil die Klägerin ihrerseits fachkundig wäre. Davon wäre nur auszugehen, wenn die Klägerin über eine größere Fachkenntnis verfügt hätte, auf die der Beklagte vertrauen durfte. Er hätte sich dann auf diese Fachkenntnis verlassen und eigene Überprüfungen unterlassen dürfen oder nur eingeschränkt durchführen müssen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. RN 2035 a.E., 2040). Dementsprechend sind Hinweise umso weniger geboten, als der Auftragnehmer nach den Umständen darauf vertrauen darf, dass entsprechendes Wissen auf Seiten des Auftraggebers vorausgesetzt werden kann. Entscheidend für die Zumutbarkeit und die Grenzen der an den Auftragnehmer zu stellenden Anforderungen ist dabei immer der Einzelfall mit seinen Besonderheiten (vgl. OLG Zweibrücken a.a.O.).

21

Der Beklagte stützt sich insoweit darauf, dass die Klägerin eine Fachfirma sei, die den Putz eigenständig ausgesucht habe. Der Geschäftsführer der Klägerin habe den Putz ausgewählt, nachdem der Beklagte auf Frage diesen als üblicherweise bei anderen Auftraggebern genutzt bezeichnet gehabt habe. Die Klägerin habe auch das Mauerwerk hergestellt. Sie sei Generalunternehmerin des Bauvorhabens und habe nicht nur die Materialien ausgesucht, sondern auch den Bauablauf koordiniert. Die Klägerin als Bauunternehmen müsse selbst wissen, dass bei Neubauten erst mit dem Verschlämmen begonnen werden dürfe, wenn das Mauerwerk trocken und frei von Salzausblühungen sei. Sie stelle seit Jahren schlüsselfertige Häuser her.

22

Dies begründet jedoch kein überlegenes Fachwissen der Klägerin, auf das der Beklagte hätte vertrauen dürfen. Insbesondere die von ihm geschilderte Ausgangssituation, wonach nämlich die Klägerin ihn bezüglich der Materialauswahl befragt habe, welchen Putz andere Auftraggeber üblicherweise nutzen, musste ihm deutlich machen, dass die Klägerin insoweit keine vertieften Kenntnisse hat. Dass sie selbst als Generalunternehmerin tätig ist und Maurerarbeiten ausführt, steht dem nicht entgegen, zumal sie, wie ihr Geschäftsführer in seiner persönlichen Anhörung erklärt hat, das erste Mal mit einer Putzfassade gearbeitet hat (S. 4f des Protokolls vom 29.09.2017, 166 GA). Der Beklagte räumte in seiner persönlichen Anhörung demgegenüber ein, das Material zuvor bereits zweimal verwendet zu haben (S. 5 des Protokolls vom 29.09.2017, 166 GA). Er hat auch der Darstellung des Geschäftsführers (a.a.O.) nicht widersprochen, dieser habe den Beklagten gefragt, ob er sich mit entsprechenden Beschichtungen auskenne, die im dortigen Baugebiet gefragt gewesen seien. Auch sonst bestanden keine Anhaltspunkte, die ein Vertrauen der Beklagten auf eine (überwiegende) Fachkunde der Klägerin gerechtfertigt hätten. Der Firmenname allein („X Bauunternehmen GmbH & Co. KG“) reicht dafür nicht aus. Es liegen keine Erkenntnisse über die berufliche Qualifikation des Geschäftsführers oder darüber vor, dass die Klägerin Mitarbeiter beschäftigt, die ihrerseits entsprechend fachkundig sind. Auch wenn die Klägerin die Maurerarbeiten selbst ausgeführt hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Da, wie im Fall der Klägerin, ein Bauunternehmen auch dann langjährig am Markt als Generalunternehmer für schlüsselfertige Häuser tätig sein kann, wenn keine Putzfassaden errichtet werden, vermittelt die Ausführung von Maurerarbeiten nicht automatisch die Fachkunde für Putzfassaden.

23

Es entlastet den Beklagten auch nicht, dass es die Klägerin war, die den Putz ausgewählt hat. Wie dargestellt, geschah dies erst auf den entsprechenden Vorschlag des Beklagten hin. Die Prüfungspflicht bezieht sich aber ohnehin auch auf vom Besteller eigenverantwortlich ausgewählte Materialien. Die Situation ist also nicht mit der vergleichbar, die der vom Beklagten zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg zugrunde lag. Dort wählte die Auftraggeberin als erfahrene und langjährig im Baugewerbe tätige Firma aus zwei angebotenen Verputzarten aus, ohne nachzufragen, weshalb davon auszugehen gewesen sei, dass sie um deren Vor- und Nachteil wisse (OLG Nürnberg, Urteil vom 28.05.2014, 2 U 2205/12, IBR 2014, 666). Vorliegend hat die Klägerin aber schon keine Auswahl getroffen, sondern lediglich den auf ihre Nachfrage hin angebotenen Putz beauftragt.

24

Im Übrigen ist es für das Verhältnis zum Beklagten unerheblich, dass die Klägerin, da sie sich gegenüber den Bauherrn zur Herstellung einer Putzfassade verpflichtet hat, auf eine etwaige Unkenntnis nicht berufen könnte, worauf der Beklagte abstellt. Ob sie im Verhältnis zu den Bauherren haftet, wirkt sich auf die Bedenkenhinweispflichten des Beklagten gegenüber der Klägerin nicht aus.

25

Die Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage der Fachkenntnis eines hinreichend sorgfältig arbeitenden Unternehmens wie dem der Klägerin liegen nach alledem nicht vor.

26

Der Beklagte hat zudem nicht hinreichend dargelegt oder bewiesen, dass die Klägerin auch bei Erteilung des erforderlichen Bedenkenhinweises auf einer sofortigen Ausführung der Putzarbeiten bestanden hätte, dass also das Unterlassen des Hinweises nicht mangelursächlich geworden wäre. Er behauptet zwar, die Klägerin sei im Verhältnis zu den Bauherren an bestimmte Fristen gebunden gewesen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie sehenden Auges eine mangelhafte Leistung einer verzögerten Leistung vorgezogen hätte, zumal sie vorträgt, die Bauherren seien besonders „geduldig“. Ohnehin hat der Beklagte lediglich pauschal behauptet, die Klägerin habe ihn mit der Ausführung zu einem bestimmten Zeitpunkt beauftragt und aufgefordert, die Arbeiten vor dem Abbau des Gerüsts auszuführen. Die Klägerin hat dies bestritten; weiterer Vortrag oder ein Beweisangebot des Beklagten liegen nicht vor. Er rügt zwar in der Berufungsbegründung auf S. 3 (249 GA), das Landgericht habe nicht gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, in seiner Entscheidung hierauf maßgeblich abzustellen. Auch in Kenntnis der landgerichtlichen Entscheidung stellt der Beklagte aber nicht dar, was er bei Erteilung eines solchen Hinweises vorgetragen und welchen Beweis er angeboten hätte.

27

Den Beklagten entlastet es schließlich nicht, dass ihm lediglich der Verarbeitungshandzettel der Streitverkündeten, nicht aber die Produktinformation der Streithelferin, wie sie dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H beigefügt war, vorlag. Wie ausgeführt, hätte der Beklagte unabhängig von der Produktinformation allein aufgrund einer von ihm zu erwartenden Kenntnis der allgemein anerkannten Regeln der Technik wissen müssen, dass er nicht auf nasses Mauerwerk aufputzen darf. Etwaige Fehlinformationen würden ihn ohnehin im Verhältnis zur Klägerin nicht entlasten, da er das Material selbst bei der Streitverkündeten erworben hat und die Klägerin nicht verpflichtet war, ihm Produktinformationen zu vermitteln. Gleichermaßen betreffen etwaige, streitige Hinweise der Streithelferin nicht das Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagtem, sodass es insoweit auch keiner weiteren Beweisaufnahme bedarf.

28

b) Der Klägerin ist ferner kein Mitverschulden vorzuwerfen. Allerdings trifft sie als Auftraggeberin des Beklagten und Generalunternehmerin die Pflicht, die Arbeiten der verschiedenen Gewerke zu koordinieren, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht. Sie hätte also grundsätzlich prüfen müssen, ob eine fachgerechte Ausführung der Putzarbeiten möglich sein würde, als sie den Beklagten hierzu aufforderte.

29

Regelmäßig kommt die Berücksichtigung eines Mitverschuldens entsprechend § 254 BGB in Betracht, wenn dem Auftraggeber vorzuwerfen ist, dass er nicht seinerseits die Vorarbeiten überprüft oder gegen die Koordinierungspflicht verstoßen hat. Zwar gilt § 254 BGB unmittelbar nur für die Leistung von Schadensersatz. Als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens ist er aber auch auf die werkvertragliche Nachbesserung anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344). Allerdings kann bei einem groben Verstoß auf Seiten des Auftragnehmers diesem die Berufung auf Mitverschulden nach Treu und Glauben versagt sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.11.1999, 22 U 71/98, BauR 2000, 421).

30

Nach Überzeugung des Senats ist vorliegend von einem solchen besonders groben Verstoß auf Seiten des Beklagten auszugehen. Dieser hat nämlich keinerlei Überprüfung des Mauerwerks vorgenommen und auch keinen Hinweis gegeben, obwohl die Klägerin ihre Unsicherheit bezüglich der Herstellung einer Putzfassade deutlich gemacht hatte. Die Klägerin hat den Beklagten gerade aufgrund seiner vorhergehenden Erfahrungen mit derartigen Fassaden beauftragt und ihrerseits, wie sie unwidersprochen vorgetragen hat, keinerlei Kenntnisse über derartige Fassaden gehabt. Es trifft dabei, wie ausgeführt, weder zu, dass die Klägerin den Putz ausgesucht hätte (sie hat ihn auf den Vorschlag des Beklagten hin lediglich bestätigt), noch, dass sie dem Beklagten verbindliche zeitliche Vorgaben über die Ausführung der Arbeiten gemacht hätte.

31

c) Die Klägerin hat den Beklagten vergeblich unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert (§ 637 Abs. 1 BGB). Auf die entsprechende Mängelrüge mit Bitte um Stellungnahme bis zum 30.11.2015 vom 20.11.2015 (Anlage K2, 12 GA) hat der Beklagte mit Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigte vom 03.03.2016 reagiert und mitgeteilt, dass kein von ihm zu vertretender Ausführungsfehler vorliege, ein solcher nicht Ursache für die Abschälungen des Putzes sei und seine Arbeitsausführung korrekt gewesen sei (Anlage K3, 13 GA). Auch auf das weitere Nachbesserungsverlangen nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vom 17.01.2017 (Anlage K6, 49 GA) mit Fristsetzung bis 30.04.2017 ist keine Nachbesserung erfolgt. Vielmehr hat der Beklagte die Nachbesserung mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2017 ernsthaft und endgültig abgelehnt.

32

Soweit sich der Beklagte im Schriftsatz vom 17.04.2018 (264 GA) nunmehr darauf stützt, er habe die Beseitigung der Mängel „nicht völlig abgelehnt, sondern nur verlangt, dass ihm gegenüber versichert wird, dass der Mangel nicht erneut - wie nun nachweislich geschehen - in Folge des mangelhaften Untergrundes auftritt“, ist dies schon mit dem bisherigen Akteninhalt nicht in Einklang zu bringen. Zudem sind die Schäden, wie vom Sachverständigen festgestellt, auf den zu nassen und nicht auf einen generell dauerhaft mangelhaften Untergrund zurückzuführen. Für die begehrte Anhörung des Beklagten zu diesem Punkt ist daher kein Raum.

33

d) Gegen die Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Vorschusses (€ 10.380,-) bestehen keine Bedenken. Zu berücksichtigen sind € 9.540,- netto für die Mangelbeseitigung, wie vom Sachverständigen ermittelt (39 GA). Die Mehrwertsteuer macht die Klägerin nicht geltend. Hinzu kommen € 840,- für die Bauleitung, die der Sachverständige mit € 1.000,- als Brutto-Betrag benannt hat (40 GA). Der Anspruch der Klägerin umfasst auch die Kosten dieser Sanierungsbauleitung. Nach Feststellung des Sachverständigen im Gutachten ist sie als „notwendige Bauregie“ (40 GA) erforderlich. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer oder ihre Mitarbeiter hinreichend fachkundig sind, um eine solche Bauleitung selbst vorzunehmen. Dies gilt erst recht, wenn berücksichtigt wird, dass sie zuvor noch keine Häuser mit Putzfassaden errichtet hatte.

34

Warum es sich insoweit um Sowieso-Kosten handeln sollte, wie der Beklagte meint, erschließt sich nicht. Es geht nicht um die Kosten für eine erstmalige Baubegleitung der Putzarbeiten, sondern um die Begleitung der Sanierungsarbeiten.

35

e) Der Anspruch auf Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB ist nicht aufgrund bereits abgeschlossener und abgerechneter Sanierung ausgeschlossen. Zwar müsste die Klägerin, wenn die Sanierung bereits durchgeführt und bezahlt worden sein sollte, abrechnen. Sie hätte (nur noch) einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Selbstvornahme nach § 637 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1990, VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205). Vorliegend hat die Klägerin die Sanierungsmaßnahmen auch begonnen, jedoch noch nicht abgeschlossen. Hierzu hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, es sei geplant, die Arbeiten Ende Juni 2018 fortzusetzen. Dem ist der Beklagte, der zunächst schriftsätzlich vorgetragen hatte, die Arbeiten schienen zwischenzeitlich abgeschlossen zu sein, nicht mehr entgegengetreten. Ohnehin hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, ihr lägen die vollständigen Kosten noch nicht vor, sodass sie noch keine Endabrechnung vornehmen könne. Daher ist auch der Vorschussanspruch noch nicht ausgeschlossen.

36

2. Die Hauptforderung ist gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB seit Rechtshängigkeit zu verzinsen. Der Beklagte befand sich zuvor mit der Zahlung des Kostenvorschusses nicht in Verzug, da die Klägerin bis in das Jahr 2017 hinein Nachbesserung und erst mit der Klage Kostenvorschuss verlangte. Im Jahr 2016 wäre daher allenfalls Verzug mit der Nachbesserung eingetreten. Mangels Vortrags zu einer Mahnung bezüglich des Vorschussverlangens ist daher auf den Eintritt der Rechtshängigkeit abzustellen.

37

3. Weiter sind der Klägerin gem. §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert bis € 13.000,- zu erstatten, also eine 1,3-fache Geschäftsgebühr (€ 785,20) zuzüglich Portopauschale. Der Zinsanspruch folgt insoweit ebenfalls aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 BGB.

38

4. Zutreffend hat das Landgericht zudem dem Antrag auf Feststellung bezüglich weiterer Mangelbeseitigungskosten stattgegeben. Dieser ist nach § 256 ZPO zulässig, auch wenn die Feststellungsklage neben der Vorschussklage entbehrlich ist (vgl. Werner/Pastor a.a.O. RN 441).

39

5. Die Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten kann die Klägerin demgegenüber nicht verlangen. Dieser Anspruch scheitert bereits daran, dass auf die Gerichtsgebühr kein gesetzlicher, pauschaler Zinssatz nach § 288 BGB geltend gemacht werden kann. Einen konkreten Zinsschaden i.S.v. §§ 280, 286 Abs. 1 BGB behauptet die Klägerin zwar und trägt vor, dass sie fortlaufend jederzeit rückführbaren Bankkredit in einer die Zinsforderung übersteigenden Höhe in Anspruch nehme. Sie hat dies aber trotz Bestreitens des Beklagten nicht substantiiert dargelegt und keinen Beweis angeboten.

40

Der (prozessuale) Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Gerichtskosten wird grundsätzlich gem. § 104 Abs. 1 S. 2 BGB erst mit Beendigung des Rechtsstreits fällig. Da der Schuldner nur mit der Befriedigung eines fälligen Anspruchs in Verzug geraten kann, schuldet er bis zum Eintritt der Fälligkeit also auch keinen Verzugszins. Dementsprechend bestimmt § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO, dass auf die festgesetzten Kosten allenfalls Zinsen seit der Verkündung des Urteils festzusetzen sind.

41

Ob darüber hinaus ein materiell-rechtlicher Zinsanspruch bestehen kann, kann offenbleiben. Allerdings resultiert ein solcher nicht aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, da sich der Beklagte mit der Kostenerstattung nicht in Verzug befinden kann, solange diese mangels Kostengrundentscheidung nicht fällig ist (s.o.). Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich, wie das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 30.11.2016, 7 U 2038/16, MDR 2017, 427 ausführlich darlegt. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat insoweit an.

42

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

43

7. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.


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§ 540 ZPO


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
2Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

§ 139 ZPO


(1) 1Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. 2Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. 3Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) 1Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. 2Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) 1Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. 2Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. 3Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

§ 256 ZPO


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

§ 92 ZPO


(1) 1Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. 2Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

§ 708 ZPO


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

§ 543 ZPO


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
2Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

§ 634 BGB


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

§ 633 BGB


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) 1Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

§ 242 BGB


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

§ 254 BGB


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) 1Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. 2Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

§ 637 BGB


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) 1§ 323 Abs. 2 findet entsprechende 2Anwendung. 3Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

§ 286 BGB


(1) 1Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. 2Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) 1Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. 2Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

§ 280 BGB


(1) 1Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. 2Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

§ 288 BGB


(1) 1Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. 2Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) 1Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. 2Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. 3Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) 1Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. 2Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. 3Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. 4Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

§ 104 BGB


Geschäftsunfähig ist:

1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat,
2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.

§ 280 InsO


Nur der Sachwalter kann die Haftung nach den §§ 92 und 93 für die Insolvenzmasse geltend machen und Rechtshandlungen nach den §§ 129 bis 147 anfechten.