Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. XI ZR 157/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 157/09 Verkündet am: 22. März 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2011 durch [X.] [X.] und [X.] Ellenberger, [X.], [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 7. Mai 2009 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Kläger (nachfolgend: [X.]eite), [X.] Staatsangehörige mit Wohnsitz in [X.], verlangen von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]

, Schadensersatz wegen Verlusten im Zu-sammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen. 1 Die der [X.] unterliegende [X.] arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in [X.] er-2 - 3 - möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 3 Zwei dieser Vermittler sind die [X.] L. S.

GmbH (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]und die [X.]

AG (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in M.

, die jeweils über eine [X.] auf-sichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügten. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] bzw. [X.] liegt ein Ver-rechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die [X.] geprüft, ob [X.] bzw. [X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Ver-fahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.] ist die [X.] unter anderem verpflichtet, für die vom [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in [X.] gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtli-chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab-kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü-gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner [X.] oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die [X.] soll den [X.] die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen. Die [X.]eite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in [X.]ansässigen [X.] & K.

GmbH (im Folgenden: [X.]), die sowohl zu [X.] als auch zu [X.] in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen for-mularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermitt-lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich [X.] unter anderem zur [X.] - 4 - mittlung eines [X.] bei der [X.]. Sie ließ sich für ihre [X.] in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. 5 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] unterzeichnete die [X.]eite am 2. Juli 2002 (Kläger zu 1), 15. Oktober 2003 (Kläger zu 2) bzw. 17. Dezember 2003 (Klägerin zu 3) jeweils ein ihr vor-gelegtes englischsprachiges Vertragsformular der [X.] ("Option [X.]"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die [X.] unterzeichnete den [X.] nicht. Im [X.] daran eröffnete die [X.] für die [X.]eite jeweils ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 6.900 •, der Kläger zu 2) 54.740 • und die Klägerin zu 3) 5.005 • einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt die [X.]eite 758,67 • (Kläger zu 1), 10.702,72 • (Kläger zu 2) und 396,89 • (Klägerin zu 3) zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 6.141,33 • (Kläger zu 1), 44.037,28 • (Kläger zu 2) und 4.608,11 • (Klägerin zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 337,85 • (Kläger zu 1), 881,20 • (Kläger zu 2) und 273,47 • (Klägerin zu 3) wird mit der [X.] Klage geltend gemacht, wobei das [X.] ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die [X.] ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. 6 - 5 - Das [X.] hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die [X.] im Wesentlichen antragsgemäß verur-teilt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die Schiedsklausel hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3) nach § 37h WpHG unwirksam sei. Hinsichtlich des [X.] zu 2) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte für zukünftige [X.] nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen [X.], die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe a[X.]edungen werden können (Art. 42 EGBGB analog). 10 Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische [X.] richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach [X.]m Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die [X.]eite gegen die [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz. [X.] habe als gewerbliche [X.] die [X.]eite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. 11 - 6 - Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinn-chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. 12 Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie [X.] über [X.] bzw. [X.] den Zugang zur [X.] eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich [X.] Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von [X.] vermittelten Aufträge der [X.]eite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass [X.] ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von [X.] mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. I[X.] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der [X.]eite nicht bejaht wer-den. 13 - 7 - 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. 14 15 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der [X.]eite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. [X.]surteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 17 und - [X.] ZR 41/09, [X.], 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] [X.] Einrede des [X.] nicht entgegen. 16 aa) Hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3) ist die in Ziffer 15 der [X.] enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil sie nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kaufleute sind. 17 [X.]) Im Verhältnis zum Kläger zu 2) ist die Schiedsklausel wegen [X.] nicht wirksam. 18 (1) Wie der [X.] bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] ver-wendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II [X.] nicht (vgl. [X.]surteile vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 25 ff. und - [X.] ZR 41/09, [X.], 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). 19 - 8 - (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des [X.]n Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII [X.]) eröffnet ist. 20 21 Wie der [X.] bereits zu vergleichbaren [X.] entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im [X.] berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonde-ren Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des [X.]n Rechts (vgl. u.a. [X.]surteile vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 24, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 26 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 29). Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als [X.] oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. u.a. [X.]surteile vom 23. Oktober 2001 - [X.] ZR 63/01, [X.], 80, 86; vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 25, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 27 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 30). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete [X.] (vgl. Se-natsurteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 22) hat keine der [X.] entgegenstehende Umstände dargelegt, insbeson-dere nicht, dass die Anlagegelder vom Geschäftskonto geleistet worden sind. 22 Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind 23 - 9 - nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet [X.]. 24 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. [X.]surteil vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 29 ff.). 25 b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. [X.]surteil vom 22. November 2005 - [X.] ZR 76/05, [X.], 84, 86 mwN) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch [X.]surteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 31 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden (vgl. u.a. [X.]surteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 32 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 35). 26 II[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 27 - 10 - 1. Die [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von [X.] vermittelte (vgl. u.a. auch [X.]surteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 20 ff., [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 29 ff, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 34 ff. und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 37 ff.). 28 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch [X.]surteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 29, [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 38, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 39 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 42). 29 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die sub-jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. 30 a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.]n gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu [X.]surteil vom 12. Oktober 2010 - [X.] ZR 394/08, [X.], 2214 Rn. 51 f. mwN). 31 - 11 - Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die [X.] zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszu-üben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest [X.] vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Se-natsurteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - [X.] ZR 57/08, [X.], 421 Rn. 53 und - [X.] ZR 28/09, [X.], 1590 Rn. 53 sowie vom 12. Oktober 2010 - [X.] ZR 394/08, [X.], 2214 Rn. 51, jeweils mwN). 32 b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an [X.] zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz [X.], seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger [X.] - 12 - zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.]n von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammen-hängen und den extremen Verlustrisiken bei [X.] mit hohen Auf-schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaß-nahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.]m Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und [X.] zustande gekommenen [X.] dokumentiert ist (vgl. [X.]surteil vom 13. Juli 2010 - [X.] ZR 28/09, [X.], 1590 Rn. 54). [X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 34 Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sit-tenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß § 826 BGB, und einer ob-jektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden. Das [X.] wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 31 ff. und - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergän-zendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzun-gen einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schä-digung des [X.] durch [X.] gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. 35 - 13 - Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung [X.] und die Anweisung der [X.] für den Anleger nicht über den Vermittler - hier [X.] bzw. [X.] - selbst (dazu [X.]surteil vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen [X.] erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1978 - [X.], [X.]Z 70, 277, 285; [X.]surteil vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 279/03, [X.], 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förde-rung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der ho-hen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines [X.] bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu sei-nem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von [X.]n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkann-ten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes [X.] Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen [X.] unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells [X.] einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. [X.]surteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 33, [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 42, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 48 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 51). 36 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung wieder zu dem Ergebnis gelangen, dass die [X.] der [X.]eite schadensersatzpflichtig ist, weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass ein etwaiger [X.] - 14 - anspruch entgegen der Ansicht der Revision gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht verjährt ist (vgl. u.a. [X.]surteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 51 ff. und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 58 ff.). [X.] Ellenberger [X.] Matthias Pamp Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.05.2008 - 10 O 462/07 - [X.], Entscheidung vom 07.05.2009 - [X.]/08 -