Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.10.2010, Az. II ZR 270/08

Die [X.] (im Folgenden [X.]) wurde 1992 in die Beklagte eingegliedert. Als Abfindung wurden den Aktionären der [X.] Aktien der Beklagten in einem Verhältnis von sechs Aktien der [X.] gegen eine 50-DM-Aktie der Beklagten gewährt. Aktienspitzen sollten mit 156,50 DM (80,02 €) entgolten werden. Mit Beschluss vom 31. Januar 2003 setzte das [X.] im Spruchverfahren das Umtauschverhältnis auf 13 Aktien der [X.] zu drei Aktien der Beklagten bei einem Ausgleich für Aktienspitzen von 76,90 € je [X.]-Aktie fest. Infolge von Kapitalmaßnahmen entsprechen einer 50-DM-Aktie von 1992 inzwischen 15 nennwertlose Stückaktien der Beklagten.

Der Kläger selbst und seine Familienangehörigen reichten von 1992 bis 1994 insgesamt 2.330 [X.]-Aktien in einzelnen Paketen zu je fünf Aktien ein und erhielten entsprechende Zahlungen. Mit seiner am 28. Dezember 2006 beim [X.] eingegangenen und am 9. Januar 2007 zugestellten Klage begehrt der Kläger für diese 2.330 Aktien - teilweise aus abgetretenem Recht - gegen Rückzahlung der erhaltenen Beträge 8.065 Aktien der Beklagten. Dabei legt der Kläger ein Verhältnis von 13 [X.]-Aktien zu 45 aktuellen Stückaktien der Beklagten zugrunde.

Mit dem Hilfsantrag zu diesem Klageantrag begehrt er hilfsweise einen Umtausch für jedes [X.], bei 466 [X.]en zu je 17 Aktien 7.922 Aktien. Seiner Ansicht nach muss er bei einem Verhältnis von 13 [X.]-Aktien zu 45 aktuellen Stückaktien der Beklagten für 5 [X.]-Aktien 17 Stückaktien erhalten.

Mit dem zweiten Klageantrag verlangt er 17 Aktien der Beklagten [X.] gegen Übertragung von fünf bisher noch nicht umgetauschte [X.]-Aktien, mit dem dritten Klageantrag eine Erhöhung der 1994 für 270 [X.]-Aktien erhaltenen 45 50-DM-Aktien um 34 neue Stückaktien entsprechend dem von ihm errechneten Umtauschverhältnis. Die Beklagte habe nach Abschluss des [X.] - unstreitig - nur 225 Stückaktien nachgeliefert, er habe aber 259 zu beanspruchen. Die seinerzeit umgetauschten 45 50-DM-Aktien entsprächen 675 Stückaktien der Beklagten. Aufgrund des Ergebnisses des [X.] habe er insgesamt 934 aktuelle Stückaktien zu erhalten (270 geteilt durch 13, multipliziert mit 45) und könne abzüglich der - den seinerzeit erhaltenen 45 Aktien entsprechenden - 675 Stückaktien weitere 259 Stückaktien verlangen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Beklagte aufgrund des Klageantrags zu 2 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des [X.] zur Zahlung von 297,56 € [X.] gegen Lieferung von fünf Stück [X.]-Aktien verurteilt. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des [X.], mit der er seine Übertragungsansprüche weiterverfolgt.

Die Revision hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der [[X.].] zur Übertragung von weiteren 45 Stückaktien der [[X.].] und zur Zahlung von insgesamt 798,20 €.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach der Entscheidung des [[X.].] im Spruchverfahren komme erst bei einer Stückzahl von mindestens 13 [[X.].] ein Umtausch in Aktien der [[X.].] in Betracht. Der Kläger könne daher für die einzelnen Pakete von jeweils fünf Aktien keinen Umtausch in Aktien verlangen. Den Umtausch der 2.330 [[X.].] könne er nicht rückgängig machen. Für die noch nicht umgetauschten fünf Aktien könne er nur Zahlung von 297,56 € verlangen; dass er den Zahlungsanspruch in erster Linie auf entgangene Dividenden gestützt habe, stehe der Verurteilung der [[X.].] nicht entgegen.

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung überwiegend stand. Für die 2.330 in einzelnen Paketen zu je fünf Aktien eingereichten [[X.].] (Klageantrag zu 1) verbleibt es bei der erhaltenen Barabfindung. Für die noch nicht eingereichten fünf [[X.].] (Klageantrag zu 2) kann der Kläger 15 Stückaktien der [[X.].] und Zahlung von 266,07 € verlangen. Für die 1994 eingereichten 270 [[X.].] ist er über die bereits erhaltenen Aktien der [[X.].] hinaus aufgrund des Ergebnisses des [[X.].] mit weiteren 30 Stückaktien nebst 532,13 € abzufinden (Klageantrag zu 3).

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Entscheidung des [[X.].] im Spruchverfahren, das Umtauschverhältnis auf 13 zu 3 festzusetzen, als Festlegung einer Mindestzahl von 13 Aktien für den Umtausch angesehen. Aufgrund des im Spruchverfahren neu festgesetzten [[X.].] von 13 zu 3 stehen einem Aktionär grundsätzlich schon für jeweils fünf [[X.].] eine Aktie der [[X.].] zu, für neun [[X.].] zwei.

a) Wird das Umtauschverhältnis so festgelegt, dass nicht für eine natürliche Zahl von Aktien der eingegliederten [[X.].] genau eine Aktie der [X.] gewährt wird, kann bereits mit der Zahl an Aktien, die mindestens für eine Aktie der [X.] benötigt wird, eine Aktie der [X.] verlangt werden. Das Umtauschverhältnis für die Abfindung in Aktien wird durch die [[X.].] bestimmt. Die Abfindung ist angemessen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der [[X.].] zu gewähren wären, § 320 Abs. 5 Satz 4 [[X.].] in der 1992 geltenden Fassung des [[X.].] ([[X.].] 1089, jetzt § 320b Abs. 1 Satz 4 [[X.].]).

Eine Mindestmenge für den Umtausch ist aus dem Umtauschverhältnis nur insoweit abzuleiten, als der Aktionär je nach [[X.].] erst ab einer bestimmten Anzahl von Aktien eine Aktie der [X.] erwerben kann - hier bei dem ursprünglichen Angebot der [[X.].] mit einem [[X.].] von 6 zu 1 daher sechs. Wenn die [[X.].] kein Umtauschverhältnis ergibt, nach dem eine natürliche Zahl von Aktien der eingegliederten [[X.].] gerade für eine Aktie der [X.] benötigt wird (hier nach dem Ergebnis des [[X.].] 13 zu 3 oder 4 1/3 zu 1), kann dagegen bereits mit der natürlichen Zahl an Aktien, die mindestens für eine Aktie der [X.] benötigt wird (hier fünf), ein Umtausch durchgeführt werden. Auch in einem solchen Fall muss die Abfindung so weit als möglich in Aktien bestehen. Ein Spitzenausgleich ist gering zu halten (vgl. [[X.].] in [[X.].]/[[X.].], [[X.].], § 305 Rn. 113; [[X.].] in [[X.].]/Stilz, [[X.].], 2. Aufl., § 305 Rn. 96; [[X.].]/[[X.].] in [[X.].].[[X.].], 4. Aufl., § 305 Rn. 52). In § 320 Abs. 5 Satz 2 [[X.].] aF (jetzt § 320b Abs. 1 Satz 2 [[X.].]) war eine Zahlung außer für Spitzenbeträge (§ 320 Abs. 5 Satz 4 [[X.].] aF, jetzt § 320b Abs. 1 Satz 4 [[X.].]) nicht vorgesehen. Wenn bei einem nicht auf "[X.] zu 1" lautenden Umtauschverhältnis das ermittelte Verhältnis gleichzeitig als Mindestumtauschmenge verstanden wird, kommt es entgegen dem Sinn des Gesetzes zu einer Erhöhung der Barzahlungen, weil eine höhere Zahl an Aktien der eingegliederten [[X.].] für den Umtausch in Aktien benötigt würde und die übrigen Aktionäre durch Zahlung abzufinden wären. Außerdem würde die Abfindung in Aktien umso mehr durch eine Barabfindung ersetzt, je genauer das Umtauschverhältnis bestimmt wird. Denn dann erhöhen sich regelmäßig die in der Wertrelation festgesetzten Zahlen der Aktien. Mit einem Verhältnis, bei dem einer hohen Zahl von Aktien der eingegliederten [[X.].] eine hohe Zahl von Aktien der [X.] gegenüber gestellt wird, könnte die Abfindung in Aktien der [X.] sogar weitgehend umgangen und durch eine nicht vorgesehene Barabfindung ersetzt werden.

b) Daran ändert auch das durchgeführte Spruchverfahren nichts. Das Gericht hat nach § 320 Abs. 6 Satz 2 [[X.].] aF/§ 320b Abs. 2 Satz 2 [[X.].] die angemessene Abfindung - die [[X.].] und die bare Zuzahlung für Spitzenbeträge (§ 320 Abs. 5 Satz 4 [[X.].] aF/§ 320b Abs. 1 Satz 4 [[X.].]) - zu bestimmen, aber nicht eine im Gesetz nicht vorgesehene Mindestzahl von Aktien für den Umtausch festzusetzen. Da im Spruchverfahren das Umtauschverhältnis nur zugunsten der Aktionäre herauf- und nicht zu ihren Lasten herabgesetzt werden kann (Puszkajler in [X.].[X.], § 11 Rn. 14 mwN), kann die Neubestimmung der [[X.].] nur zur Folge haben, dass die Zahl der Aktien, die für den Umtausch in eine Aktie der [X.] benötigt wird, sinkt.

Das ursprüngliche Angebot hat insoweit keine Sperrwirkung. Mit der Neufestsetzung im Spruchverfahren änderte sich das Umtauschverhältnis sowohl für die Aktionäre, die noch keine Abfindung erhalten hatten, als auch für die Aktionäre, die ihre Aktien bereits gegen Leistung der angebotenen Abfindung umgetauscht haben ([X.] in [X.].[[X.].], 3. Aufl., § 320b Rn. 19; jetzt § 13 Satz 2 [X.]). Die [X.] kann nicht durch ein - wie sich im Spruchverfahren herausgestellt hat - unangemessenes Angebot die gesetzlich gebotene Abfindung in Aktien der [X.] einschränken und eine Barabfindung an deren Stelle setzen.

c) Dem steht die rechtskräftige Entscheidung des [[X.].] im Spruchverfahren nicht entgegen. Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich ihr nicht entnehmen, dass eine Mindestzahl für den Umtausch festgesetzt wurde oder werden sollte. Für den Inhalt einer Entscheidung ist in erster Linie der Wortlaut des Tenors maßgebend ([X.], Urteil vom 11. Juli 2001 - [X.]II ZR 270/99, NJW-RR 2002, 136; vom 13. Mai 1997 - [X.], NJW 1997, 3447). Mit der Entscheidungsformel im Beschluss vom 31. Januar 2003 wird nur das Umtauschverhältnis auf 13 zu 3 festgesetzt. Darüber hinaus wird auch in den Gründen keine Mindestzahl festgesetzt. Dass das [X.] bei dem mathematisch errechneten Umtauschverhältnis 4,3 zu 1 wegen des Spitzenbetrags von einer Glättung des [[X.].] auf 4 zu 1, das mit einer rechtlich nicht möglichen ([X.], [[X.].], 9. Aufl., § 305 Rn. 25; MünchKomm[[X.].]/[[X.].], 3. Aufl., § 305 Rn. 144) Zuzahlung der Aktionäre verbunden wäre, oder 5 zu 1 abgesehen hat, dient der Vermeidung von Spitzenbeträgen. Bei einer Glättung auf eine Wertrelation von 5 zu 1 statt 13 zu 3 wären bare Zuzahlungen häufiger aufgetreten. Eine Glättung zur bloßen Vereinfachung des [[X.].] ist unzulässig, um den Spitzenausgleich möglichst gering zu halten ([X.], [[X.].], 9. Aufl., § 305 Rn. 25; MünchKomm[[X.].]/[[X.].], 3. Aufl., § 305 Rn. 144; [[X.].]/[[X.].] in [[X.].].[[X.].], 4. Aufl., § 305 Rn. 52; [X.], AG 1997, 6, 10). Dass nach der Entscheidung des [[X.].] jeder Aktionär für Aktien, die nicht zum Bezug weiterer Aktien der [[X.].] berechtigen, einen Anspruch auf die [X.] hat, gibt nur die Voraussetzungen des Ausgleichs von Aktienspitzen wieder und lässt keinen Schluss auf die Festsetzung einer Mindestzahl zu. Die ausdrücklich geäußerte Absicht des [[X.].], eine Barzahlung wegen Aktienspitzen nur in möglichst geringem Umfang zuzulassen, würde bei einer Mindestumtauschmenge von jeweils dreizehn Aktien - wie das Berufungsgericht verkennt - gerade ins Gegenteil verkehrt, weil in größerem Umfang in Geld abzufindende Aktienspitzen vorhanden wären.

d) Aufgrund der im Spruchverfahren neu festgesetzten [[X.].] von 13 zu 3 stehen einem Aktionär für fünf [[X.].] eine Aktie der [[X.].] zu, weil rechnerisch 4 1/3 [[X.].] für eine Aktie der [[X.].] benötigt werden, für neun [[X.].] zwei (8 2/3 zu 2), für dreizehn drei usw.

2. Der Kläger hat aber dennoch - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat - keinen Anspruch darauf, die in Paketen von je fünf Aktien eingereichten 2.330 [[X.].] gegen Rückzahlung der erhaltenen Barabfindung in Aktien zu tauschen, weil er sich durch die Aufteilung eine ihm nicht zustehende Barabfindung erschlichen hat.

a) Der Kläger kann nicht nachträglich den Umtausch der eingereichten 2.330 Aktien verlangen. Ein Aktionär, der seine Aktien in einzelne Pakete aufteilt, um anstelle der gesetzlich vorgesehenen Abfindung in Aktien eine Zahlung zu erhalten, kann nach einer Verbesserung des [[X.].] im Spruchverfahren nicht statt der erschlichenen "Barabfindung" Aktien verlangen.

Der Kläger hat statt der gesetzlich vorgesehenen Abfindung in Aktien mit der Einreichung in Paketen zu je fünf Aktien eine Zahlung erschlichen und damit seine Abfindung erhalten. Daran muss er sich nach [X.] und Glauben festhalten lassen. Er kann das Ergebnis des [[X.].] nicht - nachdem sich die Aktie der [[X.].] günstig entwickelt hat - benutzen, um zu günstigen Preisen Aktien der [[X.].] zu erwerben, und damit im Ergebnis auf Kosten der [[X.].] spekulieren. Einen Anspruch auf die bestmögliche wirtschaftliche Verwertung seiner Aktien hat der Aktionär nicht ([X.], Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.], [X.]Z 167, 299 Rn. 22; vom 2. Juni 2003 - [X.], [X.]Z 155, 110, 118). Selbst wo dem Aktionär - wie hier nicht - ein echtes Wahlrecht zwischen Abfindung in Geld und Abfindung in Aktien zusteht (§ 320 Abs. 5 Satz 3 [[X.].] aF/§ 320b Abs. 1 Satz 3 [[X.].]; [X.] in [X.]/ [X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 320b Rn. 11), ist er an die einmal getroffene Wahl gebunden, § 263 [X.] ([X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 263 Rn. 1); das gilt auch für den [X.] (Krieger in [X.] Handbuch des [[X.].]srechts AG, 3. Aufl., § 73 Rn. 51). Erst Recht muss dies gelten, wenn sich ein Aktionär aufgrund eines nicht bestehenden Wahlrechts eine Barabfindung erschleicht. Entgegen der Auffassung der Revision hat es nicht die Beklagte wegen des - wie sich herausgestellt hat - unangemessenen Umtauschangebots zu verantworten, dass der Kläger nur eine Zahlung erhielt, sondern allein er selbst durch die Einreichung der Aktien in Paketen, die zur Barabfindung führten.

b) Der Kläger kann auch nicht - wie er mit seinem Hilfsantrag begehrt - einen Umtausch der jeweils eingereichten fünf Aktien in eine Aktie der [[X.].] erreichen. Der Kläger hat seine Abfindung bereits in bar erhalten. Er hätte in Folge des [[X.].] allenfalls einen [X.] erwerben können. Soweit Aktienspitzen in Geld abgegolten wurden, gibt es hier aber keinen [X.], weil der Spitzenbetrag im Spruchverfahren nicht erhöht wurde.

Einem redlichen Aktionär, der wegen eines geringen Aktienbesitzes von nur fünf Aktien keine Aktie eintauschen und nur eine Abfindung in Geld erhalten konnte, ist allerdings ein Anspruch auf den Umtausch der erhaltenen Geldabfindung in Aktien einzuräumen, wenn das Ergebnis des [[X.].] erstmals den gesetzlichen Regelfall einer Abfindung in Aktien ermöglicht. Das Spruchverfahren führt für die Aktionäre, die die Mindestzahl von Aktien für einen Umtausch nicht erreichten und nur durch eine Zahlung entschädigt wurden, nicht nur - wie bei den [X.], die Aktien der [X.] erhielten - zu einem [X.] in Aktien, sondern modifiziert auch die Art der Abfindung dahin, dass sie nunmehr statt der Zahlung Aktien der [X.] erhalten. Ansonsten könnte die [X.] durch ein unangemessenes Angebot in weitem Umfang [X.] statt - die Mehrheitsverhältnisse beeinflussende - Abfindungen in Aktien begründen, ohne dass das im Spruchverfahren - wie in § 320 Abs. 6 Satz 2 [[X.].] aF/§ 320b Abs. 2 Satz 2 [[X.].] vorgesehen - korrigiert werden könnte.

Dem Kläger ist dieser Umtausch jedoch verwehrt. Er wollte durch die Stückelung der eingereichten Aktien statt der ihm zustehenden Abfindung in Aktien eine Barabfindung erhalten und muss sich nach § 242 [X.] an dieser "Wahl" festhalten lassen.

3. Dagegen kann der Kläger für die fünf bisher nicht umgetauschten [[X.].] fünfzehn Stückaktien der [[X.].] verlangen. Daneben kann er für Aktienspitzen und entgangene Dividenden Zahlung verlangen.

a) Nach dem neu festgesetzten Umtauschverhältnis von 13 zu 3 erhält ein Aktionär der eingegliederten [[X.].] für fünf Aktien eine Aktie der [[X.].], weil nach dem Ergebnis des [[X.].] rechnerisch nur 4 1/3 [[X.].] für eine Aktie der [[X.].] benötigt werden. Da an die Stelle einer 50-DM-Aktie inzwischen fünfzehn Stückaktien getreten sind, hat der Kläger Anspruch auf fünfzehn solche Aktien der [[X.].].

Der Kläger ist nicht - wie er meint - mit siebzehn Stückaktien abzufinden, weil nicht nach einem Verhältnis 13 zu 45 umzutauschen ist. Der mit der Eingliederung nicht in Zusammenhang stehende spätere Aktiensplit in - im Ergebnis - fünfzehn Stückaktien verbessert das Umtauschverhältnis nicht. Für das Umtauschverhältnis und die [[X.].] ist die Aktienstückelung im Zeitpunkt der Eingliederung maßgeblich, allenfalls noch eine im Zusammenhang mit der Strukturmaßnahme zur Vermeidung von Aktienspitzen geänderte Stückelung der Aktien der [X.]. Durch nachfolgende Kapitalmaßnahmen wird das Umtauschverhältnis nicht beeinflusst. Bereits mit der Wirksamkeit der Eingliederung verliert der Aktionär seine Mitgliedschaft in der eingegliederten [[X.].] und erwirbt den Abfindungsanspruch([X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 320b Rn. 3, 14; [X.] in [[X.].]/Stilz, [[X.].], 2. Aufl., § 320b Rn. 10; [X.] in [X.].[[X.].], 3. Aufl., § 320b Rn. 14). Dessen Höhe hängt nicht vom Zeitpunkt ab, zu dem er geltend gemacht wird.

Lediglich wenn infolge von späteren Kapitalmaßnahmen die ursprünglich geschuldeten Aktien nicht mehr übertragen werden können, ist die Abfindungsschuld anzupassen. Da die Beklagte die bei der Eingliederung existierende 50-DM-Aktie nicht mehr übertragen kann, hat sie die infolge der späteren Kapitalmaßnahmen an ihre Stelle getretenen fünfzehn Stückaktien zu übertragen.

b) Dem Kläger stehen neben den Aktien insgesamt 266,07 € als Ausgleich für Aktienspitzen und [X.]anspruch zu.

aa) Der Kläger hat Anspruch auf 51,27 € als Ausgleich für die Aktienspitze. Rechnerisch benötigt er bei einem Umtauschverhältnis von 13 zu 3 nur 4 1/3 [[X.].] für eine Aktie der [[X.].]. Die Differenz zu den umzutauschenden fünf Aktien ist als Spitzenbetrag durch Zahlung auszugleichen, § 320 Abs. 5 Satz 4 [[X.].] aF/§ 320b Abs. 1 Satz 4 [[X.].]. Bei einer Aktienspitze von 76,90 € je Aktie und von 2/3 untauschbaren [[X.].] errechnen sich 51,27 €. Ob die Herabsetzung des Betrags für Aktienspitzen auf 76,90 € im Spruchverfahren - als rechnerische Folge der im Umtauschverhältnis für die Aktionäre insgesamt günstigeren Bewertung, aber niedrigeren Bewertung der Aktien beider [[X.].]en - zulässig war, muss der [X.] nicht entscheiden, da die Entscheidung im Spruchverfahren bindend ist (§ 13 Satz 2 [X.]).

bb) Hinzu kommen die entgangenen Dividenden in Höhe von 214,80 € (15 mal 14,32 €). Der Kläger hat Anspruch auf die seit der Eingliederung angefallenen Dividenden auf Aktien der [[X.].]. Da es sich um ein gesetzliches Schuldverhältnis handelt, sind die entgangenen Dividenden von 14,32 € pro Stückaktie (12,72 € zuzüglich 1,60 € für die Dividende 2006/2007) trotz des späten [X.] ungeschmälert zuzuerkennen.

Einen weiteren Anspruch auf Körperschaftsteuergutschriften hat der Kläger nicht. Dem Anspruch auf die entgangenen Dividenden liegt kein tatsächlich bestehendes Gewinnbezugsrecht zugrunde. Der Kläger wird hinsichtlich der Dividende vielmehr nur so gestellt, als habe er die Aktien bereits seit der Eingliederung. Ein solcher "[X.]anspruch" führt nicht zu einer nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG aF i.V.m. 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG aF anzurechnenden Körperschaftsteuer und einer "Körperschaftsteuergutschrift". Auch ein Schadensersatzanspruch wegen der entgangenen Körperschaftsteuergutschrift steht dem Kläger nicht zu. § 320 Abs. 5 Satz 6 [[X.].] aF/§ 320b Abs. 1 Satz 6 [[X.].] schließt einen weitergehenden Schadensersatzanspruch zwar nicht aus. Für diesen weitergehenden Schadensersatzanspruch muss aber eine besondere [X.]lage bestehen, etwa aus Verzug ([X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 320b Rn. 13). Der Kläger hat die Beklagte nicht in Verzug gesetzt oder einen anderen [X.] vorgetragen und außerdem einen Steuerschaden nicht dargelegt.

c) Der Anspruch ist nicht verjährt, weil er in seiner konkreten Ausformung als Anspruch auf eine Abfindung in Aktien erst durch die Entscheidung im Spruchverfahren entstanden ist und die Verjährung durch die Erhebung der Klage rechtzeitig gehemmt wurde.

Der Anspruch auf die Abfindung belief sich ursprünglich nur auf eine Geldentschädigung, weil der Kläger mit dem von ihm nicht eingelieferten [X.] die Mindestzahl von sechs Aktien, die nach dem Abfindungsangebot der [[X.].] notwendig war, nicht erreichte. Für die Aktionäre, die die Mindestzahl von Aktien für einen Umtausch nicht erreichten und nur durch eine Zahlung entschädigt wurden, modifiziert das Ergebnis des [[X.].] die Art der Abfindung dahin, dass sie statt der Zahlung Aktien der [X.] verlangen können. Dieser "[X.]" entsteht wie der regelmäßige [X.] auf Leistung weiterer Aktien bei einer Verbesserung des [[X.].] mit der Rechtskraft der Entscheidung im Spruchverfahren und verjährt damit wie dieser. Der regelmäßige [X.] verjährt nach §§ 195, 199 Abs. 1 [X.] in drei Jahren vom Schluss des Jahres an, in dem er entstanden ist und der Aktionär von den anspruchsbegründenden Umständen - in der Regel der Entscheidung im Spruchverfahren - Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Abfindungs- und [X.] können getrennt voneinander verjähren (vgl. MünchKomm[[X.].]/[[X.].], 3. Aufl., § 305 Rn. 183). Zwar erwirbt der Aktionär nicht getrennte Abfindungs- und Abfindungsergänzungsansprüche; vielmehr gestaltet das Gericht im Spruchverfahren den Abfindungsanspruch neu. Der [X.] auf Leistung der angebotenen Abfindung muss aber - selbst bei gerichtlicher Bestimmung einer Erhöhung - nicht gleichzeitig mit dem [X.] auf die ergänzende Abfindung verjähren.

Aktionäre, die ihre Aktien noch nicht eingereicht haben, ursprünglich nur einen Zahlungsanspruch hatten und noch keine Zahlung erhalten haben, können - jedenfalls sofern wie hier der ursprüngliche Abfindungsanspruch noch nicht verjährt war und noch geltend gemacht werden konnte - ab der Entscheidung im Spruchverfahren den umgestalteten Abfindungsanspruch ohne den Umweg über eine Zahlung geltend machen. Er verjährt dann wie jeder [X.], da für eine unterschiedliche Behandlung der aufgrund der Entscheidung im Spruchverfahren entstandenen Ansprüche kein Grund besteht.

Die Verjährung des [X.]s des [X.] auf Leistung der Aktien begann mit dem Ende des Jahres 2003, da die Entscheidung des [[X.].] im Spruchverfahren am 31. Januar 2003 getroffen wurde. Die dreijährige Verjährungsfrist wurde durch Einreichung der alsbald zugestellten Klage am 28. Dezember 2006 noch rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 167 ZPO).

d) Der [X.] ist nicht durch das Verschlechterungsgebot gehindert, die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 297,56 € durch das Berufungsgericht durch eine Verurteilung zur Zahlung von 266,07 € zu ersetzen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [[X.].] zur Zahlung dieses Betrags auf einen - von ihm unterstellten - Hilfsantrag des [X.] gestützt. Es ist davon ausgegangen, dass der Kläger seinen Zahlungsanspruch "in erster Linie" auf [X.] stützt, aber - wenn die Klage auf den Umtausch von Aktien keinen Erfolg habe und kein Anspruch auf [X.] bestehe - der Anspruch auf die bare Zuzahlung Inhalt des [X.] sei. Wenn der Kläger seinen Hauptantrag mit einem Rechtsmittel weiterverfolgt und insoweit Erfolg hat, ist die Entscheidung über den Hilfsantrag aufzuheben, ohne dass darin eine Verschlechterung liegt ([X.], Urteil vom 19. Januar 2001 - [X.], [X.]Z 146, 298, 309 mwN).

4. Der Kläger kann infolge der Verbesserung des [[X.].] weitere 30 Stückaktien der [[X.].] für die bereits eingetauschten 270 Aktien verlangen. Der Kläger hat bei einem Umtauschverhältnis von 13 zu 3 bei 270 Aktien Anspruch auf 62 50-DM-Aktien. 45 50-DM-Aktien hatte er bereits vor der Entscheidung im Spruchverfahren beim Umtausch erhalten. Das entspricht 675 Stückaktien. Sein [X.] ging nach dem Ergebnis des [[X.].] auf 17 50-DM-Aktien bzw. 255 Stückaktien. Abzüglich nachgelieferter 225 Stückaktien sind 30 Stückaktien noch nicht geliefert.

Außerdem hat der Kläger einen Anspruch auf 532,13 € für [X.]. Die 62 Aktien der [[X.].] entsprechen 268 2/3 [[X.].]. Für die zu 270 verbleibenden 1 1/3 nicht umtauschbaren [[X.].] ergeben sich mit dem vom [X.] Düsseldorf für Aktienspitzen festgesetzten Betrag von 76,90 € je Aktie 102,53 €. Hinzuzurechnen sind 429,60 € [X.]anspruch (30 Aktien mit 14,32 €).