Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.07.2008, Az. XII ZR 18/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. Juli 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1600 Abs. 1 Nr. 2, 1600 b Abs. 1 Satz 1, 1600 e Abs. 1 Satz 1; ZPO § 640 h Abs. 2 Die nach § 1600 e Abs. 1 Nr. 3 BGB sowohl gegen den rechtlichen Vater als auch gegen das Kind zu erhebende Anfechtungsklage des leiblichen [X.] im Sinne des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nur Erfolg haben, wenn die Anfech-tungsfrist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber beiden Beklagten ge-wahrt ist. Diese sind notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO; die Wahrung der Frist im Verhältnis zu einem von ihnen entfaltet aber nicht auch Wirkung gegenüber dem anderen ([X.] 131, 376, 380 f.). [X.], Urteil vom 30. Juli 2008 - [X.] - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. [X.] des [X.] vom 9. Januar 2007 wird auf Kosten des [X.], der auch die Kosten der Streithelferin zu tragen hat, zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger macht geltend, der leibliche Vater des am 5. Februar 1997 geborenen Beklagten zu 2 zu sein. Er hat an Eides Statt versichert, der Mutter des Beklagten zu 2 (Streithelferin der Beklagten), die zum Zeitpunkt der Geburt des Beklagten zu 2 mit dem Beklagten zu 1 verheiratet war, im Mai 1996 und damit innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt zu haben. 1 Der Kläger ficht die [X.]chaft des Beklagten zu 1 an und begehrt die Feststellung, dass er selbst der Vater des Beklagten zu 2 sei. 2 Eine am 29. März 2005 bei Gericht eingegangene Klageschrift [X.] in ihrem Rubrum das Kind als (einzigen) Beklagten und führte den rechtli-chen Vater, den späteren Beklagten zu 1, als Beteiligten auf. In der Begründung 3 - 3 - heißt es einleitend, der Kläger fechte die [X.]chaft des Beteiligten an und betreibe die Feststellung, dass er der Vater des Beklagten sei. Zugleich wurden die Anträge angekündigt, erstens festzustellen, dass der Kläger Vater des [X.] sei, und zweitens festzustellen, dass der Beteiligte nicht der Vater des Beklagten sei. 4 Daraufhin teilte das Familiengericht dem Kläger mit Verfügung vom 18. Mai 2005 mit, die beabsichtigte Kombination von Anfechtungs- und Feststel-lungsverfahren sei unzulässig; deshalb müsse zunächst Anfechtungsklage ge-gen den Beteiligten erhoben werden. Erst nach rechtskräftigem Abschluss die-ses Verfahrens sei dann Feststellungsklage (gegen das Kind) zu erheben. Zugleich fragte das Familiengericht an, ob die Klageschrift dennoch zugestellt werden solle. Eine Zustellung dieser Klageschrift unterblieb, nachdem der Prozessbe-vollmächtigte des [X.] mitteilte: "Aufgrund eines bedauerlichen Versehens wurden beide Verfahrensarten zusammengefasst. Selbstverständlich soll der-zeit nur Anfechtungsklage erhoben sein. Somit entfällt der Feststellungsantrag." 5 Unter dem Datum 23. Juni 2005 reichte der Kläger eine neue [X.] ein, die allein den späteren Beklagten zu 1 als Beklagten bezeichnet, das Kind nicht als Partei oder weiter Beteiligten aufführt und nur den Antrag enthält, festzustellen, dass der Beklagte nicht der Vater des Kindes sei. Auch dort heißt es in der Begründung einleitend, der Kläger fechte die [X.]chaft des Beteilig-ten an und betreibe die Feststellung, dass er der Vater des Beklagten sei. Diese Klageschrift wurde dem Beklagten am 1. Juli 2005 zugestellt. Mit der Ladung der Kindesmutter als Zeugin zu dem anberaumten Verhandlungstermin wurde auch ihr als Vertreterin des Kindes diese Klageschrift am 15. Juli 2005 [X.] - 4 - stellt. Die Kindesmutter trat dem Rechtsstreit daraufhin auf Seiten des [X.] bei. 7 Im Verhandlungstermin am 5. September 2005 wies das Gericht die [X.] darauf hin, dass bislang lediglich die Mutter gemäß § 640 e ZPO beigela-den worden sei, nicht jedoch auch das Kind, das selbst nicht Partei des vorlie-genden Verfahrens sei; dies könne jedoch noch nachgeholt werden. Insoweit sei die Einsetzung eines Ergänzungspflegers für das Kind erforderlich. Nach Bestellung einer [X.] für das Kind am 13. Oktober 2005 mit dem Wirkungskreis "Vertretung im [X.]chaftsfeststellungsverfahren" wurde dieser die Akte mit der Bitte um Mitteilung übersandt, ob das Kind einer der Parteien zur Unterstützung beitrete. Ein solcher Beitritt erfolgte nicht. 8 Mit Urteil vom 17. März 2006, dem Kläger zugestellt am 21. März 2006, wies das Familiengericht die gegen den rechtlichen Vater und späteren [X.] zu 1 gerichtete [X.]chaftsanfechtungsklage ab. 9 Dagegen legte der Kläger Berufung ein. Die Berufungsschrift führt allein den rechtlichen Vater als Beklagten und Berufungsbeklagten auf. Die [X.] enthält die Anträge, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagte nicht der Vater des Kindes sei. 10 Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 22. August 2006, dem Kläger zu-gestellt am 25. August 2006, wies das Berufungsgericht den Kläger darauf hin, dass die Klage nach § 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB auch gegen das Kind gerichtet werden müsse, was auch durch [X.] in der Berufungsinstanz nachgeholt werden könne. 11 Mit am 31. August 2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ließ der Kläger erklären, die Klage werde erweitert und richte sich nun auch gegen das 12 - 5 - Kind. Dieser Schriftsatz wurde der [X.] des Kindes am [X.] zugestellt. In der mündlichen Verhandlung wurden sowohl der ur-sprüngliche Klageantrag als auch der "Antrag" aus der [X.] ge-stellt. 13 Das Berufungsgericht wies die Berufung des [X.] zurück. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des [X.], mit der er seine zuletzt ge-stellten Anträge weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: 1. Die Parteien streiten allein darüber, ob zwischen den Beklagten eine sozial-familiäre Bindung besteht, die es dem nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich anfechtungsberechtigten Kläger hier nach § 1600 Abs. 2 BGB verwehrt, die nach § 1592 Nr. 1 BGB bestehende rechtliche [X.]chaft des Beklagten zu 1 anzufechten. 14 Beide Vorinstanzen haben dies bejaht und die Neuregelung des § 1600 Abs. 2 und 3 BGB entgegen der Ansicht des [X.] für verfassungsgemäß gehalten; wegen dieser Frage hat das Berufungsgericht die Revision zugelas-sen. 15 2. Darauf kommt es indes nicht an. 16 Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die im Wege der [X.] in zweiter Instanz ge-gen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage als unbegründet abgewiesen, wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist. 17 - 6 - Die Klage kann nämlich schon deshalb insgesamt keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Anfechtungsfrist des § 1600b Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht gewahrt hat. 18 19 a) Diese Frist ist im Falle der [X.]chaftsanfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht nur gegenüber dem rechtlichen Vater zu wahren, dessen Va-terschaft angefochten wird, sondern auch gegenüber dem nach § 1600 e Abs. 1 Nr. 3 BGB ebenfalls zu verklagenden Kind. Zwar ist die (isolierte) Klage auf Feststellung der [X.]chaft in den Fällen des § 1600 d Abs. 1 BGB an keine Frist gebunden (vgl. [X.]/[X.] BGB 12. Aufl. § 1600 d Rdn. 8). Die (auch) gegen das Kind gerichtete Klage des leiblichen [X.] beschränkt sich aber nicht auf dessen Begehren, seine eigene [X.]chaft zu diesem Kind fest-zustellen. Sie ist zugleich - und logisch zunächst - auch eine Anfechtungsklage gegen das Kind (vgl. [X.]. 15/2253 S. 11). Dies zeigt auch die Neuregelung des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, bei der sich die Anfechtungsklage der zuständigen Behörde gegen den Anerkennenden und das Kind als reine Anfechtungsklage erweist (vgl. BT-Drucks. 16/3291 [X.]). Die Klage gegen das Kind ist nämlich sowohl in den Fällen des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB als auch des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf gerich-tet, das Verwandtschaftsverhältnis von rechtlichem Vater und Kind zu beseiti-gen (vgl. BT-Drucks. 15/2253 S. 13). Im zuletzt genannten Fall ist sie nur [X.] zugleich auf Feststellung der [X.]chaft des [X.] gerichtet, § 640 h Abs. 2 ZPO, weil das Kind im Fall erfolgreicher Anfechtung nicht vaterlos wer-den soll (vgl. [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 640 h Rdn. 11). Als Anfech-tungsklage, ohne deren Erfolg die Feststellung der [X.]chaft des [X.] nach § 640 h Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt, unterliegt sie jedoch eben-falls der Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1 BGB. 20 - 7 - b) Die Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB ist eine von Amts wegen zu beach-tende Ausschlussfrist. Sie beginnt für einen [X.] nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelmäßig mit der Kenntnis von der Geburt des [X.], § 1600 b Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1600 [X.]. 17), hier wegen der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 10 EGBGB jedoch erst am 30. April 2004. Sie ist am Dienstag, 2. Mai 2006, abgelaufen. 21 c) Da die Frist nach § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB durch "gerichtliche" An-fechtung zu wahren ist, setzt dies die Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage durch Zustellung voraus; allerdings wirkt eine "demnächst" erfolgende Zustel-lung nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage zurück (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1994 - [X.] ZR 136/93 - FamRZ 1994, 1313, 1314 zu § 270 Abs. 3 ZPO a.F.; [X.]/[X.] aaO § 1600 [X.]. 5). 22 d) Durch Einreichung der ursprünglichen Klageschrift vom 23. März 2005 wurde die Frist nicht gewahrt, da diese Klageschrift niemals zugestellt wurde. 23 e) Auch die Einreichung der modifizierten Klageschrift vom 23. Juni 2005 konnte die Frist nicht wahren. Insoweit kann dahinstehen, ob sie dem Kind überhaupt ordnungsgemäß zugestellt worden ist, sei es durch Zustellung an die Kindesmutter am 15. Juli 2005, sei es durch die im Oktober 2005 der Ergän-zungspflegerin des Kindes gewährte Akteneinsicht. Die Revision hat zwar auf Hinweis des Senats geltend gemacht, aus der einleitenden Begründung ergebe sich, dass sich die Klage auch gegen das Kind gerichtet habe. Dem vermag der Senat jedoch wegen des eindeutigen, nur den späteren Beklagten zu 1 als [X.] bezeichnenden Rubrums und der entsprechenden Antragstellung nicht zu folgen. 24 Auch darauf kommt es aber letztlich nicht an. Selbst wenn der [X.] der Revision zu folgen wäre, hätte das Familiengericht den Rechtsstreit 25 - 8 - dann nur teilweise entschieden, denn Rubrum, Tenor, Tatbestand und [X.] lassen keinen Zweifel daran zu, dass das Familiengericht lediglich über die gegen den späteren Beklagten zu 1 gerichtete Anfechtungs-klage entscheiden wollte und entschieden hat. 26 Der Kläger hat insoweit keine Urteilsergänzung beantragt. Die Rechts-hängigkeit eines vom Gericht übergangenen Streitgegenstandes erlischt aber mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO, mithin zwei Wochen nach Zustellung des Urteils (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1990 - [X.] - NJW 1991, 1683, 1684 unter [X.]; [X.]/[X.] ZPO 26. Aufl. § 261 Rdn. 7). Im [X.] konnte über diesen Streitgegenstand daher erst entschieden werden, nachdem ihn der Kläger durch den am 31. August 2006 bei Gericht eingegangenen klageerweiternden Schriftsatz [X.] nach seiner [X.]: wieder - in den Prozess eingeführt hatte, denn Streitgegenstände, über die das angefochtene Urteil nicht entschieden hat, fallen der Berufungsinstanz nicht an (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1990 - [X.] - NJW 1991, 1683, 1684 unter [X.]). Die Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 2 trat daher gemäß § 261 Abs. 2 2. Alt. ZPO erst mit Zustellung dieses Schriftsatzes an das Kind am 25. Oktober 2006 ein. Selbst wenn diese Zustel-lung gemäß § 167 BGB auf den [X.] (31. August 2006) zu-rückwirkt, war die Frist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB auch an diesem Tage bereits abgelaufen, und zwar unabhängig davon, ob eine sozial-familiäre Be-ziehung im Sinne des § 1600 Abs. 2 BGB bestand, da diese die [X.] nicht hemmt (Senatsurteil [X.] 170, 161, 174 = [X.], 538, 541 f.). 27 f) Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man der Auffassung der Revision folgt, schon in erster Instanz habe sich die Klage auch gegen das 28 - 9 - Kind gerichtet. Ein dann gegebenenfalls anzunehmende zwischenzeitliche Rechtshängigkeit konnte die Frist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB schon [X.] nicht gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB hemmen, weil § 1600 b Abs. 5 Satz 3 BGB nur die §§ 206, 210 BGB für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber § 204 Abs. 1 BGB. 29 g) Auch eine Hemmung nach § 206 BGB kommt hier nicht in Betracht. Zwar kann als höhere Gewalt im Sinne dieser Vorschrift, die den Kläger in den letzten sechs Monaten vor Fristablauf an der Rechtsverfolgung hindert, unter Umständen auch ein falscher Hinweis des Gerichts verstanden werden (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1994 - [X.] ZR 136/93 - FamRZ 1994, 1313; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 1600 [X.]. 36; [X.]/[X.] BGB [2000] § 1600 [X.]. 56). 30 Hier war zwar der Hinweis des Familiengerichts vom 18. Mai 2005 er-sichtlich unzutreffend, weil er die frühere Rechtslage wiedergab (vgl. [X.] vom 20. Januar 1999 - [X.] ZR 117/97 - FamRZ 1999, 716) und die ab 30. April 2004 bis 31. Mai 2008 geltende Neufassung des § 1600 e Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung der Vorschrif-ten über die Anfechtung der [X.]chaft und das Umgangsrecht von Bezugs-personen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern ([X.]) vom 23. April 2004 ([X.]. [X.] 598) ignorierte, derzufolge im Fall der Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Klage sowohl gegen das Kind als auch gegen den Vater im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu richten ist. Dieser Hinweis hat den Rechtsirrtum des Prozessbevollmächtigten des [X.], den dieser sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss ([X.] 81, 353, 356), ersichtlich bestärkt oder gar erst hervorgerufen. 31 - 10 - Als höhere Gewalt ist ein derart bestärkter oder [X.] aber nur dann anzusehen, wenn er unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach der Sachlage vom Betroffenen vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte ([X.] 129, 282, 289; 24, 134, 136). 32 33 Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Schon das geringste (Anwalts-) Verschulden schließt höhere Gewalt aus ([X.] 81, 353, 355). Von einem Rechtsanwalt, der in seiner Klageschrift auf die zum 30. April 2004 in [X.] ge-tretene Gesetzesänderung hinweist und seine Klage auf die hierdurch erstmals geschaffene Anfechtungsmöglichkeit des biologischen [X.] stützt, muss er-wartet werden, dass er die Änderungen der einschlägigen gesetzlichen [X.] insgesamt zur Kenntnis nimmt, also neben § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch die nachfolgenden Bestimmungen beachtet, insbesondere die ein-deutige und in Rechtsprechung und Literatur nicht umstrittene Regelung des § 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB, der bereits in seiner alten Fassung (§ 1600 e Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB) auf die zuvor genannte Vorschrift ausdrücklich Bezug nahm (vgl. im Übrigen jetzt § 1600 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB). Jedenfalls musste der Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhand-lung vom 5. September 2005, dass das Kind nicht Partei des Rechtsstreits sei, dessen Beiladung nach § 640 e ZPO aber nachgeholt werden könne, den Pro-zessbevollmächtigten des [X.] erneut veranlassen, sich über die Notwen-digkeit und die Art der Einbeziehung des Kindes in das vorliegende Verfahren zu vergewissern, zumal dieser Hinweis auch dahin verstanden werden konnte, die bislang fehlende Parteistellung des Kindes solle nachträglich herbeigeführt werden. Spätestens seit diesem Hinweis - und damit vor Beginn der letzten sechs Monate der Frist, § 206 BGB - war sein Rechtsirrtum durch die gebotene 34 - 11 - Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften vermeidbar und nicht mehr unverschuldet. 35 3. Die Beklagten zu 1 und 2 sind notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO (vgl. [X.]/[X.] aaO § 1600 e Rdn. 5; [X.] FamRZ 2004, 1773). Über die Frage, ob der Beklagte zu 1 der Vater des Beklagten zu 2 ist, und über die Frage, ob der Beklagte zu 2 das Kind des [X.] ist, kann nur einheitlich entschieden werden, vgl. auch § 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO. Da die frühere Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1 und die Wah-rung der Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB ihm gegenüber nicht auch Wirkung ge-genüber dem Beklagten zu 2 entfaltet (vgl. [X.] 131, 376, 380 f.), konnte des-sen Status als eheliches Kind des Beklagten zu 1 nach Ablauf der [X.] nicht mehr beseitigt werden. Da sich eine entgegengesetzte [X.] im Verhältnis zum Beklagten zu 1 verbietet, muss der Klage der [X.] insgesamt verwehrt bleiben. Hahne [X.] Vézina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.03.2006 - 404 F 4117/05 - [X.], Entscheidung vom 09.01.2007 - 3 UF 124/06 -