Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.11.2012, Az. 6 AZR 321/11

[X.]er Kläger verlangt [X.]chadensersatz wegen entgangenen Arbeitslosengelds.

Er wurde seit Juli 2008 von der [X.]chuldnerin, der [X.] ([X.]), beschäftigt. Zuvor bestand ein Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] ([X.]), die in drei Werken in [X.] einen [X.]V[X.]- und C[X.]-[X.]roduktionsbetrieb unterhielt. Am 1. [X.]ezember 2007 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt O zum Insolvenzverwalter bestellt. [X.]ie [X.] [X.] GmbH ([X.][X.]G), ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der [X.]i A/[X.] mit [X.]itz in [X.]änemark, pachtete vom Insolvenzverwalter O das Werk 1. [X.]ie erwarb die Betriebsmittel des Werks 1 und einen Teil der Betriebsmittel des Werks 2. [X.]eit Juni 2008 pachtete die [X.]chuldnerin das Werk 1 und die dortigen Betriebsmittel von der [X.][X.]G. [X.]ie setzte etwa 100 Arbeitnehmer bei der Fertigung von [X.]atenträgern mit und ohne Videoinhalte ein, ua. den Kläger.

Für die [X.]roduktion und den anschließenden Vertrieb von C[X.]- und [X.]V[X.]-[X.]atenträgern mit Videoinhalten sind Lizenzen erforderlich, weil die Verfahren patentrechtlich geschützt sind. [X.]ie [X.] ([X.]) mit [X.]itz in [X.]enver ([X.], [X.]) ist ein führendes Unternehmen für den Erwerb der notwendigen weltweiten [X.]atentrechte von verschiedenen [X.]atentinhabern in einer einzigen Transaktion, dh. aus einem sog. Lizenzpool. Es wird damit überflüssig, gesonderte Lizenzen auszuhandeln. In den von der [X.] verwalteten Lizenzpool brachten auch die [X.] ([X.], [X.], [X.]) und die [X.] ([X.], [X.], [X.]) [X.]atente ein.

Im [X.]eptember 2008 erließ das Landgericht [X.]üsseldorf auf Antrag von [X.] und [X.] aufgrund von [X.] mehrere einstweilige Verfügungen gegen die [X.][X.]G, die [X.]chuldnerin und weitere [X.]ersonen der [X.]i-Gruppe. Mit ihnen wurde den [X.] die [X.]roduktion und Verbreitung von [X.]atenträgern mit lizenzpflichtig produzierten Inhalten - bezogen auf die jeweiligen Rechtsinhaber - untersagt (ua. LG [X.]üsseldorf 11. [X.]eptember 2008 - 4b O 188/08 - [[X.]]). [X.]ie in der Folge mit der [X.] aufgenommenen außergerichtlichen Verhandlungen, um der [X.]i-Gruppe eine weitere [X.]roduktion zu ermöglichen, hatten im November 2008 den [X.]tand, dass für ca. 120 Mio. widerrechtlich hergestellte und/oder verbreitete [X.]atenträger rund 3,5 Mio. U[X.]-[X.]ollar [X.]chadensersatz sowie laufende Lizenzgebühren seit Januar 2008 bezahlt werden sollten. Eine Einigung kam nicht zustande. [X.]ie [X.]i A/[X.] stellte am 11. [X.]ezember 2008 Insolvenzantrag.

Mit Beschluss vom 12. November 2008 war der [X.] zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.]chuldnerin ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bestellt worden. Von Oktober bis [X.]ezember 2008 bezogen die Arbeitnehmer der [X.]chuldnerin Insolvenzgeld.

[X.]er [X.] beabsichtigte, den Betrieb in [X.] nach der Insolvenzeröffnung fortzuführen, um ihn an einen Investor im Weg einer übertragenden [X.]anierung zu veräußern.

[X.]er [X.] bemühte sich darum, dass ihm die nötigen [X.]-Lizenzen zur Fertigung und zum Vertrieb von [X.]atenträgern mit Videoinhalten für die [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wurden, um die Fortführung des Betriebs sicherzustellen. [X.]azu wandte er sich - nach Beratung durch einen darauf spezialisierten Rechtsanwalt - mit einem von diesem entworfenen [X.]chreiben vom 19. [X.]ezember 2008 an die [X.]. [X.]ie [X.] reagierte darauf im Jahr 2008 nicht mehr.

Mit Gutachten vom 23. [X.]ezember 2008 stellte der [X.] die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der [X.]chuldnerin fest. Er schlug die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 1. Januar 2009 vor. Er ging dabei von voraussichtlichen Verfahrenskosten von 79.000,00 [X.] aus. Am 1. Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]chuldnerin eröffnet und der [X.] zum Insolvenzverwalter bestellt.

Im [X.]punkt der Insolvenzeröffnung befanden sich auf den Bankkonten rund 154.000,00 [X.] verfügbare Barmittel, die sich bis 9. Januar 2009 auf etwa 184.000,00 [X.] und zum Monatsende auf ungefähr 195.000,00 [X.] erhöhten. [X.]er [X.] stützte sich für die Betriebsfortführung auf einen „Weekly Cash [X.]lan“, den er als vorläufiger Insolvenzverwalter unter dem 17. [X.]ezember 2008 erstellt hatte. [X.]anach rechnete er mit Zahlungseingängen aus Aufträgen in der ersten Januarwoche von ca. 118.000,00 [X.], in der zweiten Januarwoche von etwa 299.000,00 [X.], in der dritten Januarwoche von rund 170.000,00 [X.] und in der vierten Januarwoche von ungefähr 305.000,00 [X.]. Im Fall einer Betriebsfortführung ab Januar 2009 ging der [X.] von monatlichen Kosten iHv. etwa 320.000,00 [X.] aus. In diesem Betrag waren mit ca. 220.000,00 [X.] die [X.]ersonalkosten enthalten, die jeweils zum Monatsende fällig waren. Außerdem waren die Kosten ua. für Rohstoffe, Miete und Energielieferungen unter Berücksichtigung der eingeplanten Aufträge eingestellt. Abzüglich der Kosten ergaben sich aus dem Finanzplan Einnahmen für die erste Januarwoche von 58.000,00 [X.], für die zweite Januarwoche von 115.000,00 [X.] und für die dritte Januarwoche von 64.000,00 [X.].

Bei der [X.]roduktion von C[X.]- und [X.]V[X.]-[X.]atenträgern ist es branchenüblich, dass Aufträge kurzfristig per Telefon oder E-Mail erteilt werden. Für die [X.]roduktion und Umsatzplanung berücksichtigte der [X.] für Januar 2009 verschiedene Aufträge. Es handelte sich sowohl um Aufträge, für die [X.]-Lizenzen notwendig waren, als auch um Aufträge, die ohne [X.]-Lizenzen hätten produziert werden können. Für das Unternehmen F (Inc.) mit [X.]itz in den [X.] sollte in der zweiten Januarwoche ein Auftrag mit einem Umsatzvolumen von ungefähr 205.000,00 [X.] ausgeführt werden, für den eine [X.]-2-Lizenz nötig war. Unter Berücksichtigung der Kosten einschließlich notwendiger Lizenzen rechnete der [X.] mit Einnahmen von etwa 88.000,00 [X.]. Für das Unternehmen [X.] L (Ltd.) sollte in der ersten und zweiten [X.] 2009 ein Auftrag mit einem Gesamtvolumen von rund 470.000,00 [X.] ausgeführt werden. [X.]ieser Auftrag sollte nach Abzug der Kosten zu Einnahmen von ca. 112.000,00 [X.] führen. Weitere Aufträge von [X.] L waren dem [X.]n für die dritte und vierte Januarwoche avisiert worden, darunter auch ein (weiterer) Auftrag, für den eine [X.]-2-Lizenz notwendig war. [X.]er [X.] stellte ferner kleinere Aufträge des [X.] in seine Kalkulation ein.

Anfang Januar 2009 war noch keine Reaktion der [X.] erfolgt. [X.]er [X.] wandte sich deshalb mit E-Mail vom 8. Januar 2009 an den dort verantwortlichen Herrn [X.]k. In der Folge kam es zum Austausch mehrerer E-Mails, mit denen Herr [X.]k zum Ausdruck brachte, dass eine Lizenz wegen der noch bestehenden Rechtsstreitigkeiten zwischen [X.], [X.] und der [X.]i-Gruppe nicht erteilt werden könne. [X.]er [X.] versuchte in seinen Antworten jeweils, Herrn [X.]k davon zu überzeugen, dass er als Insolvenzverwalter die alleinige Verfügungsmacht habe und nicht mit der [X.]i-Gruppe in Verbindung stehe. Eine Einigung kam letztlich nicht zustande. Herr [X.]k lehnte es mit E-Mail vom 22. Januar 2009 ab, eine Lizenz zu vergeben.

[X.]ie vom [X.]n eingeplanten größeren Aufträge wurden nicht erteilt. Zuletzt teilte das Unternehmen [X.] L am 14. Januar 2009 mit, dass es einen Auftrag für die lizenzfreie [X.]roduktion von 600.000 C[X.]s habe. 300.000 C[X.]s sollten in der dritten Januarwoche und weitere 300.000 C[X.]s in der letzten Januarwoche gefertigt werden. [X.]er Gesamtpreis von 47.025,00 [X.] sollte noch im Januar der Masse zufließen. Mit E-Mail vom 26. Januar 2009 führte [X.] L aus, dass die endgültige Auftragserteilung durch den eigenen Auftraggeber noch ausstehe. [X.]er [X.] stellte daraufhin fest, dass der erwartete Massezufluss nicht mehr im Januar 2009 erfolgen werde. [X.]amit war aus seiner [X.]icht Masseunzulänglichkeit eingetreten.

[X.]er [X.] berief am 27. Januar 2009 eine Betriebsversammlung ein und erläuterte der Belegschaft die [X.]ituation. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme eines kleinen Teils, der zu [X.] herangezogen werden sollte - wurden sofort und unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt. Unter dem 28. Januar 2009 zeigte der [X.] gegenüber dem Amtsgericht [X.]chwerin drohende Masseunzulänglichkeit an.

[X.]arallel zu den Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der [X.]roduktion bemühte sich der Insolvenzverwalter O um die Veräußerung des C[X.]-Werks, insbesondere an das [X.] Unternehmen [X.] Er bezog auch den [X.]n in die Verhandlungen ein. [X.]er anwaltliche Vertreter von I teilte am 9. Januar 2009 per E-Mail mit, dass der [X.]rozess im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vermögensgegenstände aus der Insolvenzmasse der [X.] und der Übernahme der Arbeitnehmer der [X.]chuldnerin zügig fortgesetzt werden solle. [X.]ie Verhandlungen zogen sich bis in den Februar 2009 hin, scheiterten letztendlich aber an den finanzierenden Banken.

[X.]er [X.] teilte dem Kläger unter dem 5. Februar 2009 mit, dass das Entgelt für Januar 2009 aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit nicht gezahlt werden könne. [X.]er Kläger hätte in der [X.] vom 1. bis 27. Januar 2009 Arbeitslosengeld von 764,37 [X.] beziehen können (27 Tage x 28,31 [X.]). Mit [X.]chreiben vom 11. März 2009 machte der Kläger gegenüber dem [X.]n [X.]chadensersatzansprüche wegen entgangenen Arbeitslosengelds in der [X.] vom 1. bis 27. Januar 2009 geltend.

[X.]er Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein [X.]chadensersatzanspruch aus § 61 [X.] zu. [X.]ie ab 1. Januar 2009 gebotene und dennoch unterbliebene Freistellung sei eine haftungsauslösende Rechtshandlung. Bei einer unwiderruflichen Freistellung hätte er Arbeitslosengeld beantragt und im Rahmen einer sog. Gleichwohlgewährung erhalten. [X.]er [X.] hätte erkennen müssen, dass keine ausreichende Masseliquidität vorhanden gewesen sei. Er hätte die [X.]roduktion wegen der nicht vorhandenen Lizenzen für die Herstellung von [X.]atenträgern mit Videoinhalten nicht aufnehmen dürfen. [X.]ie ernsthafte Möglichkeit, dass die zu erwartenden Entgeltkosten für Januar 2009 hätten gedeckt werden können, habe zu keinem [X.]punkt bestanden. Jedenfalls hafte der [X.] aus § 60 [X.]. [X.]as [X.]chreiben vom 18. [X.]ezember 2009 habe nicht hinreichend auf das Risiko des Entgeltausfalls hingewiesen. [X.]er [X.] hafte auch aufgrund der verspäteten Anzeige der Masseunzulänglichkeit aus § 60 [X.]. [X.]chließlich hafte er nach allgemeinen Regeln, weil er mit seiner Zusicherung ein erhöhtes Maß an Vertrauen in Anspruch genommen habe.

[X.]er [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, im Fall [X.] Masseverbindlichkeiten, um die es sich bei den Entgeltforderungen von Arbeitnehmern handle, scheide eine Haftung aus § 61 [X.] aus. Jedenfalls könne ein [X.]chadensersatzanspruch nicht vor dem [X.]punkt der frühestmöglichen Kündigung des [X.]auerschuldverhältnisses entstehen. Eine Beendigung zum 31. [X.]ezember 2008 sei nicht möglich gewesen. Eine [X.]flicht des Insolvenzverwalters, Arbeitnehmer widerruflich oder unwiderruflich freizustellen, bestehe nicht. Auch eine Haftung aus § 60 [X.] komme nicht in Betracht. Insbesondere sei die Betriebsfortführung über den 31. [X.]ezember 2008 hinaus nicht pflichtwidrig gewesen. Vor dem ersten Berichtstermin könne ein Insolvenzverwalter nur dann zur [X.]tilllegung des Betriebs verpflichtet sein, wenn die Fortführung in so hohem Maß unwirtschaftlich sei, dass die Masse dadurch erheblich gemindert werde. [X.]as sei nicht der Fall gewesen. Er hätte auch nicht früher Masseunzulänglichkeit anzeigen müssen. Aufgrund der [X.]lanung habe er annehmen dürfen, die Vergütungen für Januar 2009 leisten zu können, zumal noch bis in den Februar 2009 Verhandlungen mit möglichen Betriebserwerbern geführt worden seien. Eine insolvenzspezifische Hinweispflicht bestehe nicht. Er habe zudem davon ausgehen dürfen, dass noch eine Lizenz erteilt werde. Im Weg der Vorteilsausgleichung sei zu berücksichtigen, dass der [X.] des [X.] wegen des späteren Antrags später geendet habe.

Die Revision des [X.]n ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

A. Die Klage ist zulässig.

[X.]. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Der Kläger hat seine Forderung alternativ auf verschiedene Lebenssachverhalte gestützt: eine verspätete Freistellung, eine verspätete Anzeige der Masseunzulänglichkeit und vom [X.]n in Anspruch genommenes besonderes Vertrauen. Für diese verschiedenen Streitgegenstände ist zu klären, in welchem Rangverhältnis als Haupt- und Hilfsanträge sie zueinander stehen. Sonst wären die Anträge nicht ausreichend bestimmt und damit unzulässig (vgl. [X.] 1. Juni 2006 - 6 [X.] - Rn. 10, [X.] § 61 Nr. 2 = EzA [X.] § 61 Nr. 2; [X.] 6. Mai 2004 - [X.]X ZR 48/03 - zu [X.][X.][X.] 4 der Gründe, [X.]Z 159, 104).

2. Der Kläger hat das Verhältnis der Anträge zueinander bestimmt. Er hat die unterschiedlichen Streitgegenstände zwar nicht ausdrücklich als Haupt- und Hilfsanträge bezeichnet. Aus der Klagebegründung geht aber hervor, dass er die Anträge in ein Eventualverhältnis gestellt hat. [X.] das Gericht eine Haftung des [X.]n - vorrangig aus § 61 [X.], hilfsweise aus § 60 Abs. 1 [X.] - aufgrund der unterlassenen Freistellung zum 1. Januar 2009, soll sich der Anspruch hilfsweise aus einer verspäteten Anzeige der Masseunzulänglichkeit ergeben (§ 60 Abs. 1 [X.]). Nur für den Fall, dass auch eine solche Haftung ausscheidet, stützt sich der Kläger auf eine Haftung nach allgemeinen Regeln wegen in Anspruch genommenen besonderen Vertrauens.

[X.][X.]. Der Kläger ist prozessführungsbefugt, um die Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Er hat schädigende Pflichtverletzungen vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit behauptet. Bei derartigen Schädigungen handelt es sich um keine Gesamtschäden iSv. § 92 Satz 1 [X.], sondern regelmäßig um [X.]. Sie können während des [X.]nsolvenzverfahrens geltend gemacht werden (vgl. [X.] 6. Oktober 2011 - 6 [X.] - Rn. 19, EzA [X.] § 61 Nr. 3; 25. Januar 2007 - 6 [X.] - Rn. 16 mwN, [X.]E 121, 112).

B. Die Klage ist unbegründet. Der [X.] schuldet dem Kläger weder auf der Grundlage von § 61 [X.] noch aus § 60 Abs. 1 [X.] Schadensersatz. Er haftet auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen. Der Kläger kann nicht verlangen, vom [X.]n so gestellt zu werden, als wäre er seit 1. Januar 2009 unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt worden.

[X.]. Eine Haftung des [X.]n ergibt sich nicht aus § 61 [X.]. [X.] ist in dem von ihr geregelten Teilbereich der (verschärften) Verwalterhaftung als speziellere Norm vorrangig vor § 60 [X.] zu prüfen (vgl. etwa [X.] 27. Januar 2012 - [X.] [X.] - zu [X.] der Gründe, Z[X.]P 2012, 2115[X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 61 Rn. 2; [X.] in Graf-Schlicker [X.] 3. Aufl. § 61 Rn. 1; FK-[X.]/[X.] 6. Aufl. § 61 Rn. 2).

1. Nach § 61 Satz 1 [X.] ist der [X.]nsolvenzverwalter einem [X.] zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Verwalters begründet worden ist, aus der [X.]nsolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. § 61 Satz 2 [X.] lässt den Verwalter jedoch nur dann haften, wenn er bei der Begründung der Verbindlichkeit erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung ausreichen würde.

a) § 61 [X.] regelt den Fall des erhöhten Risikos der Masseunzulänglichkeit. Der Eintritt der Masseunzulänglichkeit muss wahrscheinlicher sein als ihr Nichteintritt. Der verschärften persönlichen Haftung des [X.]nsolvenzverwalters liegt der Gedanke zugrunde, dass Dritte sonst nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem Verwalter des insolventen Unternehmens aufzunehmen. Das erschwerte es, das Unternehmen im [X.]nsolvenzverfahren fortzuführen. Das Ausfallrisiko soll durch die persönliche Haftung des Verwalters gemindert werden. Der Verwalter soll persönlich dafür einstehen, dass Masseverbindlichkeiten, deren Entstehung er hätte vermeiden können, erfüllt werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129 f. zu § 72 der Entwurfsfassung der [X.]). Die [X.]nteressen der [X.] sind deshalb nur dann durch eine verschärfte persönliche Haftung gesichert, wenn der Verwalter - regelmäßig im Rahmen einer Betriebsfortführung - willentlich Masseverbindlichkeiten begründet, obwohl voraussehbar ist, dass sie bei Fälligkeit nicht erfüllt werden können (vgl. [X.] 21. Oktober 2010 - [X.]/09 - Rn. 6, Z[X.]P 2010, 2356; 2. Dezember 2004 - [X.]/03 - zu [X.][X.] 1 der Gründe, [X.]Z 161, 236).

b) § 61 [X.] regelt ausschließlich die Haftung des [X.]nsolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten.

aa) Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf einem späteren Verhalten des [X.]nsolvenzverwalters beruht. Sie legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die [X.] nach Begründung einer Verbindlichkeit fest (vgl. [X.] 1. Juni 2006 - 6 [X.] - Rn. 16, [X.] § 61 Nr. 2 = EzA [X.] § 61 Nr. 2; [X.] 6. Mai 2004 - [X.] - zu [X.][X.] 1 c der Gründe mwN, [X.]Z 159, 104). Der Verwalter haftet nicht für die Nichterfüllung der ohne seine Beteiligung entstandenen Masseforderungen, der sog. oktroyierten Forderungen, weil er auf die Entstehung und Höhe dieser Verbindlichkeiten keinen Einfluss hat. Seine persönliche Haftung beschränkt sich nach § 61 Satz 1 [X.] auf die Forderungen von Neumassegläubigern, die hinsichtlich dieser Forderungen erst durch seine Rechtshandlung zu [X.]n geworden sind (vgl. [X.] 1. Juni 2006 - 6 [X.] 59/06 - aaO).

bb) Als Rechtshandlungen, mit denen der [X.]nsolvenzverwalter willentlich Masseverbindlichkeiten begründet, kommen vor allem [X.] in Betracht. Der Begründung einer neuen Verbindlichkeit steht es gleich, wenn der Verwalter die Erfüllung beiderseits nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge wählt oder mögliche Kündigungen von Dauerschuldverhältnissen unterlässt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129; [X.] 10. Dezember 2009 - [X.]/08 - Rn. 7, Z[X.]P 2010, 242; 2. Dezember 2004 - [X.]/03 - zu [X.][X.] 1 der Gründe, [X.]Z 161, 236). Unterlässt der Verwalter eine rechtlich zulässige Kündigung, kommt eine Ersatzpflicht aber nur für Verbindlichkeiten in Betracht, die nach dem [X.]punkt entstehen, zu dem der Vertrag bei einer frühestmöglichen Kündigungserklärung geendet hätte (vgl. [X.] 31. März 2004 - 10 [X.] 254/03 - zu [X.] 1 d der Gründe, Z[X.] 2005, 50; [X.] 9. Februar 2012 - [X.]/11 - Rn. 33, [X.]Z 192, 322, jeweils mwN). Bis zum [X.]punkt der frühestmöglichen Beendigung kann der Verwalter die Leistung des [X.]s nicht verhindern, ohne selbst vertragsbrüchig zu werden. Deshalb kann es nicht haftungsauslösend sein, wenn der [X.]nsolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten bis zum [X.]punkt des frühestmöglichen Kündigungstermins bestehen lässt [X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 61 Rn. 4; FK-[X.]/[X.] 6. Aufl. § 61 Rn. 4).

2. Nach diesen Grundsätzen kommt eine Haftung des [X.]n wegen des dem Kläger in der [X.] vom 1. bis 27. Januar 2009 entgangenen Arbeitslosengelds schon deswegen nicht in Betracht, weil es sich bei den Vergütungsansprüchen des [X.] im genannten [X.]raum um sog. aufgezwungene Verbindlichkeiten handelt, die nicht durch eine Rechtshandlung des [X.]n iSv. § 61 Satz 1 [X.] begründet wurden.

a) Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Schuldnerin mit Wirkung für die Masse ergab sich kraft Gesetzes aus § 108 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Der Kläger erbrachte seine Arbeitsleistung zwar in der [X.] vom 5. bis 27. Januar 2009 zur Masse. § 615 Satz 1 [X.] hätte seinen Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag aber auch bei einer Freistellung aufrechterhalten (vgl. nur [X.] 15. September 2011 - 8 [X.] 846/09 - Rn. 37, EzA [X.] 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Der [X.], der zum 1. Januar 2009 zum [X.]nsolvenzverwalter bestellt wurde, hatte keinen Einfluss darauf, dass diese [X.] begründet wurden. Die nach § 622 Abs. 1 [X.] mindestens einzuhaltende Kündigungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats erlaubte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht vor dem 31. Januar 2009. Der maßgebliche Kündigungstermin bestimmt sich nach dem [X.]punkt, zu dem eine Kündigung unter Beachtung gesetzlicher Verpflichtungen rechtlich zulässig ist (vgl. [X.] 31. März 2004 - 10 [X.] 254/03 - zu [X.] 1 d bb der Gründe, Z[X.] 2005, 50).

b) Entgegen der Auffassung des [X.] führt die unterlassene Freistellung von der Arbeitspflicht nicht zu einer Haftung des [X.]nsolvenzverwalters aus § 61 Satz 1 [X.], weil den Arbeitnehmern Arbeitslosengeld entgeht.

aa) Allerdings endet im Fall einer unwiderruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn. Folge ist, dass der Arbeitnehmer trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses beschäftigungslos wird iSv. § 119 Abs. 1 Nr. 1 SG[X.] idF vom 23. Dezember 2003 (jetzt: § 138 Abs. 1 Nr. 1 SG[X.]). Damit ist diese Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld erfüllt (vgl. noch zu § 101 Abs. 1 Satz 1 [X.] BSG 24. Juli 1986 - 7 [X.] - [X.] 60, 168; zu § 138 Abs. 1 Nr. 1 SG[X.] Brand/Brand SG[X.] 6. Aufl. § 138 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.]/Coseriu SG[X.] 5. Aufl. § 138 Rn. 27). Bei einer Freistellungserklärung des [X.]n hätte sich der Kläger arbeitslos melden können und Arbeitslosengeld bezogen, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 118 Abs. 1 SG[X.] idF vom 23. Dezember 2003 erfüllt gewesen wären.

bb) Unabhängig von der Frage einer Verpflichtung des [X.]nsolvenzverwalters, einen Arbeitnehmer freizustellen, tritt die verschärfte persönliche Haftung des [X.]nsolvenzverwalters aus § 61 Satz 1 [X.] aber nur ein, wenn Masseverbindlichkeiten willentlich begründet werden. § 61 [X.] verpflichtet den Verwalter zu prüfen, ob er die von ihm eingegangenen Masseverbindlichkeiten erfüllen kann. Auf diese Weise soll sich das gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsschlusses erhöhte Risiko des Vertragspartners verringern (vgl. [X.] 6. Oktober 2011 - 6 [X.] - Rn. 22 mwN, EzA [X.] § 61 Nr. 3). Entsprechend ist auch die Entlastungsmöglichkeit des Verwalters nach § 61 Satz 2 [X.] ausgestaltet. § 61 [X.] grenzt die [X.] von Geschäftspartner und Verwalter voneinander ab und beugt einer zu weitgehenden Verantwortung des Verwalters vor. § 61 [X.] soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des [X.] zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber [X.]n ergaben. Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger bei Abschluss eines Vertrags mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (vgl. [X.] 6. Mai 2004 - [X.] - zu [X.][X.] 1 c der Gründe, [X.]Z 159, 104 mit Bezug auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 12/2443 S. 129). Es widerspräche der haftungspräzisierenden Funktion von § 61 [X.], eine Haftung des Verwalters bei unterlassener Freistellung von Arbeitnehmern anzunehmen, bei der Masseverbindlichkeiten nicht pflichtwidrig begründet werden.

[X.][X.]. Der erhobene Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht auf § 60 Abs. 1 [X.] stützen.

1. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der [X.]nsolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach der [X.] obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften [X.]nsolvenzverwalters einzustehen (§ 60 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

a) § 60 Abs. 1 [X.] sanktioniert nur die Verletzung solcher Pflichten, die den [X.]nsolvenzverwalter in dieser Eigenschaft nach den Vorschriften der [X.] treffen. Dadurch wird der Gefahr einer ausufernden Haftung des [X.]nsolvenzverwalters vorgebeugt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71 der Entwurfsfassung der [X.]; [X.] 2. Dezember 2004 - [X.]/03 - zu [X.][X.] 2 der Gründe, [X.]Z 161, 236). Dazu gehören keine solchen Pflichten, die ihn wie jeden Vertreter fremder [X.]nteressen gegenüber [X.] treffen. Nicht insolvenzspezifisch sind außerdem im Allgemeinen Pflichten, die dem [X.]nsolvenzverwalter als Verhandlungs- und Vertragspartner des [X.] auferlegt sind. Sie können jedoch eine Haftung aus § 60 [X.] begründen, wenn diesem [X.] gegenüber andere, insolvenzspezifische Pflichten bestehen, deren Erfüllung durch die Verletzung der anderen Pflichten gefährdet wird (vgl. [X.] 24. Januar 2008 - [X.]/06 - Rn. 12, NJW 2008, 1442; 25. Januar 2007 - [X.]/05 - Rn. 7 mwN, NJW 2007, 1596).

b) Nach allgemeinen Beweisregeln ist der Kläger im Rahmen von § 60 [X.] darlegungs- und beweisbelastet für die rechtsbegründende Tatsache der Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht (vgl. [X.] 6. Oktober 2011 - 6 [X.] - Rn. 33, EzA [X.] § 61 Nr. 3). Der beklagte [X.]nsolvenzverwalter hat die vom Kläger behaupteten Tatsachen substantiiert unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände zu bestreiten, wenn der Kläger seiner primären Darlegungslast genügt hat und außerhalb des für den Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht (vgl. [X.] 6. Oktober 2011 - 6 [X.] - Rn. 35, aaO).

2. Nach diesen Grundsätzen verletzte der [X.] keine insolvenzspezifische Pflicht iSv. § 60 Abs. 1 Satz 1 [X.], indem er den Kläger nicht bereits vor dem 27. Januar 2009 von der Arbeitspflicht freistellte oder den Betrieb nicht früher [X.]e. Er handelte zudem nicht schuldhaft.

a) Es besteht keine insolvenzspezifische Pflicht, Arbeitnehmer zu einem bestimmten [X.]punkt freizustellen, um ihnen zu ermöglichen, die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld zu erfüllen (vgl. [X.] 27. Mai 2009 - 2 [X.]/09 - zu [X.] 1 der Gründe, LAGE [X.] § 60 Nr. 2; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 60 [X.] Rn. 28; für eine aus der Fürsorgepflicht abgeleitete Freistellungspflicht im masseunzulänglichen [X.]nsolvenzverfahren [X.] Z[X.] 2012, 1873, 1877 f.).

aa) Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeitspflicht kann sich aus gesetzlichen oder tariflichen Regelungen oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. So hat der Dienstberechtigte dem [X.] nach der Kündigung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses auf dessen Verlangen angemessene [X.] zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren, dh. ihn freizustellen (§ 629 [X.]). Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SG[X.] idF vom 21. Dezember 2008 haben Arbeitgeber bei ihren Entscheidungen verantwortungsvoll deren Auswirkungen auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer und von Arbeitslosen und damit die [X.]nanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung einzubeziehen. Sie sollen Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über notwendige eigene Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung und die Verpflichtung zur Meldung nach § 38 Abs. 1 SG[X.] idF vom 21. Dezember 2008 bei der [X.] informieren, sie dazu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SG[X.] idF vom 21. Dezember 2008).

bb) Der [X.] kann offenlassen, ob § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SG[X.] idF vom 21. Dezember 2008 eine gegenüber § 629 [X.] verselbständigte Freistellungsverpflichtung enthält oder zu einer erweiternden Auslegung von § 629 [X.] zwingt. Bei dieser Freistellungspflicht handelt es sich um keine spezifisch insolvenzrechtliche Pflicht, sondern um eine Verpflichtung, die jeden Arbeitgeber trifft. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob ein Freistellungsanspruch zur Wahrung der Vermögensinteressen des Arbeitnehmers - neben § 629 [X.] oder § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SG[X.] idF vom 21. Dezember 2008 - aus der allgemeinen Fürsorge- und Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 [X.]) folgen kann. Auch einem solchen Anspruch fehlte der [X.]nsolvenzbezug.

b) Auf sich beruhen kann ferner, ob sich eine insolvenzspezifische Pflicht des [X.]nsolvenzverwalters zur Freistellung von Arbeitnehmern aus seiner Verpflichtung ergibt, die Masse zu erhalten und optimal zu verwerten. Der [X.] überschritt seinen Beurteilungsspielraum jedenfalls nicht.

aa) Eine insolvenzspezifische Pflicht zur Freistellung von Arbeitnehmern kann allenfalls dann bestehen, wenn durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer keinerlei Wertschöpfung zugunsten der [X.]nsolvenzmasse eintritt, die Beschäftigung aber zu einer erheblichen Minderung der Masse führt und eine künftige Wertschöpfung nicht zu erwarten ist (vgl. [X.]/[X.] 13. Aufl. § 60 [X.] Rn. 76). Bis zum Ablauf der Kündigungsfristen sind die [X.] ohnehin zu leisten. Die Belastung der Masse ist unvermeidlich. Die Masse wird durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer deshalb nur dann pflichtwidrig verkürzt, wenn die Beschäftigung mit einem nicht zu rechtfertigenden Betriebsmittelverbrauch und erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden ist. Bestehen Aussichten, künftig wieder wertschöpfend zu arbeiten, kann das eine zeitweilige Minderung der Masse rechtfertigen. [X.]m Hinblick auf die Pflichten des [X.]nsolvenzverwalters, einerseits eine Verkürzung der Masse zu vermeiden und sie andererseits optimal zu verwerten, ist dem Verwalter im [X.]nteresse der Gläubigergesamtheit ein Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. [X.]/[X.] aaO).

bb) Diesen Beurteilungsspielraum wahrte der [X.].

(1) Der Kläger behauptet nicht, dass seine Beschäftigung oder die Beschäftigung der anderen Arbeitnehmer zu einer erheblichen Masseverkürzung führte. Er hat vielmehr erstinstanzlich vorgetragen, es seien lediglich [X.] abgearbeitet worden. [X.]m [X.] hat der Kläger vorgebracht, der Arbeitsprozess habe mindestens seit Oktober 2008 geruht. Er habe in der [X.] vom 1. bis 27. Januar 2009 fast nichts zu tun gehabt. Aus diesen Darlegungen ist nicht zu entnehmen, dass die Beschäftigung des [X.] und der übrigen Arbeitnehmer die Masse erheblich verkürzte. Soweit [X.] abgearbeitet worden sein sollten, wäre es tatsächlich zu einer Wertschöpfung gekommen. War das nicht der Fall, wurde die Masse durch das ohnehin zu zahlende Arbeitsentgelt belastet. Daraus allein kann sich eine Verpflichtung zur Freistellung von Arbeitnehmern durch den [X.]nsolvenzverwalter nicht ergeben.

(2) Das [X.] hat abweichend vom schriftsätzlichen Vorbringen des [X.], der Arbeitsprozess habe seit Oktober 2008 geruht, in seine Darstellung des Vortrags des [X.] aufgenommen, seit 5. Januar 2009 sei zudem eine Produktion lizenzpflichtiger Datenträger „auf [X.]“ erfolgt; das habe der Schuldnerin wertvolle Rohstoffe entzogen. Die in den Tatbestand aufgenommene Darstellung geht zwar grundsätzlich den in Bezug genommenen Schriftsätzen vor (vgl. [X.] 21. Januar 2003 - [X.]/02 - zu [X.][X.] 2 a der Gründe, NJW 2003, 1390). Das Berufungsgericht hat aber zugleich festgestellt, dass sich die von ihm als lizenzpflichtig festgestellten Aufträge nicht realisieren ließen und es zur Produktion des Großauftrags des [X.] nicht kam. Außerdem ergäbe sich auch nach dem in den Tatbestand aufgenommenen Vortrag des [X.] nicht, dass überhaupt kein sinnvoller Wertschöpfungsprozess stattfand. Nach dem im Tatbestand wiedergegebenen schriftsätzlichen Vorbringen des [X.] wurden zumindest [X.] abgearbeitet. Sie genügten nicht, um die mit der Fortführung des Betriebs anfallenden Kosten zu decken, waren jedoch zugunsten der Masse wertschöpfend. Ein Verzicht auf diese Wertschöpfung hätte die Pflicht des [X.]n zur optimalen Verwertung der [X.]nsolvenzmasse verletzt, zumal das Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer für Januar 2009 jedenfalls zu zahlen war. [X.]m Übrigen bemühte sich der [X.] im Januar 2009 nach den bindenden Feststellungen des [X.]s um weitere, von einer Lizenzerteilung unabhängige Aufträge. Der Auftrag von S L zur lizenzfreien Produktion von 600.000 [X.] konnte nur deswegen nicht ausgeführt werden, weil das Entgelt hierfür der Masse im Januar 2009 nicht mehr zugeflossen wäre.

c) Den [X.]n traf auch nicht die Pflicht, das Unternehmen einzustellen und den Betrieb mit Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens zum 1. Januar 2009 stillzulegen.

aa) [X.]m [X.]nsolvenzfall ist es die wichtigste Entscheidung, darüber zu befinden, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder fortgeführt werden soll. Darüber entscheidet die Gläubigerversammlung im [X.] (§ 157 Satz 1 [X.]). Der [X.] darf nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht über drei Monate ab Verfahrenseröffnung hinaus anberaumt werden. Die [X.] nimmt damit bis zu einem gewissen Grad einen ungedeckten Aufwand und eine endgültige Minderung der Masse in Kauf (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. §§ 60, 61 Rn. 24). Der [X.]nsolvenzverwalter soll die Entscheidung, die die Gläubigerversammlung im [X.] über den Fortgang des [X.]nsolvenzverfahrens trifft, nicht dadurch präjudizieren, dass er schon zuvor das Unternehmen [X.] oder veräußert oder sonstiges Vermögen des Schuldners „versilbert“, das benötigt wird, um das Unternehmen fortzuführen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 173 zu § 177 der Entwurfsfassung der [X.]). Die [X.] begrenzt den Entscheidungsspielraum des Verwalters durch ein konkludentes Fortführungsgebot bis zum [X.].

(1) Nach § 158 Abs. 1 [X.] hat der [X.]nsolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er das Unternehmen des Schuldners vor dem [X.] stilllegen oder veräußern will. Zudem gewährleistet § 158 Abs. 2 [X.] den Schutz des Schuldners. Das [X.]nsolvenzgericht untersagt auf Antrag des Schuldners nach Anhörung des Verwalters die Stilllegung oder Veräußerung, wenn diese ohne eine erhebliche Verminderung der [X.]nsolvenzmasse bis zum [X.] aufgeschoben werden kann.

(2) Besteht kein Gläubigerausschuss, entscheidet der Verwalter bis zum [X.] über die Fortführung nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen. Bei der Ausübung des Ermessens hat er von der gesetzlichen Wertung auszugehen, dass das Unternehmen grundsätzlich fortzuführen ist. Eine Stilllegung oder Veräußerung darf nur dann erfolgen, wenn es hierfür hinreichende Gründe gibt, die rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur sein können (vgl. zB [X.]/[X.] 13. Aufl. § 158 [X.] Rn. 5). Rechtliche Stilllegungsgründe sind etwa gegeben, wenn dem Verwalter aufgrund rechtlicher Vorschriften untersagt ist, das Schuldnerunternehmen fortzuführen (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 6). Eine Stilllegung aus wirtschaftlichen Gründen ist nicht schon dann geboten, wenn das Unternehmen nicht kostendeckend arbeitet. Entscheidend ist vielmehr, ob [X.] der Gläubiger durch die Unternehmensfortführung nicht unerheblich geschmälert werden. Die gesetzliche Wertung in § 158 Abs. 2 Satz 2 [X.] („erhebliche Verminderung der [X.]nsolvenzmasse“) gilt auch für die Entscheidung des [X.]nsolvenzverwalters [X.]/[X.] [X.] 5. Aufl. § 158 Rn. 2). Maßgeblich sind dabei nicht die unabhängig von einer Betriebsfortführung ohnehin entstehenden Kosten, etwa die Vergütungen, die die Masse bis zum Ablauf der Kündigungsfristen nicht zusätzlich belasten (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. §§ 60, 61 Rn. 23). Zu prüfen ist, ob durch eine weitere Verschiebung des Stilllegungszeitpunkts erhebliche Kosten zulasten der Masse anfallen und nicht mit einer Veräußerung des [X.] zu rechnen ist (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 7).

bb) Nach diesen Maßstäben hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass die Einstellung des Betriebs bereits zu einem [X.]punkt vor dem 27. Januar 2009 geboten war, die Fortführung des Betriebs also den Beurteilungsspielraum des [X.]n überschritt. Der [X.] legte den Betrieb am 27. Januar 2009 still und stellte alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme derjenigen, die zu Abwicklungsarbeiten eingesetzt werden sollten - unwiderruflich von der Arbeitspflicht frei. Eine frühere Stilllegung war weder aus rechtlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen geboten.

(1) Die Beschlüsse des [X.] vom 11. September 2008 untersagten der [X.]nsolvenzschuldnerin zwar die Produktion und den Vertrieb von Datenträgern, zu deren Herstellung patentrechtlich geschützte Verfahren notwendig waren. Damit war es dem [X.]n als Rechtsnachfolger der [X.]nsolvenzschuldnerin aber nicht untersagt, ein Unternehmen zu führen, das [X.] und [X.] herstellte. Lizenzfrei zu produzierende Datenträger durften ohnehin hergestellt werden.

(2) Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass eine Betriebsfortführung im [X.]raum vom 1. bis 27. Januar 2009 die [X.]nsolvenzmasse erheblich verminderte. Das im Januar 2009 aufgrund des [X.] zu zahlende Arbeitsentgelt ist dabei nicht zu berücksichtigen. Zu sonstigen Kosten der Betriebsfortführung hat der Kläger keinen nachvollziehbaren Sachvortrag gehalten. Er behauptet auch nicht, dass die Aufrechterhaltung der Produktion bis 27. Januar 2009 gegenüber einer Stilllegung zum 1. Januar 2009 erhebliche Kosten verursachte. Hinzu kommt, dass eine zeitweilig unwirtschaftliche Betriebsfortführung durch die Aussicht der Veräußerung des Unternehmens an das [X.] Unternehmen [X.] gerechtfertigt gewesen wäre. Unstreitig und festgestellt fanden erste Gespräche über die Veräußerung der Betriebsmittel des [X.] und [X.] sowie die Übernahme der Arbeitnehmer der Schuldnerin im November 2008 statt. Am 9. Januar 2009 wurden Rechtsanwalt O und der [X.] von den anwaltlichen Vertretern von [X.] aufgefordert, die Gespräche über den Erwerb von Vermögensgegenständen und die Übernahme der Arbeitnehmer der [X.]nsolvenzschuldnerin zügig fortzusetzen. Mit E-Mail vom 19. Januar 2009 vereinbarten die Verhandlungspartner einen Verhandlungstermin für den 21. Januar 2009. Die Gespräche mit den Banken dauerten bis in den Februar 2009 an und scheiterten letztlich an deren Entscheidung. Danach bestand im Januar 2009 zunächst die begründete Aussicht, das Schuldnerunternehmen veräußern zu können.

d) Darüber hinaus handelte der [X.] nicht schuldhaft.

aa) Der [X.]nsolvenzverwalter hat bei der Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 276 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Der Fahrlässigkeitsmaßstab ist jedoch nach § 60 Abs. 1 Satz 2 [X.] eingeschränkt. Danach hat der Verwalter für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften [X.]nsolvenzverwalters einzustehen. Die Formulierung ist angelehnt an § 347 Abs. 1 HGB („Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“), § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und § 34 Abs. 1 Satz 1 GenG („Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“) sowie § 43 Abs. 1 GmbHG („Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“). Sie macht zugleich deutlich, dass die Sorgfaltsanforderungen des Handels- und Gesellschaftsrechts nicht unverändert auf den [X.]nsolvenzverwalter übertragen werden können (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71 der Entwurfsfassung der [X.]). Jedenfalls sind die Besonderheiten zu beachten, die sich aus den Aufgaben des [X.]nsolvenzverwalters und aus den Umständen ergeben, unter denen er seine Tätigkeit ausübt, die sich in aller Regel als erheblich ungünstiger darstellen als bei einem wirtschaftlich gesunden Unternehmen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 aaO; Laws Die Haftung des [X.]nsolvenzverwalters nach der [X.] S. 51 f.). Deshalb ist der [X.] für jede Lage des [X.]nsolvenzverfahrens gesondert zu prüfen. Ein bestimmtes Fehlverhalten kann zu Beginn des Verfahrens schuldlos und später wegen der inzwischen möglichen Einarbeitung schuldhaft begangen werden (vgl. zB MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. §§ 60, 61 Rn. 90). Für die Verzögerung rechtlich gebotener Maßnahmen haftet der Verwalter nur dann, wenn die zur Einarbeitung, Gewinnung des Gesamtüberblicks, Ausschöpfung aller Erkenntnismittel und Gesamtabstimmung mit anderen Entscheidungen erforderliche [X.] deutlich überschritten ist (vgl. [X.] in HK-[X.] 6. Aufl. § 60 Rn. 30).

bb) Unter Berücksichtigung dessen hat der Kläger ein Verschulden des [X.]n bei der Entscheidung, den Geschäftsbetrieb zunächst fortzuführen und die Arbeitnehmer zu diesem Zweck einzusetzen, nicht dargelegt.

(1) Das Recht der Schuldnerin, das zur [X.]nsolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, ging erst mit Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens zum 1. Januar 2009 auf den [X.]n über (§ 80 Abs. 1 [X.]). Zuvor war dem [X.]n als vorläufigem schwachen [X.]nsolvenzverwalter mit Beschluss vom 12. November 2008 allein die Pflicht auferlegt, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern, zu prüfen und schriftlich darzulegen, ob Gründe für eine Eröffnung des [X.]nsolvenzverfahrens gegeben waren und ob im Schuldnervermögen ausreichend freie Werte vorhanden waren, um die Kosten des [X.]nsolvenzverfahrens zu decken.

(2) Der [X.] überschritt mit seiner Entscheidung, den Betrieb erst am 27. Januar 2009 einzustellen und die Arbeitnehmer ab diesem [X.]punkt freizustellen, die ihm einzuräumende [X.]spanne zur Einarbeitung, Erkenntnisgewinnung und Gesamtabstimmung nicht. Die Masse war im Januar 2009 ohnehin mit den [X.]n der Arbeitnehmer belastet. Seit November 2008 waren Übernahmegespräche mit [X.] geführt worden. Auch nach dem Vortrag des [X.] waren zumindest [X.] vorhanden. Noch im Januar war ein Auftrag avisiert worden, der nur deswegen nicht ausgeführt werden konnte, weil der Massezufluss nicht mehr für Januar 2009 zu erwarten war. Erst mit der letzten E-Mail von [X.] vom 22. Januar 2009 stand endgültig fest, dass die Bemühungen des [X.]n um die Vergabe einer Lizenz zur Herstellung von [X.] und DVDs mit Videoinhalten gescheitert waren.

e) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 60 Abs. 1 [X.], soweit er geltend macht, der [X.] habe die Masseunzulänglichkeit nicht rechtzeitig angezeigt. Eine insolvenzspezifische Pflicht des [X.]nsolvenzverwalters, den Eintritt der Masseunzulänglichkeit im [X.]nteresse einzelner Gläubiger zu einem bestimmten [X.]punkt, hier dem 1. Januar 2009, anzuzeigen, besteht nicht. Der Gesetzgeber hat dem Verwalter einen weiten Handlungsspielraum bei der Frage eingeräumt, wann er die Anzeige abgibt. Eine Pflicht, im [X.]nteresse der Gläubiger von Dauerschuldverhältnissen die Anzeige zu einem [X.]punkt abzugeben, der ihnen eine nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bevorrechtigte Masseforderung verschafft, besteht nicht. Sie wäre nicht damit zu vereinbaren, dass die Anzeige nicht zu begründen ist und durch das [X.]nsolvenzgericht nicht überprüft wird (vgl. [X.] 21. Oktober 2010 - [X.]X ZR 220/09 - Rn. 7, 10, Z[X.]P 2010, 2356).

aa) Der Verwalter kann sich allerdings schadensersatzpflichtig machen, wenn er die Anzeige schuldhaft zu früh abgibt und dadurch [X.], die er aus der vorhandenen Masse noch vollständig hätte befriedigen müssen, in den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zurückgesetzt werden. Der Verwalter kann auch aus § 60 Abs. 1 [X.] haften, wenn er trotz eingetretener Masseunzulänglichkeit einzelne Masseverbindlichkeiten befriedigt und andere - gleichermaßen fällige - Masseverbindlichkeiten unberücksichtigt lässt (vgl. [X.] 21. Oktober 2010 - [X.]/09 - Rn. 12, Z[X.]P 2010, 2356). Für eine Haftung kommt es letztlich nur darauf an, dass der Verwalter bei den Zahlungen die Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] einhält (vgl. [X.] in HK-[X.] 6. Aufl. § 60 Rn. 21).

bb) Der Kläger hat keinen [X.], der die Haftung aus § 60 Abs. 1 [X.] auslöste, geltend gemacht.

3. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des [X.]s zudem keinen Schaden dargelegt.

a) Der Umfang des nach § 60 Abs. 1 [X.] zu ersetzenden Schadens bestimmt sich nach §§ 249 ff. [X.]. Der [X.]nsolvenzverwalter hat den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne Pflichtverletzung stünde. Der Schadensersatzanspruch aus § 60 Abs. 1 [X.] ist regelmäßig nur auf Ersatz des negativen [X.]nteresses gerichtet (vgl. [X.] 25. Juni 2009 - 6 [X.] 210/08 - Rn. 27, [X.] § 60 Nr. 3 = EzA [X.] § 60 Nr. 2; [X.] 25. Januar 2007 - [X.]/05 - Rn. 14 mwN, NJW 2007, 1596).

b) Zwar ist davon auszugehen, dass sich der Kläger bei einer Einstellung des Unternehmens und einer Freistellung zum 1. Januar 2009 [X.] verhalten hätte, dh. sich am ersten Tag arbeitslos gemeldet und im Weg der sog. Gleichwohlgewährung Arbeitslosengeld bezogen hätte. Das [X.] ist aber unzutreffend davon ausgegangen, dass die spätere Bewilligung des Arbeitslosengelds nicht zu berücksichtigen sei.

aa) Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis hätte (vgl. [X.] 15. September 2011 - 8 [X.] 846/09 - Rn. 47 mwN, EzA [X.] 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile, die bei wertender Betrachtung in den Schutzbereich der Vorschrift fallen (vgl. [X.] in HK-[X.] 6. Aufl. § 60 Rn. 40).

bb) Danach ist ein Schaden des [X.] zu verneinen.

(1) Hätte sich der Kläger zum 1. Januar 2009 arbeitslos gemeldet, wäre ihm ab diesem [X.]punkt Arbeitslosengeld mit der für ihn maßgeblichen Dauer von 330 Kalendertagen bewilligt worden (§ 127 Abs. 2 SG[X.] idF vom 8. April 2008, jetzt: § 147 Abs. 2 SG[X.]). [X.]nfolge der Freistellung wurde dem Kläger erst seit 28. Januar 2009 Arbeitslosengeld mit einer Anspruchsdauer von 330 Kalendertagen bewilligt. Der tatsächliche Wert des Vermögens des [X.] war demnach nicht geringer, als er bei einer Freistellung bereits zum 1. Januar 2009 gewesen wäre (vgl. [X.] 25. Juni 2009 - 6 [X.] 210/08 - Rn. 29, [X.] § 60 Nr. 3 = EzA [X.] § 60 Nr. 2).

(2) Entgegen der Auffassung des [X.]s dient das Arbeitslosengeld nicht dazu, einen aktuellen Bedarf im Bezugsmonat zu decken. Anders als die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB [X.][X.], die monatlich im Voraus erbracht werden sollen, ist das Arbeitslosengeld nach dem SG[X.] keine bedarfsabhängige Leistung, sondern eine Versicherungsleistung der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung mit Lohnersatzfunktion, die monatlich nachträglich ausgezahlt wird (§ 337 Abs. 2 SG[X.] idF vom 6. April 1998). Ein Schaden könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Kläger nicht in der Lage gewesen wäre, die volle Versicherungsleistung durch den späteren Bezug auszuschöpfen oder er aufgrund der für Januar 2009 ausgebliebenen Leistung gezwungen gewesen wäre, für bestehende Verbindlichkeiten einen Kredit aufzunehmen. Dazu hat er keinen Vortrag gehalten.

[X.][X.][X.]. Der [X.] haftet auch nicht nach allgemeinen Regeln persönlich.

1. Der [X.]nsolvenzverwalter hat sämtliche einem Arbeitgeber obliegenden Pflichten zu erfüllen. Erfüllt er diese Verbindlichkeiten während seiner Amtstätigkeit schlecht, nicht rechtzeitig oder überhaupt nicht, sind die daraus folgenden Schadensersatzansprüche lediglich Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 [X.], für die nur die Masse haftet. Sind die Tatbestände der §§ 61 und 60 [X.] nicht erfüllt, kommt eine persönliche Haftung des Verwalters nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa dann, wenn er eigene vertragliche Pflichten übernimmt oder in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt (vgl. [X.] 1. Juni 2006 - 6 [X.] - Rn. 24 mwN, [X.] § 61 Nr. 2 = EzA [X.] § 61 Nr. 2).

2. Der [X.] gab als vorläufiger schwacher [X.]nsolvenzverwalter mit dem an die Arbeitnehmer der Schuldnerin gerichteten Schreiben vom 18. Dezember 2008 keine selbständige Garantieerklärung ab und begründete deshalb auch keine persönliche Einstandspflicht.

a) Durch ein selbständiges Garantieversprechen verpflichtet sich der Garantieschuldner, für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen. Er gewährleistet dem Gläubiger, auf jeden Fall die versprochene Leistung zu erhalten. Dabei haftet er auch für alle atypischen Zufälle. Der Garantieschuldner hat den Gläubiger so zu stellen, als wäre der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden. Er hat das Erfüllungsinteresse zu ersetzen (vgl. [X.] 25. Juni 2009 - 6 [X.] 210/08 - Rn. 16 mwN, [X.] § 60 Nr. 3 = EzA [X.] § 60 Nr. 2; [X.] 15. März 2006 - V[X.][X.][X.] ZR 120/04 - Rn. 20, NJW-RR 2006, 1185).

b) Nach diesen Maßstäben hat der [X.] mit seinem Schreiben vom 18. Dezember 2008 keine selbständige Garantieerklärung abgegeben.

aa) Der [X.] kann die atypische Erklärung selbst nach § 133 [X.] auslegen. Die [X.] sind festgestellt. Weiteres tatsächliches Vorbringen ist nicht zu erwarten (vgl. [X.] 13. Dezember 2006 - 10 [X.] 787/05 - Rn. 18, [X.] ZPO § 278 Nr. 1 = EzA [X.] 2002 § 779 Nr. 3).

bb) Das Schreiben des [X.]n vom 18. Dezember 2008 ist eine bloße [X.]nformation über seine Planungen und die zu erwartenden Entwicklungen. Mit dem Schreiben sollten die Arbeitnehmer zugleich dazu motiviert werden, nach [X.]nsolvenzeröffnung weiterzuarbeiten. Das war für sie erkennbar. Mit Beschluss vom 12. November 2008 war der [X.] zum vorläufigen [X.]nsolvenzverwalter bestellt worden. Die Arbeitnehmer wussten mit Blick auf das für die Monate Oktober bis Dezember 2008 geleistete [X.]nsolvenzgeld um die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin. Bereits im September 2008 hatten die einstweiligen Verfügungen des [X.] Produktion und Vertrieb von [X.] und DVDs mit Videoinhalten unmöglich gemacht. Der [X.] hat unwidersprochen vorgetragen, die Arbeitnehmer hätten gewusst, dass sich die Herstellung zunächst auf lizenzfreie Produkte habe beschränken müssen. Vor diesem Hintergrund war für die Arbeitnehmer ersichtlich, dass der [X.] nur über den Sachstand informieren und Einblick in seine Planungen geben wollte. [X.]ndem der [X.] mitteilte, er gehe davon aus, die Gehälter für den Monat Januar 2009 zahlen zu können, stellte er lediglich eine Prognose, die auf seiner Produktions-, Liquiditäts- und Finanzplanung beruhte. Daraus konnten die Arbeitnehmer nicht entnehmen, der [X.] wolle auch dann für die [X.] persönlich einstehen, wenn sich die Planungen tatsächlich nicht realisieren ließen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der [X.] die Arbeitnehmer im Dezember 2008 in seiner Funktion als vorläufiger [X.]nsolvenzverwalter informierte, also zu einem [X.]punkt, als ihm nur Sicherungs- und Erhaltungsaufgaben übertragen waren. Die Arbeitnehmer konnten nicht davon ausgehen, der [X.] wolle losgelöst von seiner Amtsstellung Haftungsrisiken für künftige [X.]räume übernehmen, in denen er möglicherweise keine Einflussmöglichkeiten mehr auf die [X.]nsolvenzmasse der Schuldnerin haben würde. Die Person des vorläufigen [X.]nsolvenzverwalters muss nicht zwingend mit der des späteren [X.]nsolvenzverwalters übereinstimmen.

3. Der [X.] haftet ferner nicht aufgrund Verschuldens beim Vertragsschluss aus § 311 Abs. 3 Satz 2 [X.].

a) Eine solche sog. Sachwalterhaftung kommt regelmäßig nur dann in Betracht, wenn der [X.]nsolvenzverwalter in besonderem Maß Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsabschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. [X.] 6. Oktober 2011 - 6 [X.] - Rn. 39 f., EzA [X.] § 61 Nr. 3; 1. Juni 2006 - 6 [X.] - Rn. 24 mwN, [X.] § 61 Nr. 2 = EzA [X.] § 61 Nr. 2).

b) Zwischen dem Kläger und dem [X.]n fanden hier schon keine Vertragsverhandlungen statt. Zu einem Vertragsschluss, an den die Sachwalterhaftung anknüpft, kam es nicht. Der [X.] nahm zudem kein besonderes Vertrauen in Anspruch. Er trat ausdrücklich als vorläufiger [X.]nsolvenzverwalter auf. [X.]n einem solchen Fall wird nicht mehr als das im Geschäftsverkehr übliche Vertrauen in Anspruch genommen. Das schließt eine Haftung aus § 311 Abs. 3 Satz 2 [X.] aus (vgl. [X.] 6. Oktober 2011 - 6 [X.] - Rn. 40, EzA [X.] § 61 Nr. 3).

4. Schließlich kommt auch kein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung (§ 826 [X.]) in Betracht.

a) Nach § 826 [X.] ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt.

aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. [X.]n diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus [X.]nhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn [X.] einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ [X.] verwerflich machen (vgl. [X.] 19. Oktober 2010 - V[X.] ZR 124/09 - Rn. 12 mwN, Z[X.]P 2010, 2458).

bb) Der Tatbestand des § 826 [X.] setzt einen Schädigungsvorsatz voraus. [X.] Vorsatz genügt. Mit ihm wird die Möglichkeit einer Schädigung erkannt und für den Fall ihres Eintritts billigend in Kauf genommen (vgl. [X.] 21. November 2006 - 9 [X.] 206/06 - Rn. 25 mwN, [X.] ATG § 8a Nr. 3 = EzA [X.] 2002 § 823 Nr. 5). Es reicht dagegen nicht aus, wenn die erheblichen Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. [X.]n einer solchen Situation ist nur ein [X.] gerechtfertigt (vgl. [X.] 20. Dezember 2011 - V[X.] ZR 309/10 - Rn. 10 mwN, NJW-RR 2012, 404).

b) Der Kläger hat keinen Vortrag zu einem Verhalten des [X.]n gehalten, das den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 [X.] ausfüllte. Seine Freistellung ab 1. Januar 2009 war sittlich nicht geboten. Der Kläger behauptet auch nicht, der [X.] habe schon zum 1. Januar 2009 erkannt und billigend in Kauf genommen, dass das Entgelt für Januar 2009 nicht werde geleistet werden können.