Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.07.2010, Az. 7 AZR 359/09

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger als Mitglied des Personalrats unter [X.]erücksichtigung der beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer oder seines fiktiven beruflichen Werdegangs eine höhere Vergütung zusteht.

Seit dem [X.] gehörte der Kläger dem bei der [X.] bestehenden Personalrat an. In dieser Funktion wurde er zunächst in den Jahren von 1999 bis 2006 mit der [X.]älfte und [X.] seiner Arbeitszeit freigestellt. [X.]is zum [X.] wurde der Kläger noch in geringem Umfang als Tontechniker eingesetzt. Nach der erweiterten Freistellung erfüllte er ausschließlich Personalratsaufgaben.

Im [X.] 2004 schrieb die [X.]eklagte Stellen als 1. Toningenieur aus, auf die sich die Mitarbeiter [X.] und [X.] bewarben. Sie führten seit 1998 teilweise Toningenieursaufgaben aus und bezogen Vergütung nach [X.]I [X.]. Auf eine außerdem ausgeschriebene Stelle als Toningenieur bewarben sich [X.]err [X.] sowie zwei weitere Tontechniker der [X.] [X.]. Der Kläger gab keine [X.]ewerbung ab.

Mit Schreiben vom 22. Febr[X.]r 2006 teilte die [X.]eklagte dem Kläger mit, sie habe sich entschlossen, den [X.]ereich Tontechnik zum 1. April 2006 auf die [X.] Gmb[X.] auszugliedern. Mit Schreiben vom 20. März 2006 teilte sie ihm mit, er werde zum 1. April 2006 zu den bisherigen vertraglichen [X.]edingungen in die [X.] Produktion bei der [X.] umgesetzt. Der Kläger unterzeichnete eine von der [X.] auf dem Schreiben vorformulierte Erklärung „zum Zeichen seines Einverständnisses“.

Die Mitarbeiter [X.] und [X.] wurden bei der [X.] Gmb[X.] zum 1. Toningenieur ([X.]II [X.]) befördert. Der Mitarbeiter [X.] rückte am 1. August 2006 für den Mitarbeiter [X.] in die Funktion des Toningenieurs nach und wurde in die [X.]I [X.] höhergruppiert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne ab dem 1. August 2006 gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG Vergütung nach [X.]I [X.] beanspruchen. Am [X.]eispiel der Mitarbeiter [X.], [X.] und [X.] zeige sich, dass die berufliche Entwicklung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur bei der [X.] üblich sei. Jedenfalls könne er bei einer Nachzeichnung seines fiktiven beruflichen Werdegangs ohne Wahrnehmung des Personalratsamts nach § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 9 Satz 2 [X.]remPersVG die Vergütung eines Toningenieurs verlangen. Wäre er wie [X.]err [X.] im [X.]ereich Nachvertonung und [X.]eschallung geschult worden, hätte er die Q[X.]lifikation für die im [X.] 2004 ausgeschriebene Toningenieurstelle erworben. Einem Anspruch gegen die [X.]eklagte stehe nicht entgegen, dass die [X.]eförderungen der Mitarbeiter [X.] und [X.] nach [X.]II [X.] sowie des Mitarbeiters [X.] nach [X.]I [X.] erst nach dem Übergang des [X.]etriebsteils Tontechnik auf die [X.] Gmb[X.] erfolgten. Nach § 613a Abs. 1 [X.]G[X.] hätte auch sein Arbeitsverhältnis auf die [X.] Gmb[X.] übergehen müssen. Die Versetzung in die „[X.] Produktion“, für die keine Aufgabenbeschreibung existiere, ziele allein auf die Umgehung der gesetzlichen Rechtsfolge und sei deshalb unwirksam.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine [X.]öhergruppierung nicht beanspruchen.

Die Revision der [X.] ist begründet. Das [X.] hat die Klage zwar zu Recht als zulässig erachtet, ihr aber in der Sache zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger kann ab dem 1. August 2006 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe [X.] verlangen.

I. Die Feststellungsklage ist zulässig, obwohl sie auf die Erfüllung von Vergütungsansprüchen aus einem abgeschlossenen, in der Vergangenheit liegenden [X.]raum gerichtet ist. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung ist gegeben. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht die Möglichkeit einer Leistungsklage nicht entgegen. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann von der [X.] als öffentlicher Arbeitgeberin erwartet werden, dass sie einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird (vgl. [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.] § 4 Nr. 1).

II. Die Klage ist entgegen der [X.]eurteilung des [X.]s unbegründet. Dabei konnte der [X.] dahinstehen lassen, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] zum 1. April 2006 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] auf die [X.] übergegangen und die [X.]eklagte demzufolge schon nicht passivlegitimiert ist. Denn auch wenn der Kläger Arbeitnehmer der [X.] geblieben sein sollte, kann er von dieser ab dem 1. August 2006 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe [X.] verlangen. Die Würdigung des [X.]s, dem Kläger stehe die beanspruchte Vergütung im Wege des Schadensersatzes über § 823 Abs. 2 [X.]G[X.] iVm. § 39 Abs. 1, Abs. 9 [X.]remPersVG zu, hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.

1. Der [X.] konnte dahinstehen lassen, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] auf die [X.] übergegangen ist.

a) Geht ein [X.]etrieb oder [X.]etriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Arbeitgeber über, so tritt dieser nach § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] in die Rechte und Pflichten aus den im [X.]punkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. [X.]ingegen ist der Arbeitnehmer von einem [X.]etriebsteilübergang nicht betroffen, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor wirksam in eine andere Abteilung versetzt hatte. Allerdings spricht vieles dafür, dass eine gegen den [X.]en des Arbeitnehmers erfolgende Versetzung, die allein darauf abzielt, den Eintritt der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] zu verhindern, unbeachtlich wäre. [X.]ierauf kam es jedoch im Streitfall im Ergebnis nicht an.

b) Vorliegend kommt aufgrund des Vortrags des [X.] ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.], dem das [X.] von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte nachgehen müssen, ernsthaft in [X.]etracht. Der [X.] konnte allerdings dahinstehen lassen, ob die Versetzung in eine tatsächlich bei der [X.] gar nicht existierende „Kopfstelle Produktion“ allein dem Zweck gedient hat, die Rechtsfolgen eines [X.]etriebsteilübergangs zu umgehen. Denn der Kläger hat, auch wenn er Arbeitnehmer der [X.] geblieben ist, gegen diese keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe [X.].

2. Der Kläger kann die begehrte Vergütung weder unmittelbar nach § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 9 Satz 2 [X.]remPersVG verlangen noch steht ihm ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des in diesen Vorschriften normierten [X.] zu. Das [X.] hat keine Tatsachen festgestellt, die den Schluss rechtfertigen würden, dem Kläger wären ohne Tätigkeit als Personalrat Aufgaben übertragen worden, die einer Eingruppierung in der Vergütungsgruppe [X.] entsprechen.

a) Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 [X.]remPersVG darf eine Tätigkeit als Personalrat zu keiner [X.]enachteiligung im beruflichen Aufstieg führen. § 39 Abs. 9 Satz 2 [X.]remPersVG ergänzt diese Vorschrift durch das Verbot, [X.]er wegen einer Freistellung im beruflichen Aufstieg zu benachteiligen.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s zu den vergleichbaren Regelungen in § 8 [X.]PersVG und in § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.]PersVG sowie in § 78 Satz 2 [X.] folgt aus diesen Vorgaben über das [X.]enachteiligungsverbot hinaus das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das [X.] kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl. [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe mwN, [X.]E 98, 164; 17. August 2005 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.] [X.] 1972 § 37 Nr. 142 = EzA [X.] 2001 § 37 Nr. 5). Dieser Anspruch kommt insbesondere bei einer Freistellung für Personalratstätigkeiten in [X.]etracht. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger dadurch in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt (vgl. [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe mwN, aaO).

bb) [X.] der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung durch [X.]eförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 98, 164). Er kann zum einen dartun, dass seine [X.]ewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist (vgl. [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b aa der Gründe mwN, aaO). [X.]at sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur [X.]egründung des fiktiven [X.] darlegen, dass er die [X.]ewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine [X.]ewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung der [X.]ewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen (vgl. [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b bb der Gründe, aaO). Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive [X.]ewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive [X.]ewerbung des freigestellten [X.]s an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur [X.]eurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten [X.]ewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver [X.]eförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. [X.] 27. Juni 2001 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b aa der Gründe mwN, aaO).

b) [X.]iernach rechtfertigt das tatsächliche Vorbringen des [X.] entgegen der Auffassung des [X.]s den [X.]öhergruppierungsanspruch nicht.

aa) Die Würdigung des [X.]s, der Kläger sei bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung mit [X.] vergleichbar, hält auch einer revisionsrechtlich auf den Verstoß gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze beschränkten Überprüfung (vgl. [X.] 27. März 2003 - 2 [X.] 51/02 - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 105, 356) nicht Stand. Seit dem Übergang des [X.]ereichs Tontechnik auf die [X.] zum 1. April 2006 verfügte die [X.]eklagte nicht mehr über den Dienstposten eines Toningenieurs und konnte folglich die mit einer [X.]öhergruppierung in die Vergütungsgruppe [X.] verbundenen Aufgaben zum 1. August 2006 tatsächlich nicht an [X.] und damit auch fiktiv nicht dem Kläger übertragen.

bb) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Erwägung des [X.]s, [X.] habe die Voraussetzungen für die [X.]öhergruppierung bereits vor dem 1. April 2006 erfüllt.

(1) Das [X.] hat hierzu ausgeführt, die [X.]eklagte habe nicht erklärt, warum die [X.]öhergruppierungen auf die bereits im Jahr 2004 ausgeschriebenen Stellen erst nach dem Übergang der beförderten Mitarbeiter auf die [X.] vollzogen worden seien. An dem [X.] der langjährigen Tätigkeit könne dies nicht liegen, weil alle [X.]ewerber langjährig in diesem [X.]ereich tätig geworden seien. Das [X.] habe daher davon ausgehen müssen, dass der Mitarbeiter [X.] schon vor dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf die Vergütungsgruppe [X.] gehabt habe. Im Wege der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs habe der Kläger eine Chance gehabt, den entsprechenden Vergütungsanspruch zu erwerben.

(2) Diese Erwägung des [X.]s hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Sie wäre nur dann schlüssig, wenn das [X.] darüber hinaus festgestellt hätte, dass eine hypothetische [X.]ewerbung des [X.] auf die im Jahr 2004 ausgeschriebenen Toningenieursstellen ohne sein Personalratsamt nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgreich hätte sein müssen. Dies ist aber weder nach den Feststellungen des [X.]s noch nach dem Vortrag des [X.] der Fall. Soweit das [X.] meint, der Kläger habe bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung eine [X.]eförderungschance erlangt, genügt dies nicht. Das [X.] hätte vielmehr feststellen müssen, dass der Kläger gegenüber den übrigen fünf [X.]ewerbern als der nach Art. 33 Abs. 2 GG geeignetste Kandidat anzusehen gewesen wäre. Solches ergibt sich auch aus dem Vortrag des [X.] nicht. Dieser hat nicht behauptet, er wäre für die im Jahr 2004 ausgeschriebene Stelle eines Toningenieurs qualifizierter gewesen als der Mitarbeiter [X.], wenn er nur die erforderlichen Schulungsmaßnahmen absolviert hätte und auch in seiner sonstigen beruflichen Entwicklung nicht durch Personalratstätigkeit beeinträchtigt gewesen wäre. Er hat sich vielmehr nur darauf berufen, mit dem Mitarbeiter [X.] vergleichbar zu sein. Dies genügt nicht, um darzulegen, dass er ohne sein Personalratsamt die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte oder hätte erhalten müssen.

3. Die Entscheidung des [X.]s erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. Der Kläger verrichtete weder Tätigkeiten, die eine Eingruppierung als Toningenieur in der Vergütungsgruppe [X.] rechtfertigen, noch war die [X.]eförderung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur eine iSd. § 39 Abs. 3 [X.]remPersVG übliche berufliche Entwicklung bei der [X.].

a) Der Kläger verrichtete im streitbefangenen [X.]raum keine Tätigkeiten, die die Eingruppierungsmerkmale der Vergütungsgruppe [X.] erfüllen. Auch vor seiner Freistellung war dies nicht der Fall. Nach den Feststellungen des [X.]s war er weder aufgrund besonderer Kenntnisse für die Weiterentwicklung fachübergreifender Arbeitsprozesse eingesetzt noch im Außendienst für die [X.]eschallung verantwortlich. Auch ist weder festgestellt noch vom Kläger vorgetragen, er sei im Fernsehbereich als E[X.]-Techniker mit Teilaufgaben eines [X.] oder zur [X.]edienung des [X.] für Aufgaben der [X.]eschallung und/oder E[X.]-Nachvertonung eingesetzt worden.

b) Zu Recht hat das [X.] einen Anspruch des [X.] nach § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG verneint. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als vergleichbare Arbeitnehmer nach der bei der [X.] üblichen beruflichen Entwicklung. Er hat seinen Anspruch im Revisionsverfahren auch nicht mehr auf § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG gestützt.

aa) Nach § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Personalrats einschließlich eines [X.]raums von einem Jahr nach [X.]eendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit üblicher beruflicher Entwicklung.

(1) § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG entspricht im Wesentlichen § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.], der allerdings nicht auf die „übliche“, sondern auf die „[X.]“ berufliche Entwicklung abstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s soll § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] sicherstellen, dass Mitglieder des [X.]etriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher [X.]insicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit üblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (vgl. [X.] 16. Januar 2008 - 7 [X.] 887/06 - Rn. 15 mwN, [X.] [X.] 1972 § 37 Nr. 144 = EzA [X.] 2001 § 37 Nr. 6). Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im [X.]punkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren ([X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu [X.] der Gründe mwN). Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei [X.]erücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher [X.]insicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] das [X.]enachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 [X.] konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer [X.]egünstigung des [X.]etriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann [X.], wenn diese dem [X.]etriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Steht lediglich eine derartige Stelle zur Verfügung, besteht ein Anspruch nach § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.] nur dann, wenn diese nach den betrieblichen Auswahlkriterien gerade dem [X.]etriebsratsmitglied hätte übertragen werden müssen ([X.] 19. Januar 2005 - 7 [X.] 208/04 - zu [X.] der Gründe mwN). Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das [X.]etriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleich gestanden hat oder die [X.]esserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht ([X.] 17. August 2005 - 7 [X.] - Rn. 13 mwN, [X.] [X.] 1972 § 37 Nr. 142 = EzA [X.] 2001 § 37 Nr. 5).

(2) Diese Grundsätze gelten entsprechend für § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG. Dabei konnte der [X.] dahinstehen lassen, ob etwa bei Anwendung dieser Vorschrift, die auf die „übliche“ berufliche Entwicklung vergleichbarer [X.]ediensteter abstellt, eine andere - größere - Vergleichsgruppe maßgeblich ist als nach der [X.]estimmung in § 37 Abs. 4 Satz 1 [X.], nach der es auf die „[X.]“ Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ankommt. Jedenfalls kommen auch für § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.]remPersVG nur berufliche Entwicklungen vergleichbarer Arbeitnehmer in [X.]etracht, die bei demselben öffentlichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Dagegen sind berufliche Entwicklungen, die bei anderen Arbeitgebern stattfinden, für die [X.]emessung des Arbeitsentgelts von [X.]ern unbeachtlich.