Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2002, Az. 5 StR 485/01

Nachschlagewerk: [X.]: [X.]: jaStGB §§ 130 Abs. 3, 5; 86 Abs. 3Wer als Strafverteidiger in einem Verfahren wegen Volks-verhetzung in einem [X.]ag den unter der [X.] an den [X.] begangenenVölkermord leugnet, macht sich damit grundsätzlichseinerseits nach § 130 Abs. 3 StGB strafbar. Eine derartigeErklärung ist regelmäßig als verteidigungsfremdes [X.] bewerten, für das die Tatbestandsausschlußklausel des§ 86 Abs. 3 StGB (i.V.m. § 130 Abs. 5 StGB) nicht gilt.(Im Anschluß an [X.]St 46, 36)[X.], Urt. v. 10. April 2002 Œ 5 StR 485/01 LG HamburgŒ5 StR 485/01BUNDESGERICHTSHOFIM [X.] DES VOLKESURTEILvom 10. April 2002in der Strafsachegegenwegen Volksverhetzung u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin [X.],[X.],[X.],Richterin [X.],Richter [X.] beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim [X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizhauptsekretärin [X.],Justizangestellte [X.] der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht erkannt:Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] Hamburg vom 13. November 2000 mit [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.Œ Von Rechts wegen ŒG r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf der Volksverhet-zung in Tateinheit mit Beleidigung und mit Verunglimpfung des [X.] aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbun-desanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der [X.].[X.] Angeklagte, ein Rechtsanwalt, war als Strafverteidiger in der Be-rufungsinstanz vor dem [X.] ttig. Sein Mandant, für den erdie Berufung führte, war vom Amtsgericht wegen Volksverhetzung in Tatein-heit mit Verleumdung und mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbenerzu sechs Monaten [X.]eiheitsstrafe verurteilt worden. Ihm wurde die Veröffent-lichung eines Artikels in einer rechtsradikalen Druckschrift zur Last gelegt, in- 4 -welchem die Massenvernichtung von [X.] unter der nationalsozialistischenGewaltherrschaft geleugnet wurde.1. In der öffentlichen Berufungshauptverhandlung stellte der Ange-klagte in seinem Schlußvortrag als Verteidiger drei Hilfsbeweisantr, de-ren [X.] dahin gingen, in den Konzentrationslagern [X.] und [X.] seien keine Menschen durch Giftgas getö-tet worden; die Lager seien keine Vernichtungslager gewesen.Zum Beweis beantragte der Angeklagte [X.] die [X.], der bekunden sollte, daß nach physikalisch-chemischen Erkenntnissen und Rckschlssen ± zum einen das Fehlen vonZyanid-Rckstm Mauerwerk der als Gaskammern anerkannten La-gertreffend, zum anderen die Wirkung des [X.] ±eine Massenvernichtung von [X.] in [X.] nicht stattgefunden [X.]. Als [X.] benannte der Angeklagte den Chemiker [X.]; dieser war, wie der Angeklagte wußte, im Zusammenhang mitder Vorlage eines entsprechenden Gutachtens rechtskrftig wegen Volks-verhetzung zu einer [X.]eiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten ver-urteilt worden (Urteil des [X.] Stuttgart vom 23. Juni 1995± 17 [X.]; rechtskrftig durch Revisionsverwerfungsbeschluß des[X.] vom 7. Mrz 1996 ± 1 StR 18/[X.] beantragte der Angeklagte die Inaugenscheinnahme alliierterLuftaufnahmen und Urkundenverlesungen. Mit den Urkunden wollte er ins-besondere belegen, daß die genannten Konzentrationslager nur [X.] gewesen seien, in denen es nicht zur planmßigen [X.] Menschen gekommen sei.2. Das [X.] ist der Auffassung, der Angeklagte habe mit [X.] dieses Antrags den Tatbestand der Volksverhetzung in der [X.] [X.] wrend der [X.] erfllt. Da der Angeklagte den Antrag aber zum Zwecke wirksa-mer Verteidigung seines Mandanten gestellt habe, scheide eine Strafbarkeitwegen Volksverhetzung auch in der abgeurteilten [X.] ge-mû § 130 Abs. 5 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB aus; hinsichtlich einer Strafbarkeitnach §§ 185, 189 StGB sei die Tat wegen Wahrnehmung berechtigter Inter-essen gerechtfertigt (§ 193 StGB).I[X.] [X.]eispruch des Angeklagtlt sachlichrechtlicher Prfungnicht stand.1. Im Ausgangspunkt hat das [X.] die Erfllung der [X.] verwirklichten [X.], insbesondere die des Vergehens der Volksverhetzung in der [X.] des § 130 Abs. 3 StGB.a) Dieser mit dem Verbrechensbekmpfungsgesetz vom 28. Okto-ber 1994 ([X.] 3186) eingefrte Tatbestand ist fr Fallgestaltungen dervorliegenden Art von zentraler Bedeutung (vgl. von [X.] in [X.] 130 Rdn. 46, 51; [X.]/[X.] NStZ 1995, 1, 3). Darin wird der (insbeson-dere) an den [X.] begangene [X.] unter der nationalsozialistischenHerrschaft, der historisch eindeutig belegt und damit offenkundig ist (st.Rspr.; vgl. nur [X.] 90, 241, 249; [X.], 160; [X.]St 40, 97, 99; 46,36, 46 f.; 46, 212, 216; [X.]R StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Offenkundigkeit 1;[X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32), tatbestandlich vorausgesetzt.Vor dem Hintergrund einer hiernach bestehenden besonderen historischenVerantwortung [X.] sollen mit der Norm aus[X.] bestimmteNegativûerungen [X.] (vgl. dazu von [X.] aaO Rdn. 45).Das zur Strung des ffentlichen [X.]iedens geeignetffentliche Billigen,- 6 -Leugnen oder Verharmlosen einer dieser [X.]handlungen ist unterStrafe gestellt; dadurch soll rechtsextremistische Propaganda, die zur [X.] [X.] geeignet ist, verfolgt und verhindert werden(vgl. [X.]St 46, 36, 40; ferner [X.]St 46, 212, 218; von [X.] aaORdn. 43). Eine entsprechende [X.]iedensgefrdung haftet derartigen in [X.] gebrachten [X.]en [X.] an. Sie tangieren nichtnur [X.] und Ansehen der Überlebenden sowie insbesondere der [X.] und ihrer Arigen in einem fr das ganze Gemeinwesen uner-trlichen [X.]. Sie stellen auch sonst eine Gefrdung fr ein friedlichesZusammenleben dar. Als Reaktion auf jenes nach [X.], [X.] und [X.] alle historischen Dimensionen sprengende Verbrechensge-schehen aus der [X.] erscheinen allein [X.] der unbedingte Wille angemessen, jegliche Gefahr eines [X.] seiner Ursachen zu bannen. Jede ± zumal ffentliche ± [X.] Einstellung, die im diametralen Gegensatz hierzu steht, kann [X.] nur berechtigte Emrung auslsen, sondern auch verstliche Angstvor gefrlicher Ausbreitung solcher Uneinsichtigkeit, die zudem eine nach-haltige Bescigung eines nur msam wiederherstellbaren internationalenAnsehens zur Folge haben [X.]) Zwischen den einzelnen Handlungsvarianten der Strafnorm [X.] ein gewisses Geflle (vgl. [X.], 2217, 2220, insoweit in[X.]St 46, 36 nicht abgedruckt; dazu [X.] 2001, 37, 38). [X.] es an einer klaren Trennscrfe zwischen den Varianten des [X.]" [X.] einerseits, des (etwa nur partiellen)Leugnens und des fiquantitativenfl [X.] andererseits (dazu [X.], 36, 41 f.; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 130 Rdn. 19,21).Hier hat der Tatrichter rechtsfehlerfrei in der [X.], mit der eineMassenvernichtung in den [X.] besonders kennzeichnenden- 7 -Konzentrationslagern [X.] und [X.] abgestritten wurde(vgl. zu dem die Vorschrift des § 130 Abs. 3 StGB schlagwortartig kenn-zeichnenden, indes problematischen Begriff ª[X.]lfl [X.], StGB 50. Aufl. § 130 Rdn. 20), die [X.] [X.] als erfllt angesehen. Jedenfalls bei einer uûerung, die nicht [X.] tatbestandlich ausreichen wrde ± nur eine begrenzte [X.]-handlung, sondern den gesamten [X.] oder, wie hier, ein ihn kenn-zeichnendes [X.] betrifft, kann es fr den Vorsatz des Angeklag-ten nicht auf die± vom Tatrichter berechtigterweise unvertieft gelassene ± [X.]age ankommen,ob ihm etwa abzunehmen wre, [X.] er die historisch unzweifelhafte Tatsa-che des Vernichtungsgeschehens in [X.] in revisionistischer Verblen-dung negiert. Der Gesetzgeber wollte mit der Strafnorm des § 130 Abs. 3StGB gerade auch Unbelehrbaren begegnen ([X.] NStZ 2000, 281,286 m. N.). Danach ist als vorstzliches Leugnen im Sinne dieses [X.] das [X.] des [X.] historisch anerkann-ten [X.] ausreichend. Eine ªbewuûtfl wird nicht verlangt (soauch [X.] in [X.] § 130 Rdn. 23; vgl. zur Vorsatzproblematik auch[X.] aaO Rdn. 20 m. w. N.). Deren Fehlen ist selbst fr die Strafzumes-sung ohne Bedeutung (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 32).Die tatbestandlichen Voraussetzffentlicher uûerung in [X.] genannten Weise hat [X.] angesichts der Antragstellung in einer ffentlichen [X.] wegen Volksverhetzung, die zudem tatschlich auch von Öffent-lichkeit und Presse beobachtet wurde ([X.]), rechtsfehlerfrei als erflltangesehen. Eine weitergehende [X.], wie sie in dem [X.] Strafsenat entschiedenen Fall der Volksverhetzung im Rahmen einerStrafverteidigung festgestellt war (vgl. [X.]St 46, 36, 39, 42 f.), ist insoweitnicht [X.] -2. [X.] zu beanstanden sind die Erw, mit de-nen das [X.] dem Angeklagten einen [X.] nach§ 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB zugebilligt hat.a) Allerdings gilt nach diesen Vorschriften eine uûerung, die sonstdie Voraussetzungen des § 130 Abs. 3 StGB erfllt, dann nicht als tatbe-standlich, wenn sie der Strafverteidigung dient; diese steht den in § 86Abs. 3 StGB ausdrcklich benannten Zwecken (u.a. Wissenschaft, For-schung, [zeit]geschichtliche Berichterstattung) gleich ([X.]St 46, 36, 43).Bei der Bestimmung der Reichweite dieser Norm gebietet die Achtung derrechtsstaatlich geforderten Gewrleistung einer effektiven Strafverteidigung± auch im Blick auf Art. 12 GG ± erhebliche Zurckhaltung bei [X.]; dies [X.] auch fr die Abgrenzungvon erlaubtem und unerlaubtem Verteidigerverhalten gelten (vgl. [X.]St 46,36, 43 ff. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Im Rahmen einersolchen vom Tatrichter (ersichtlich im Anschluû an [X.] aaO S. 46) alsªGradwanderungº bezeichneten Abgrenzung sind daher auch der Verwer-tung des Indizes der objektiven Aussichtslosigkeit einer Prozeûhandlung,deren Strafbarkeit oder Rechtfertigung durch Verfolgung erlaubter Verteidi-gungsziele in [X.]age steht, gewisse Grenzen gesetzt (vgl. nur ± [X.] weitgehend ± [X.]St 31, 16, 20 ff.).Der [X.] kommt indes nicht zum Tragen, wenn [X.] des Verteidigers ohne jeden Bezug zur Verteidigung istoder sich als verteidigungsfremdes Verhalten erweist, das sich nur u-ûeren Anschein der Verteidigung gibt, tatschlich aber nach den [X.] Strafverfahrensrechts und des materiellen Strafrechts nichts zu solcherbeizutragen vermag ([X.]St 46, 36, 45 m. w. N.). [X.] in diesem Sinne ist nicht nur gegeben bei aus[X.] von [X.] Charakter geprten uûerungen mit beschimpfendenFormulierungen (dazu [X.] aaO S. 45 f.). Liegt, wie hier, die gewichtigere- 9 -[X.] des Leugnens vor, zudem bezogen auf den gesamten[X.] oder ein ihn kennzeichnendes [X.], [X.] sich die [X.] bei jeglichen uûerungen, auch [X.] von [X.], auf, da sie [X.] zur [X.] rechtlichen Beurteilung im konkreten Verfahren unter keinem denkba-ren Gesichtspunkt etwas beizutragen verm. [X.] gilt der [X.] nach § 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB grundstzlich nicht.b) Dem ûeren Anschein nach handelte es sich bei der Hilfsbe-weisantragstellung des Angeklagten um [X.]. An diesu-ûeren Anschein hat das [X.] ± entsprechend der Auffassung [X.] einen Fall des [X.] des [X.] ([X.] aaO) ±auch fr die hier vorliegende gewichtigere Handlungsvariante des Leugnensden Grundsatz des [X.] gekft. Es hat diesenGrundsatz auch durchgreifen lassen, vornehmlich unter Berufung auf diesachliche Gestaltung des [X.]ags, der sich hierdurch von dem im Er-gebnis abweichend beurteilten Fall des [X.] abhob, der einen de-monstrativ und polemisch gefaûten [X.]ag zum Gegenstand hatte([X.] aaO S. 38 f., 47).Die vorliegenden [X.], die auf eine Beweiserhebung dar-r zielten, [X.] in den Konzentrationslagern [X.] und [X.] keine Massenvernichtung von [X.] in Gaskammern stattgefun-tte, waren indes [X.] aussichtslos. Derartige Antrsind in jeglichem Strafverfahren wegen Offenkundigkeit (des geschichtlichunbezweifelbaren Gegenteils) als rflssig gemû § 244 Abs. 3 Satz 2StPO abzulehnen ([X.]St 40, 97, 99; [X.]R StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Of-fenkundigkeit 1; jeweils m. w. N.; st. Rspr.). [X.] den mlichen [X.] Berufung auf prsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 Satz 3 StPO) ist ±ungeachtet des Zitats der Norm in den Antrichts ersichtlich. Ein [X.] die Ablehnung eines [X.]ags wegen Offenkun-digkeit des Gegenteils der [X.], den der Angeklagte in [X.](unter Berufung auf [X.]/[X.], [X.] im Strafprozeû 5. Aufl. S. 567 ff.) darzutun bemt war, [X.] angesichts der ersichtlich mangelnden Eignung des benanntenrechtskrftig einschlig bestraften [X.] (vgl. [X.]R StPO § 74Abs. 1 Satz 1 Befangenheit 4) zlich fern. Die Ankfungstatsachen undErw, welche die Aussichtslosigkeit der in [X.]age stehenden Be-weisantrkennzeichneten, lagen fr den Angeklagten als erfahrenenStrafverteidiger in diesem Bereich auf der Hand (vgl. [X.]St 46, 36, 46).Bei der schon danach bestzlichen Aussichtslosigkeitder [X.]fgrund des Ablehnungsgrundes der [X.] die [X.]age keiner Vertiefung, ob wegen der unwiderleglichen Voraus-setzung des (insbesondere) an den [X.] begangenen [X.]es unterder [X.] im Tatbestand des § 130 Abs. 3StGB ± jedenfalls in Verfahren, die diesen Strafvorwurf betreffen ± jegliche[X.], die darauf abzielen, die essentiellen Erscheinungsformendieses [X.]es zu negieren, bereits [X.] (§ 244 Abs. 3Satz 1, § 245 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. [X.] NStZ 2000, 281, 284 f.).Jedenfalls ist die Aussichtslosigkeit eines [X.]ags, mit demder [X.] geleugnet wird, derart eklatant, [X.] in aller Regel allein schonhierin ± neben der Sachkundigkeit des ihn stellenden Strafverteidigers ± eintragfiges Indiz fr verteidigungsfremdes Verhalten zu finden ist. [X.] des Tatbestandes des § 130 Abs. 3 StGB fr[X.] in einem Strafverfahren wegen Volksverhetzung gemû§ 130 Abs. 5, § 86 Abs. 3 StGB, wie ihn der 1. Strafsenat im Rahmen [X.] Leitsatz seines Urteils vom 6. April 2000 bezogen aufdie Handlungsvariante des [X.] angenommen hat ([X.]St 46,36), kommt daher in einem Fall, in dem der Verteidiger einen wesentlichenBestandteil des [X.] leugnet, nicht in [X.] 11 -c) Hier kommen zu der Aussichtslosigkeit des in [X.]age [X.], die zur Begriner Verurteilung schon fr sichausreichte, noch weitere, vom Tatrichter gleichfalls nicht zureichend ausge-wertete Indizien hinzu, die der Annahme erlaubten [X.]s undeines daraus folgenden [X.] widerstreiten.Ein besonderer Umstand liegt schon in der Benennung des wegenVolksverhetzung vorbestraften [X.] [X.]. Fernergleichen die in den Antrfgefrten Beweismittel und Schluûfolgerun-gen mindestens weitestlichen von [X.] vorge-brachten Scheinargumenten. Hiermit versuchen diese immer wieder, die [X.] Grundlage von Zeugenaussagen aus den unterschiedlichen Lagern [X.] und der [X.] sowie von vielfltigen eigenstigen und bestti-genden Sachbeweisen zuverlssig ermittelte und dokumentierte historischeWahrheit des [X.], insbesondere die massenhafte systematische Ver-nichtung von [X.] in den Gaskammern der Konzentrationslager [X.]und [X.], in Zweifel zu ziehen (vgl. nur [X.], [X.]und die ª[X.]-º ± Massenmord und Geschichtsflschung 1994S. 69 ff.; [X.], ªIn [X.] wurde niemand vergastº ± 60 rechtsradi-kalwie man sie widerlegt 1996 S. 133 ff.).Aus dem Vorleben des entsprechendem revisionistischem Gedan-kengut verhafteten Angeklagten fllt [X.] sein Verltnis zu seinemwegen Volksverhetzung angeklagten Mandanten insofern auf, als er sich [X.] mit diesem bereits im Jahre 1993 wegen eines Vergehensnach § 86a StGB strafbar gemacht hat.3. Die Sache bedarf, da fr eine Durchentscheidung auf einenSchuldspruch schon aus grundstzlichen Erwkein Raum ist ([X.]R- 12 -StGB § 339 Staatsanwalt 1 [X.]; vgl. [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.), neuer tatrichterlicher Verhandlung [X.].[X.] Hr [X.] Raum