Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 05.01.2010, Az. 2 WD 26/09 und 2 WDB 3/09, 2 WD 26/09, 2 WDB 3/09

Die vom früheren Soldaten eingelegte zulässige Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.]) führt zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des [X.]s zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil schwere Mängel des Verfahrens vorliegen (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.]).

Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 [X.]) in der Besetzung mit drei [X.]n (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 [X.]). Den Beteiligten ist gem. § 120 Abs. 2 [X.] vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Sie haben der Verfahrensweise nicht widersprochen.

Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist, deren Verletzung schwerwiegend und die für den Ausgang des Disziplinarverfahrens (noch) von Bedeutung ist. Ein solcher Fall ist regelmäßig dann gegeben, wenn die Rechte eines Verfahrensbeteiligten wesentlich beeinträchtigt worden sind oder wenn der [X.] den Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt. Für den Ausgang des Berufungsverfahrens sind Verfahrensmängel dann von Bedeutung, wenn die Entscheidung über das Rechtsmittel im Falle einer Behebung des Verfahrensfehlers anders ausfallen kann als im Falle seiner Nichtbehebung (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 10. Dezember 2008 - BVerwG 2 WD 8.08 - [X.] 2009, 212 m.w.[X.] und zuletzt Beschluss vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 2 WD 36.09 -). Derartige Verfahrensfehler liegen hier vor.

1. Die Truppendienstkammer ist in der Hauptverhandlung unrichtig besetzt gewesen. Denn zumindest das zweite Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden der Kammer ist zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen worden. An dem angefochtenen Urteil vom 12. März 2009 hätte daher der Vorsitzende [X.] am [X.] nicht mitwirken dürfen. Darin liegt ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

a) Soweit der Soldat sich im Wege der "Beschwerde" gegen die Zurückweisung der Ablehnungsgesuche in der Hauptverhandlung wendet, ist zunächst festzuhalten, dass zwar grundsätzlich Entscheidungen des [X.]s über Ablehnungsgesuche nach § 114 Abs. 1 Satz 1 [X.] mit der Beschwerde anfechtbar sind; wegen der Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 2 [X.], die im Verfahren nach der [X.] gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] entsprechend anwendbar ist (vgl. Urteil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 WD 40.74 -; [X.], [X.], 5. Aufl. 2009, § 77 Rn. 9 und § 91 Rn. 12), kann, wenn - wie hier - das Ablehnungsgesuch einen erkennenden [X.] betrifft, der zurückweisende Beschluss aber nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden. Das führt dazu, dass die zusammen mit der Berufung eingelegte Beschwerde als [X.] im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil vom 13. November 1975 - BVerwG 2 WD 40.74 -). Für ein selbstständiges Rechtsmittel der Beschwerde neben dem Rechtsmittel der Berufung, wie es vom [X.] in seinem Vorlageschreiben erwogen wird und wie es der Wortlaut des § 28 Abs. 2 Satz 2 [X.] auch nicht ausschließt, besteht jedenfalls im Verfahren nach der [X.] auch unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten kein Bedürfnis. Hält das [X.] die [X.] für begründet, kann es auch über das Rechtsmittel der Berufung im [X.] nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ohne vorherige Berufungshauptverhandlung entscheiden. Andererseits würde eine Stattgabe in einem selbständigen Beschwerdeverfahren dazu führen, dass über die Berufung zusätzlich nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] oder gegebenenfalls durch Urteil zu entscheiden wäre. Soweit der [X.] (vgl. Beschluss vom 5. Januar 1977 - 3 [X.] - [X.]St 27, 96 m.w.[X.]) entschieden hat, dass das Rechtsmittel nach § 28 Abs. 2 Satz 2 [X.] seiner Natur nach Beschwerde bleibt, auch wenn es sich, weil die angefochtene Entscheidung einen erkennenden [X.] betrifft, gegen das Urteil wendet und demgemäß in der Form der revisionsrechtlichen Verfahrensrüge eingelegt wird, hat dies nur Folgen für den Umfang der Überprüfung im Revisionsverfahren. Für das Verfahren nach der [X.], bei der das Rechtsmittel gegen das Urteil des [X.]s immer zur Überprüfung durch eine Tatsacheninstanz und nicht durch eine Revisionsinstanz führt, hat das praktisch keine Bedeutung.

b) Die [X.] ist auch begründet. Jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch hätte nicht als unbegründet zurückgewiesen werden dürfen.

aa) Der Vorsitzende der [X.] des [X.]s hat das Ablehnungsgesuch zu Recht gemäß § 91 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 24 Abs. 1 Halbs. 2, § 25 Abs. 2 Satz 1 [X.] als zulässig angesehen. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass der Antrag vom Verteidiger in Abwesenheit des früheren Soldaten gestellt wurde. Der Verteidiger hatte die [X.] nicht im eigenen, sondern ausdrücklich im Namen und in Vollmacht des früheren Soldaten gestellt. Es kommt nicht darauf an, ob ein Beteiligter persönlich von der Befangenheit eines [X.]s überzeugt ist, sondern nur, ob das Verhalten des Gerichts objektiv dazu geeignet war, diesen Eindruck zu erwecken. Da der Verteidiger die Interessen seines Mandanten zu wahren hat, durfte er das Ablehnungsgesuch trotz dessen Abwesenheit in dessen Namen stellen (vgl. [X.], [X.], 52. Aufl. 2009, § 24 Rn. 20).

Der Antrag kann auch im Hinblick auf § 25 Abs. 2 Satz 1 [X.] als noch rechtzeitig angesehen werden.

bb) Der Antrag wurde aber zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen. Wegen Besorgnis zur Befangenheit findet die Ablehnung nach § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 24 Abs. 2 [X.] statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines [X.]s zu rechtfertigen. Das ist dann gegeben, wenn der Ablehnende bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des [X.]s zu zweifeln ([X.], Beschlüsse vom 2. März 1966 - 2 [X.] - [X.]E 20, 1 <5> und vom 25. Januar 1972 - 2 BvA 1/69 - [X.]E 32, 288 <290>; BVerwG, Beschluss vom 3. September 1992 - BVerwG 2 [X.] 11.92 -). Es kommt nicht darauf an, ob der [X.] in der Tat "parteilich" oder "befangen" ist oder ob er sich selbst für befangen hält ([X.], Beschluss vom 2. März 1966 a.a.[X.]). Die Verhandlungsführung eines [X.]s kann Misstrauen in dessen Unvoreingenommenheit rechtfertigen, wenn sie rechtsfehlerhaft, unangemessen oder sonst unsachlich ist und den Beteiligten in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt, z.B. auch, wenn der [X.] das Ergebnis von Nachermittlungen verheimlicht ([X.], a.a.[X.] § 24 Rn. 17 m.w.[X.]).

Ein derartiger Fall ist hier gegeben. Der Grundsatz des fairen Verfahrens verpflichtet das Gericht, allen Verfahrensbeteiligten rechtzeitig Gelegenheit zur Kenntnisnahme vom Ergebnis verfahrensbezogener Ermittlungen zu geben, die das Gericht während, aber außerhalb der Hauptverhandlung angestellt hat. Das gilt auch dann, wenn das [X.] dieses Ergebnis nicht für entscheidungserheblich hält ([X.], Urteil vom 29. November 1989 - 2 [X.] - [X.]St 36, 305). Der Vorsitzende [X.] hatte am 11. Februar 2009 nicht nur - wie in der dienstlichen Erklärung ausgeführt - um 20:30 Uhr, sondern ausweislich eines von ihm handschriftlich gefertigten Vermerks bereits [X.] gegen 10:00 Uhr mit der Zeugin M. telefoniert. Dabei bezogen sich die beiden Telefongespräche nicht nur auf die Pflicht der Zeugin, zum Termin zu erscheinen, und auf die Wichtigkeit ihrer Aussage, sondern auch darauf, dass die Zeugin ihre ursprünglichen Angaben, die sie später im strafgerichtlichen Verfahren widerrufen hatte, nunmehr als allein richtig bezeichnete. Dieser "Widerruf des Widerrufs" war auch aus der Sicht des Soldaten und seines Verteidigers für die Vernehmung der Zeugin vor dem [X.] von maßgeblicher Bedeutung und hätte deswegen vor Beginn der Vernehmung in das Verfahren eingeführt werden müssen. Stattdessen hat der Vorsitzende erst im Rahmen der Vernehmung das Telefongespräch erwähnt, nachdem die Zeugin wiederum ihre ursprünglichen Aussagen als unwahr bezeichnet hatte. Schon dieses Verhalten des Vorsitzenden stellt einen Verstoß gegen den Anspruch des früheren Soldaten auf ein faires Verfahren dar. Es kommt aber noch hinzu, dass der Vorsitzende, wie sich aus seiner dienstlichen Erklärung ergibt, diese Informationen, die er von der Zeugin erhalten hatte, als "privates Wissen" bezeichnete, obwohl es ersichtlich um ein dienstlich geführtes Gespräch und nicht um ein zufälliges privates Wissen des Vorsitzenden aus anderem Zusammenhang ging. Auch dies muss aus der Sicht des Beteiligten den Eindruck erwecken, der Vorsitzende glaube, derartige Informationen nach Gutdünken in das Verfahren einführen zu können oder als sein "privates Wissen" unberücksichtigt zu lassen. Weiter kommt hinzu, dass ausweislich der Akten noch am 11. Februar 2009 um 11:46 Uhr die auf einem Blatt befindlichen Vermerke über die beiden Telefongespräche um 7:11 Uhr (Geschäftsstellenverwalterin) und um 10:00 Uhr (Vorsitzender) dem Vertreter der [X.] per Telefax zur Kenntnis übermittelt wurden. Diese Ungleichbehandlung des früheren Soldaten einerseits und des Vertreters der [X.] andererseits stellt einen weiteren erheblichen Mangel in der Verfahrensführung dar (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Oktober 1974 - 2 BvR 747/73 u.a. - [X.]E 38, 105 <111> und vom 12. Januar 1983 - 2 BvR 864/81 - [X.]E 63, 45 <61> zur "Waffengleichheit" von Ankläger und Beschuldigtem). Wenn der Vorsitzende es nämlich für nicht sachgerecht gehalten hätte, den früheren Soldaten vor Beginn der Verhandlung über den Inhalt des Telefongesprächs zu informieren, weil er Sorge hatte, der frühere Soldat könnte versuchen, die Zeugin (weiterhin) zu verunsichern und einzuschüchtern, dann hätte er auch dem Vertreter der [X.] die Information erst in der Verhandlung geben dürfen. So war es dem Vertreter der [X.] möglich, sich bei der Vorbereitung der Vernehmung auf das widersprüchliche [X.] der Zeugin von vornherein einzustellen, während der frühere Soldat und sein Verteidiger dies nicht konnten. Auch dieses Verhalten muss aus der Sicht eines objektiven Verfahrensbeteiligten den Eindruck erwecken, der Vorsitzende sei ihm gegenüber nicht unvoreingenommen.

c) Weil jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch zulässig und begründet war, kann offen bleiben, ob die Zurückweisung der weiteren Anträge zu beanstanden ist.

d) Die Mitwirkung eines zu Recht wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnten [X.]s führt zu einer fehlerhaften Besetzung des Gerichts und damit zu einem schweren Verfahrensmangel, weil dem früheren Soldaten das Recht zusteht, dass seine Sache von einem ordnungsgemäß besetzten Gericht verhandelt und entschieden wird (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 11. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 25.05 - [X.] 11 Art. 101 GG Nr. 22 und Beschluss vom 24. September 1991 - BVerwG 2 WD 17.91 - BVerwGE 93, 161 = [X.]r 1992, 36; vgl. auch § 338 Nr. 1 [X.], § 138 Nr. 1 VwGO, § 547 Nr. 1 ZPO).

2. Zudem war, entgegen der Vorschriften der § 91 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 226 Abs. 1 [X.], wonach die Hauptverhandlung in ununterbrochener Gegenwart der zur Urteilsfindung berufenen Personen sowie der Staatsanwaltschaft stattfindet, die [X.] am dritten Verhandlungstag, dem 12. März 2009, nicht hinreichend vertreten. Auch dies stellt einen schweren Verfahrensmangel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] dar.

Ausweislich des Protokolls wurde im Zuge der Hauptverhandlung vor dem [X.] der (einzige) anwesende Wehrdisziplinaranwalt, Regierungsdirektor [X.], am 12. März 2009 als Zeuge vernommen. Anschließend nahm er wieder in seiner Funktion als Wehrdisziplinaranwalt bis zum Schluss an der Hauptverhandlung teil. Ein als Zeuge vernommener Sitzungsvertreter der [X.] kann aber in derselben Hauptverhandlung nur dann weiter als Vertreter der Einleitungsbehörde tätig sein, wenn sich seine Aufgaben als Wehrdisziplinaranwalt von der Erörterung und Bewertung seiner Zeugenaussage trennen lassen (vgl. [X.], Urteile vom 3. Mai 1960 - 1 [X.] - [X.]St 14, 265, vom 13. Juli 1966 - 2 [X.] - [X.]St 21, 85, vom 21. Dezember 1988 - 2 [X.] - mitgeteilt bei [X.], NStZ 1990, 24 <25>, vom 25. April 1989 - 1 StR 97/89 - NStZ 1989, 583 und vom 3. Februar 2005 - 5 StR 84/04 - mitgeteilt bei [X.], [X.], 257; Beschlüsse vom 7. Dezember 2000 - 3 StR 382/00 - NStZ-RR 2001, 107 und vom 30. Januar 2007 - 5 [X.] - NStZ 2007, 419; zweifelnd Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 1 [X.] - NStZ 2008, 353 mit ablehnender Besprechung Kelker, [X.], 381 ff.; vgl. auch umfassend [X.], in: Systematischer Kommentar zur [X.] und zum [X.], Stand August 2002, vor § 48 Rn. 46 ff.). Jedenfalls für die [X.]er der Vernehmung muss wegen der Regelung des § 226 Abs. 1 [X.] ein anderer Vertreter der [X.] zur Sitzung hinzugezogen werden ([X.], Urteile vom 13. Juli 1966 a.a.[X.] und vom 25. April 1989 a.a.[X.]; [X.], a.a.[X.] Rn. 47). Außerdem muss zumindest sichergestellt sein, dass der als Zeuge vernommene Wehrdisziplinaranwalt seine Aussage im [X.] nicht selbst würdigen muss (vgl. dazu [X.], [X.], 52. Aufl. 2009, vor § 48 Rn. 17. m.w.[X.]). Auch insoweit muss ein weiterer Wehrdisziplinaranwalt zur Hauptverhandlung hinzugezogen werden.

Daran fehlte es hier. Obwohl es erforderlich gewesen wäre, war am Verhandlungstage des 12. März 2009 weder während der Vernehmung des Zeugen [X.] noch beim [X.] ein weiterer Wehrdisziplinaranwalt anwesend. Dem Regierungsdirektor [X.] war es auch objektiv nicht möglich, seine Zeugenfunktion von der des [X.] zu trennen. Denn seine Zeugenaussage war von erheblicher Bedeutung für die Frage der Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin M. und insofern im Plädoyer des [X.] zwingend zu berücksichtigen. Kurz vor der Vernehmung des Zeugen [X.] hatte die Zeugin M. von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 [X.] Gebrauch gemacht. Der Zeuge [X.] bezeugte daraufhin, dass die Zeugin M. ihm gegenüber den früheren Soldaten belastet habe. Dabei habe die Zeugin auf ihn stets einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Die außergerichtlichen Vernehmungen der Zeugin M. waren auch nach Inanspruchnahme des Auskunftsverweigerungsrechts, für das § 252 [X.] keine Anwendung findet ([X.], a.a.[X.] § 252 Rn. 5 m.w.[X.]), weiterhin verwertbar. Insofern war der Eindruck des Zeugen [X.], der auch diese Einlassungen als glaubhaft bestätigte, für den Ausgang des Verfahrens von erheblicher Bedeutung. Dafür spricht auch, dass sich die erkennende Kammer in der Urteilsbegründung ausdrücklich auf die Aussage des Zeugen [X.] bezogen hat.

3. Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen schwerer Verfahrensmängel ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet, oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer desselben [X.]s oder eines anderen [X.]s zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, in seinem Ermessen (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Jedenfalls dann, wenn - wie hier - der betroffene Soldat in vollem Umfange Berufung eingelegt hat, hat der Senat jedoch in ständiger Rechtsprechung ein von der Truppendienstkammer in unrichtiger Besetzung gefälltes Urteil regelmäßig aufgehoben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des ersten Rechtszuges zurückverwiesen (vgl. u.a. Urteile vom 11. Mai 2006 a.a.[X.] und vom 9. Februar 1983 - BVerwG 2 WD 19.82 - BVerwGE 76, 63 <64> m.w.[X.]). Dafür maßgebend ist, dass dem betroffenen Soldaten das in der [X.] für das gerichtliche Disziplinarverfahren vorgesehene Recht erhalten bleiben soll, seinen Fall in zwei ordnungsgemäß besetzten Instanzen verhandelt und entschieden zu sehen. Denn mit der Einlegung einer vollen Berufung hat der jeweilige Berufungsführer zum Ausdruck gebracht, dass er die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer und die Grundlagen der Zumessungsentscheidungen für fehlerhaft hält. In diesen Fällen ist die Möglichkeit jedenfalls nicht auszuschließen, dass die unrichtige Besetzung der Truppendienstkammer zu den - nach Meinung des Berufungsführers - unrichtigen Entscheidungsgrundlagen geführt hat. In solchen Fällen beurteilt deshalb der Senat regelmäßig das Interesse des Berufungsführers an zwei ordnungsgemäß besetzten Tatsacheninstanzen als vorrangig gegenüber dem Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 [X.] (vgl. u.a. Urteile vom 11. Mai 2006 a.a.[X.] und vom 9. Februar 1983 a.a.[X.] S. 65; Beschluss vom 24. September 1991 a.a.[X.] S. 162). Daran hält der Senat aus Gründen der Gleichbehandlung und der Rechtssicherheit auch im vorliegenden Fall fest, zumal der frühere Soldat den Verstoß gegen § 101 Abs. 1 Satz 2 GG explizit gerügt hat. Hinzu kommt noch der Verstoß gegen § 91 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 226 Abs. 1 [X.], auch wenn sich der frühere Soldat in seiner Berufungsbegründung darauf nicht berufen hat.

Angesichts dessen macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2 [X.] eingeräumten Ermessen Gebrauch, die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des [X.]s Süd zurückzuverweisen. Für eine Zurückverweisung an ein anderes [X.] sieht der Senat keine Veranlassung. ...