Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2002, Az. 5 StR 485/01

5. Strafsenat | REWIS RS 2002, 3751

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Nachschlagewerk: jaBGHSt : jaVeröffentlichung: jaStGB §§ 130 Abs. 3, 5; 86 Abs. 3Wer als Strafverteidiger in einem Verfahren wegen Volks-verhetzung in einem Beweisantrag den unter der Herrschaftdes Nationalsozialismus an den Juden begangenenVölkermord leugnet, macht sich damit grundsätzlichseinerseits nach § 130 Abs. 3 StGB strafbar. Eine derartigeErklärung ist regelmäßig als verteidigungsfremdes Verhaltenzu bewerten, für das die Tatbestandsausschlußklausel des§ 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB) nicht gilt.(Im Anschluß an BGHSt 46, 36)BGH, Urt. v. 10. April 2002 Œ 5 StR 485/01 LG HamburgŒ5 StR 485/01BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 10. April 2002in der Strafsachegegenwegen Volksverhetzung u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom10. April 2002, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Basdorf,Richterin Dr. Gerhardt,Richter Dr. Raumals beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshofals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizhauptsekretärin N ,Justizangestellte Rals Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht erkannt:Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil desLandgerichts Hamburg vom 13. November 2000 mit denFeststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an eine andere Straf-kammer des Landgerichts zurückverwiesen.Œ Von Rechts wegen ŒG r ü n d eDas Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Volksverhet-zung in Tateinheit mit Beleidigung und mit Verunglimpfung des AndenkensVerstorbener aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbun-desanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der SachrügeErfolg.I.Der Angeklagte, ein Rechtsanwalt, war als Strafverteidiger in der Be-rufungsinstanz vor dem Landgericht Hamburg ttig. Sein Mandant, für den erdie Berufung führte, war vom Amtsgericht wegen Volksverhetzung in Tatein-heit mit Verleumdung und mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbenerzu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Ihm wurde die Veröffent-lichung eines Artikels in einer rechtsradikalen Druckschrift zur Last gelegt, in- 4 -welchem die Massenvernichtung von Juden unter der nationalsozialistischenGewaltherrschaft geleugnet wurde.1. In der öffentlichen Berufungshauptverhandlung stellte der Ange-klagte in seinem Schlußvortrag als Verteidiger drei Hilfsbeweisantr, de-ren Beweisbehauptungen dahin gingen, in den Konzentrationslagern Au-schwitz und Auschwitz-Birkenau seien keine Menschen durch Giftgas getö-tet worden; die Lager seien keine Vernichtungslager gewesen.Zum Beweis beantragte der Angeklagte zchst die Vernehmungeines Sachverstigen, der bekunden sollte, daß nach physikalisch-chemischen Erkenntnissen und Rckschlssen ± zum einen das Fehlen vonZyanid-Rckstm Mauerwerk der als Gaskammern anerkannten La-gertreffend, zum anderen die Wirkung des Giftgases Zyklon B ±eine Massenvernichtung von Juden in Auschwitz nicht stattgefunden habenkönne. Als Sachverstigen benannte der Angeklagte den Chemiker G Ru ; dieser war, wie der Angeklagte wußte, im Zusammenhang mitder Vorlage eines entsprechenden Gutachtens rechtskrftig wegen Volks-verhetzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten ver-urteilt worden (Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23. Juni 1995± 17 KLs 83/94; rechtskrftig durch Revisionsverwerfungsbeschluß desBundesgerichtshofs vom 7. Mrz 1996 ± 1 StR 18/96).Ferner beantragte der Angeklagte die Inaugenscheinnahme alliierterLuftaufnahmen und Urkundenverlesungen. Mit den Urkunden wollte er ins-besondere belegen, daß die genannten Konzentrationslager nur fiArbeitsla-gerfl gewesen seien, in denen es nicht zur planmßigen Massenvernichtungvon Menschen gekommen sei.2. Das Landgericht ist der Auffassung, der Angeklagte habe mit derStellung dieses Antrags den Tatbestand der Volksverhetzung in der Variante- 5 -des Leugnens der Massenvernichtung der Juden wrend der NS-Herrschaft erfllt. Da der Angeklagte den Antrag aber zum Zwecke wirksa-mer Verteidigung seines Mandanten gestellt habe, scheide eine Strafbarkeitwegen Volksverhetzung auch in der abgeurteilten Tatbestandsvariante ge-mû § 130 Abs. 5 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB aus; hinsichtlich einer Strafbarkeitnach §§ 185, 189 StGB sei die Tat wegen Wahrnehmung berechtigter Inter-essen gerechtfertigt (§ 193 StGB).II.Der Freispruch des Angeklagtlt sachlichrechtlicher Prfungnicht stand.1. Im Ausgangspunkt hat das Landgericht die Erfllung der ange-klagten tateinheitlich verwirklichten Straftatbestllerdings zutreffendbejaht, insbesondere die des Vergehens der Volksverhetzung in der spezi-ellen Begehungsweise des § 130 Abs. 3 StGB.a) Dieser mit dem Verbrechensbekmpfungsgesetz vom 28. Okto-ber 1994 (BGBl I 3186) eingefrte Tatbestand ist fr Fallgestaltungen dervorliegenden Art von zentraler Bedeutung (vgl. von Bubnoff in LK 11. Aufl.§ 130 Rdn. 46, 51; Kig/Seitz NStZ 1995, 1, 3). Darin wird der (insbeson-dere) an den Juden begangene Vlkermord unter der nationalsozialistischenHerrschaft, der historisch eindeutig belegt und damit offenkundig ist (st.Rspr.; vgl. nur BVerfGE 90, 241, 249; BGHZ 75, 160; BGHSt 40, 97, 99; 46,36, 46 f.; 46, 212, 216; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Offenkundigkeit 1;BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32), tatbestandlich vorausgesetzt.Vor dem Hintergrund einer hiernach bestehenden besonderen historischenVerantwortung Deutschlands sollen mit der Norm ausschlieûlich bestimmteNegativûerungen erfaût werden (vgl. dazu von Bubnoff aaO Rdn. 45).Das zur Strung des ffentlichen Friedens geeignetffentliche Billigen,- 6 -Leugnen oder Verharmlosen einer dieser Vlkermordhandlungen ist unterStrafe gestellt; dadurch soll rechtsextremistische Propaganda, die zur Ver-giftung des politischen Klimas geeignet ist, verfolgt und verhindert werden(vgl. BGHSt 46, 36, 40; ferner BGHSt 46, 212, 218; von Bubnoff aaORdn. 43). Eine entsprechende Friedensgefrdung haftet derartigen in dieÖffentlichkeit gebrachten Äuûerungen regelmûig an. Sie tangieren nichtnur Wrde und Ansehen der Überlebenden sowie insbesondere der Ermor-deten und ihrer Arigen in einem fr das ganze Gemeinwesen uner-trlichen Maûe. Sie stellen auch sonst eine Gefrdung fr ein friedlichesZusammenleben dar. Als Reaktion auf jenes nach Begehensweise, Motivati-on und Ausmaû alle historischen Dimensionen sprengende Verbrechensge-schehen aus der jren deutschen Geschichte erscheinen allein Einsichtund der unbedingte Wille angemessen, jegliche Gefahr eines Wiederauf-keimens seiner Ursachen zu bannen. Jede ± zumal ffentliche ± Kundgabeeiner Einstellung, die im diametralen Gegensatz hierzu steht, kann weithinnicht nur berechtigte Emrung auslsen, sondern auch verstliche Angstvor gefrlicher Ausbreitung solcher Uneinsichtigkeit, die zudem eine nach-haltige Bescigung eines nur msam wiederherstellbaren internationalenAnsehens zur Folge haben kte.b) Zwischen den einzelnen Handlungsvarianten der Strafnorm be-steht ein gewisses Geflle (vgl. BGH NJW 2000, 2217, 2220, insoweit inBGHSt 46, 36 nicht abgedruckt; dazu Stegbauer JR 2001, 37, 38). Dabeifehlt es an einer klaren Trennscrfe zwischen den Varianten des Billigensund des fiqualitativen" Verharmlosens einerseits, des (etwa nur partiellen)Leugnens und des fiquantitativenfl Verharmlosens andererseits (dazu BGHSt46, 36, 41 f.; Lenckner in Scke/Schrr, StGB 26. Aufl. § 130 Rdn. 19,21).Hier hat der Tatrichter rechtsfehlerfrei in der Äuûerung, mit der eineMassenvernichtung in den fr den Holocaust besonders kennzeichnenden- 7 -Konzentrationslagern Auschwitz und Auschwitz-Birkenau abgestritten wurde(vgl. zu dem die Vorschrift des § 130 Abs. 3 StGB schlagwortartig kenn-zeichnenden, indes problematischen Begriff ªAuschwitzlfl Trd-le/Fischer, StGB 50. Aufl. § 130 Rdn. 20), die Handlungsmodalitt desLeugnens als erfllt angesehen. Jedenfalls bei einer uûerung, die nicht ±was tatbestandlich ausreichen wrde ± nur eine begrenzte Vlkermord-handlung, sondern den gesamten Holocaust oder, wie hier, ein ihn kenn-zeichnendes Teilgeschehen betrifft, kann es fr den Vorsatz des Angeklag-ten nicht auf die± vom Tatrichter berechtigterweise unvertieft gelassene ± Frage ankommen,ob ihm etwa abzunehmen wre, daû er die historisch unzweifelhafte Tatsa-che des Vernichtungsgeschehens in Auschwitz in revisionistischer Verblen-dung negiert. Der Gesetzgeber wollte mit der Strafnorm des § 130 Abs. 3StGB gerade auch Unbelehrbaren begegnen (Stegbauer NStZ 2000, 281,286 m. N.). Danach ist als vorstzliches Leugnen im Sinne dieses Tatbe-standes das bewuûte Abstreiten des bekanntermaûen historisch anerkann-ten Holocaust ausreichend. Eine ªbewuûtfl wird nicht verlangt (soauch Rudolphi in SK § 130 Rdn. 23; vgl. zur Vorsatzproblematik auchLenckner aaO Rdn. 20 m. w. N.). Deren Fehlen ist selbst fr die Strafzumes-sung ohne Bedeutung (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32).Die tatbestandlichen Voraussetzffentlicher uûerung in ei-ner zur Strung des ffentlichen Friedens genannten Weise hat derTatrichter angesichts der Antragstellung in einer ffentlichen Hauptver-handlung wegen Volksverhetzung, die zudem tatschlich auch von Öffent-lichkeit und Presse beobachtet wurde (UA S. 27), rechtsfehlerfrei als erflltangesehen. Eine weitergehende Verbreitungsgefahr, wie sie in dem vom1. Strafsenat entschiedenen Fall der Volksverhetzung im Rahmen einerStrafverteidigung festgestellt war (vgl. BGHSt 46, 36, 39, 42 f.), ist insoweitnicht gefordert.- 8 -2. Sachlichrechtlich zu beanstanden sind die Erw, mit de-nen das Landgericht dem Angeklagten einen Tatbestandsausschluû nach§ 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB zugebilligt hat.a) Allerdings gilt nach diesen Vorschriften eine uûerung, die sonstdie Voraussetzungen des § 130 Abs. 3 StGB erfllt, dann nicht als tatbe-standlich, wenn sie der Strafverteidigung dient; diese steht den in § 86Abs. 3 StGB ausdrcklich benannten Zwecken (u.a. Wissenschaft, For-schung, [zeit]geschichtliche Berichterstattung) gleich (BGHSt 46, 36, 43).Bei der Bestimmung der Reichweite dieser Norm gebietet die Achtung derrechtsstaatlich geforderten Gewrleistung einer effektiven Strafverteidigung± auch im Blick auf Art. 12 GG ± erhebliche Zurckhaltung bei gerichtlicherInhaltskontrolle von Verteidigerhandeln; dies muû auch fr die Abgrenzungvon erlaubtem und unerlaubtem Verteidigerverhalten gelten (vgl. BGHSt 46,36, 43 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Im Rahmen einersolchen vom Tatrichter (ersichtlich im Anschluû an BGH aaO S. 46) alsªGradwanderungº bezeichneten Abgrenzung sind daher auch der Verwer-tung des Indizes der objektiven Aussichtslosigkeit einer Prozeûhandlung,deren Strafbarkeit oder Rechtfertigung durch Verfolgung erlaubter Verteidi-gungsziele in Frage steht, gewisse Grenzen gesetzt (vgl. nur ± insoweitraus weitgehend ± BGHSt 31, 16, 20 ff.).Der Tatbestandsausschluû kommt indes nicht zum Tragen, wenn dieProzeûerklrung des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung istoder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich nur u-ûeren Anschein der Verteidigung gibt, tatschlich aber nach den Maûstdes Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcherbeizutragen vermag (BGHSt 46, 36, 45 m. w. N.). VerteidigungsfremdesVerhalten in diesem Sinne ist nicht nur gegeben bei ausschlieûlich von poli-tisch-demonstrativem Charakter geprten uûerungen mit beschimpfendenFormulierungen (dazu BGH aaO S. 45 f.). Liegt, wie hier, die gewichtigere- 9 -Tatbestandsvariante des Leugnens vor, zudem bezogen auf den gesamtenHolocaust oder ein ihn kennzeichnendes Teilgeschehen, drt sich die An-nahme verteidigungsfremden Verhaltens bei jeglichen uûerungen, auch imRahmen von Beweisantr, auf, da sie regelmûig zur Sachaufklrungoder rechtlichen Beurteilung im konkreten Verfahren unter keinem denkba-ren Gesichtspunkt etwas beizutragen verm. Hierfr gilt der Tatbe-standsausschluû nach § 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB grundstzlich nicht.b) Dem ûeren Anschein nach handelte es sich bei der Hilfsbe-weisantragstellung des Angeklagten um Verteidigerhandeln. An diesu-ûeren Anschein hat das Landgericht ± entsprechend der Auffassung des1. Strafsenats fr einen Fall des Verharmlosens des Holocaust (BGH aaO) ±auch fr die hier vorliegende gewichtigere Handlungsvariante des Leugnensden Grundsatz des Tatbestandsausschlusses gekft. Es hat diesenGrundsatz auch durchgreifen lassen, vornehmlich unter Berufung auf diesachliche Gestaltung des Beweisantrags, der sich hierdurch von dem im Er-gebnis abweichend beurteilten Fall des 1. Strafsenats abhob, der einen de-monstrativ und polemisch gefaûten Beweisantrag zum Gegenstand hatte(BGH aaO S. 38 f., 47).Die vorliegenden Beweisantr, die auf eine Beweiserhebung dar-r zielten, daû in den Konzentrationslagern Auschwitz und Auschwitz-Birkenau keine Massenvernichtung von Juden in Gaskammern stattgefun-tte, waren indes sachliczlich aussichtslos. Derartige Antrsind in jeglichem Strafverfahren wegen Offenkundigkeit (des geschichtlichunbezweifelbaren Gegenteils) als rflssig gemû § 244 Abs. 3 Satz 2StPO abzulehnen (BGHSt 40, 97, 99; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Of-fenkundigkeit 1; jeweils m. w. N.; st. Rspr.). Fr den mlichen Ausnahmefalleiner Berufung auf prsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 Satz 3 StPO) ist ±ungeachtet des Zitats der Norm in den Antrichts ersichtlich. Ein et-waiger Grenzfall fr die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Offenkun-digkeit des Gegenteils der Beweistatsache, den der Angeklagte in seiner- 10 -Antragsbegr(unter Berufung auf Alsberg/Nse/Meyer, Der Be-weisantrag im Strafprozeû 5. Aufl. S. 567 ff.) darzutun bemt war, lagschon angesichts der ersichtlich mangelnden Eignung des benanntenrechtskrftig einschlig bestraften Sachverstigen (vgl. BGHR StPO § 74Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 4) zlich fern. Die Ankfungstatsachen undErw, welche die Aussichtslosigkeit der in Frage stehenden Be-weisantrkennzeichneten, lagen fr den Angeklagten als erfahrenenStrafverteidiger in diesem Bereich auf der Hand (vgl. BGHSt 46, 36, 46).Bei der schon danach bestzlichen Aussichtslosigkeitder Beweisantrfgrund des Ablehnungsgrundes der Offenkundigkeitbedarf die Frage keiner Vertiefung, ob wegen der unwiderleglichen Voraus-setzung des (insbesondere) an den Juden begangenen Vlkermordes unterder Herrschaft des Nationalsozialismus im Tatbestand des § 130 Abs. 3StGB ± jedenfalls in Verfahren, die diesen Strafvorwurf betreffen ± jeglicheBeweisantr, die darauf abzielen, die essentiellen Erscheinungsformendieses Vlkermordes zu negieren, bereits unzulssig wren (§ 244 Abs. 3Satz 1, § 245 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. Stegbauer NStZ 2000, 281, 284 f.).Jedenfalls ist die Aussichtslosigkeit eines Beweisantrags, mit demder Holocaust geleugnet wird, derart eklatant, daû in aller Regel allein schonhierin ± neben der Sachkundigkeit des ihn stellenden Strafverteidigers ± eintragfiges Indiz fr verteidigungsfremdes Verhalten zu finden ist. Eingrundstzlicher Ausschluû des Tatbestandes des § 130 Abs. 3 StGB frVerteidigerhandeln in einem Strafverfahren wegen Volksverhetzung gemû§ 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB, wie ihn der 1. Strafsenat im Rahmen derBegrim Leitsatz seines Urteils vom 6. April 2000 bezogen aufdie Handlungsvariante des Verharmlosens angenommen hat (BGHSt 46,36), kommt daher in einem Fall, in dem der Verteidiger einen wesentlichenBestandteil des Holocaust leugnet, nicht in Betracht.- 11 -c) Hier kommen zu der Aussichtslosigkeit des in Frage stehendenHilfsbeweisantrags, die zur Begriner Verurteilung schon fr sichausreichte, noch weitere, vom Tatrichter gleichfalls nicht zureichend ausge-wertete Indizien hinzu, die der Annahme erlaubten Verteidigerhandelns undeines daraus folgenden Tatbestandsausschlusses widerstreiten.Ein besonderer Umstand liegt schon in der Benennung des wegenVolksverhetzung vorbestraften Sachverstigen Ru . Fernergleichen die in den Antrfgefrten Beweismittel und Schluûfolgerun-gen mindestens weitestlichen von ªRevisionistenº vorge-brachten Scheinargumenten. Hiermit versuchen diese immer wieder, die aufder Grundlage von Zeugenaussagen aus den unterschiedlichen Lagern derOpfer- und der Tterseite sowie von vielfltigen eigenstigen und bestti-genden Sachbeweisen zuverlssig ermittelte und dokumentierte historischeWahrheit des Holocaust, insbesondere die massenhafte systematische Ver-nichtung von Juden in den Gaskammern der Konzentrationslager Auschwitzund Auschwitz-Birkenau, in Zweifel zu ziehen (vgl. nur Bastian, Auschwitzund die ªAuschwitz-º ± Massenmord und Geschichtsflschung 1994S. 69 ff.; Tiedemann, ªIn Auschwitz wurde niemand vergastº ± 60 rechtsradi-kalwie man sie widerlegt 1996 S. 133 ff.).Aus dem Vorleben des entsprechendem revisionistischem Gedan-kengut verhafteten Angeklagten fllt schlieûlich sein Verltnis zu seinemwegen Volksverhetzung angeklagten Mandanten insofern auf, als er sich imZusammenwirken mit diesem bereits im Jahre 1993 wegen eines Vergehensnach § 86a StGB strafbar gemacht hat.3. Die Sache bedarf, da fr eine Durchentscheidung auf einenSchuldspruch schon aus grundstzlichen Erwkein Raum ist (BGHR- 12 -StGB § 339 Staatsanwalt 1 aE; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner, StPO45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.), neuer tatrichterlicher Verhandlung undEntscheidung.Harms Hr BasdorfGerhardt Raum

Meta

5 StR 485/01

10.04.2002

Bundesgerichtshof 5. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2002, Az. 5 StR 485/01 (REWIS RS 2002, 3751)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 3751

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