Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2009, Az. I ZR 147/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 2. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Winteraktion UWG §§ 3, 4 Nr. 1 Eine Werbung für die Vermittlung des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft, bei der den als Vermittlern angesprochenen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern für die Vermittlung die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit einem attraktiven Gewinn (hier: [X.]) angeboten wird, ist unlauter [X.] von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. [X.], [X.]eil vom 2. Juli 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Juli 2009 durch [X.] [X.], Pokrant, Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 7. Juli 2006 wird auf Kosten der [X.] zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte, die [X.], gründet Gesellschaften auf Vorrat und veräußert diese. Im Zeitraum vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005 führte sie im [X.] eine als "Winteraktion" bezeichnete Werbemaßnahme durch, in der es unter anderem hieß: 1 [X.] vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005 Große F.-Vorratsgesellschaft mit kleinem [X.]? ... Im oben genannten Zeitpunkt verschenkt die [X.] unter allen Vermittlern ([X.] etc.) und allen Erwerbern [X.] "großen" F.-Vorratsgesellschaft ein "kleines" [X.]. - 3 - ... Was müssen Sie dafür tun? Bei der Vermittlung oder dem Erwerb einer F.-Vorratsgesellschaft erhalten Sie alle [X.] in einem F.-Ordner "Firma, fertig, los". In jedem Gesellschaftsordner befindet sich während der F.-Winteraktion ein Faxvordruck mit dem Namen der erworbenen Gesellschaft. Bitte schätzen Sie die Anzahl der Ordner, die in ein [X.] ohne Insassen mit geschlossenem Verdeck passen, und teilen Sie uns Ihre Schätzung auf diesem Faxdokument mit. ... Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V., hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 189 • nebst Zin-sen in Anspruch genommen. 2 Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.], [X.]. v. 30.11.2005 - 16 O 14/05, juris). Das [X.] ([X.], 49) hat die Berufung der [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel [X.] wird, 3 im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] eine Werbeaktion für die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten, bei der eine Teilnahme an einem Gewinnspiel beworben wird, durchzuführen, die sich unter anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, nämlich Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, wenn mit wörtlich oder inhaltsgleichen nachstehenden Ankündigungen [gewor-ben wird]: – (es folgt der oben wiedergegebene Werbetext). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die [X.] zu, weil die beanstandete Werbeaktion der [X.] geeignet sei, die Entscheidungsfreiheit sonstiger Marktteilnehmer [X.] von § 4 Nr. 1 UWG durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Zwar genüge, wie im Umkehrschluss aus § 4 Nr. 6 UWG folge, die Kop-pelung des [X.] mit einem Gewinnspiel gegenüber anderen [X.] als Verbrauchern für sich gesehen nicht, um eine Beeinträchtigung durch unangemessenen unsachlichen Einfluss [X.] des § 4 Nr. 1 UWG [X.]. Das schließe es aber nicht aus, im Einzelfall auch eine Werbeaktion, die ein Absatzgeschäft mit einem Gewinnspiel koppele, gegenüber sonstigen Marktteilnehmern als unlauter [X.] des § 4 Nr. 1 UWG anzusehen, wenn diese Werbeaktion sich aufgrund eines weiteren Umstandes als unangemessene un-sachliche Beeinflussung darstelle. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt, weil die von der Werbung angesprochenen Rechtsanwälte, Steuerberater und [X.] bei der Tätigkeit, für die ihnen die Teilnahme an dem Gewinnspiel versprochen werde, nämlich der Vermittlung einer "großen" F.-Vorratsgesell-schaft, die Interessen Dritter, nämlich der Erwerber, zu wahren hätten. Die Ge-fahr, der in diesen Fällen gemäß § 4 Nr. 1 UWG zu begegnen sei, bestehe dar-in, dass die umworbene Person die gebotene kritische Prüfung des Produkts vernachlässige und den [X.] unsachlich berate, nur um in den Genuss der in Aussicht gestellten Vergünstigung zu kommen. 6 Die Gefahr einer unsachlichen Beratung sei bei einem zur Objektivität und Neutralität verpflichteten Berater nicht erst dann zu bejahen, wenn damit zu rechnen sei, dass er im Ergebnis wegen der Möglichkeit der Teilnahme an dem 7 - 5 - Gewinnspiel ein für den [X.] nachteiliges Angebot oder Produkt empfehle. Vielmehr genüge es, dass die Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel geeignet sei, in die von dem Berater zu treffenden Wertungen einzufließen, welche Angebote oder Produkte er eingehender prüfen und welchen Angeboten oder Produkten er im Falle ihrer Gleichwertigkeit den Vorzug geben solle. Dann werde die Objektivität des Beworbenen mehr als vom verständigen Verbraucher erwartet und mehr als geschäftlich notwendig und üblich beeinträchtigt. Im vor-liegenden Fall sei das unter Berücksichtigung der Erwartungshaltung der [X.], der Stellung des [X.] sowie des Wertes und der Art der Vergünstigung anzunehmen. [X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten [X.] der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Kläge-rin gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG von der [X.] Unterlassung der beanstandeten Werbemaßnahme verlangen kann. 8 1. Nach der Verkündung des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 durch das [X.] zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949), in [X.] getreten am 30. Dezember 2008, geändert worden. Die für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich dadurch [X.] inhaltlich nicht verändert. Im Streitfall geht es um die Beurteilung einer (auch) an Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gerichteten [X.] unter dem Gesichtspunkt, ob diese dadurch als sonstige Markt-teilnehmer durch unangemessene unsachliche Einflussnahme in ihrer Ent-scheidungsfreiheit beeinträchtigt werden. Der Anwendungsbereich der [X.] 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern ist daher nicht betroffen (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine unangemessene unsachliche Einflussnahme [X.] von § 4 Nr. 1 UWG in Betracht kommt, wenn der angesprochene Verkehr bei von ihm zu treffenden Entschei-dungen auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat und er durch die beanstandete Werbemaßnahme veranlasst werden kann, seine Entscheidung nicht allein an dem Interesse des [X.] auszurichten, sondern sich bei ihr auch davon leiten zu lassen, ob ihm ein versprochener Vorteil oder eine [X.] zufließt (vgl. [X.], [X.]. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, [X.], 624, 626 = [X.], 886 - Kleidersack; [X.]. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, [X.], 1059, 1060 = [X.], 1508 - Quersubventionierung von [X.]; [X.]. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, [X.], 530 [X.]. 14 = [X.], 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung; vgl. ferner Fezer/Stein-beck, UWG, § 4-1 [X.]. 212; Stuckel in Harte/[X.], UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 1 [X.]. 84, 86; [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 [X.]. 1.84; Seichter in jurisPK-UWG/[X.], 2. Aufl., § 4 Nr. 1 [X.]. 146). Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, im Streitfall sei eine unangemes-sene unsachliche Beeinflussung [X.] von § 4 Nr. 1 UWG anzunehmen, die Er-wartungshaltung derjenigen Personen berücksichtigt, die sich hinsichtlich des Erwerbs von [X.] der [X.] von Rechtsanwälten, Steuer-beratern oder Wirtschaftsprüfern beraten ließen. Weiter hat es auf die Stellung dieser Berater als mögliche Empfänger der mit dem Gewinnspiel ausgelobten Vergünstigung sowie auf deren Wert und Art abgestellt. Diese Beurteilung [X.] aus Rechtsgründen keinen Bedenken. 10 a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass [X.], Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, an die sich die beanstandete Werbung als Vermittler von [X.] der [X.] richtet, als unabhängige Berater und Vertreter ihrer Auftraggeber in Rechtssachen sowie in steuerlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten (vgl. §§ 1, 3, 43a Abs. 1 [X.]; § 33 11 - 7 - Satz 1, § 57 Abs. 1 StBerG; §§ 2, 43 Abs. 1 WPO) grundsätzlich zu einer objek-tiven und neutralen Entscheidung verpflichtet sind, die die Interessen ihrer [X.] wahrt. Aus dieser Stellung als unabhängige, nur den Interessen der Mandanten verpflichtete Berater folgt - unabhängig von der Frage, ob im Einzel-fall ein Verstoß gegen bestimmte berufsrechtliche Vorschriften wie etwa § 43a Abs. 1 [X.] gegeben ist -, dass Rechtsanwälte, Steuerberater und [X.] sich bei der Beratung von Mandanten, die den Kauf einer Vorrats-gesellschaft erwägen, allein von dem Interesse des potentiellen Erwerbers [X.] und sich nicht dadurch beeinflussen lassen sollen, ob ihnen bei der [X.] möglicherweise persönlich eine Vergünstigung zufließt. b) Eine nach den vorstehend angeführten Grundsätzen unzulässige Ein-flussnahme auf Personen, die die Interessen Dritter zu beachten haben, kann auch in dem Angebot der Teilnahme an einem Gewinnspiel für die Vermittlung des beworbenen Produkts bestehen, wenn die Teilnahmebedingungen und ins-besondere der ausgelobte Gewinn geeignet sind, die Entscheidung des [X.] zu beeinflussen. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die im Streitfall eröffnete Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel könne in die von dem Berater zu treffenden Wertungen einfließen, welche Angebote oder Produkte er eingehender prüfen und welchen Angeboten oder Produkten er bei Gleichwertigkeit den Vorzug geben soll, ist revisionsrechtlich nicht zu [X.]. Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem ausgelobten [X.] handele es sich zumindest seinem Wert nach auch für die hier ange-sprochenen Berufskreise um einen interessanten Gewinn, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 12 c) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei s[X.] Würdigung, im Streitfall liege eine unangemessene unsachliche Einfluss-13 - 8 - nahme [X.] des § 4 Nr. 1 UWG vor, nicht die sich aus der Wertung des § 4 Nr. 6 UWG ergebenden Folgen verkannt. Wie auch die Revision sieht, ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass (jedenfalls) gegenüber sons-tigen Marktteilnehmern nicht jedwede Kopplung des [X.] mit einem Gewinnspiel als nach § 4 Nr. 1 UWG unlauter anzusehen ist. Entgegen der [X.] der Revision kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, ob das mit dem Absatzgeschäft verknüpfte Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel geeig-net ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen [X.] vollständig in den Hintergrund treten zu lassen, und ob im Blick auf die Regelung des § 4 Nr. 6 UWG bei sonstigen Marktteilnehmern insoweit ein anderer Maßstab anzulegen ist als bei Verbrauchern. Die Unlauterkeit der beanstandeten Werbemaßnahme der [X.] folgt nicht daraus, dass mit dem Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel für die Vermittlung einer [X.] F.-Vorratsgesellschaft deshalb eine unangemessene unsachliche Einfluss-nahme auf die als Vermittler angesprochenen Berater ausgeübt wird, weil etwa wegen der Höhe oder der Art des ausgelobten Gewinns die Gefahr besteht, dass die Rationalität der Entscheidung der Berater vollständig in den [X.] tritt. Die beworbene Teilnahme an dem Gewinnspiel ist vielmehr als unlautere unangemessene unsachliche Einflussnahme zu beanstanden, weil sich die an-gesprochenen Berater bei ihrer Empfehlung für ein bestimmtes Angebot aus-schließlich von dem Interesse ihres Mandanten und nicht (auch) von einer ih-nen zufließenden möglichen persönlichen Vergünstigung leiten lassen sollen. Die Gefahr einer solchen unangemessenen unsachlichen Beeinflussung ent-fällt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, auch nicht deshalb, weil die Mandanten der angesprochenen Berater nach ihrer Entscheidung über den Erwerb einer Vorratsgesellschaft möglicherweise infolge der Aushändigung des Ordners mit den [X.] von dem Gewinnspiel und den 14 - 9 - Teilnahmebedingungen Kenntnis erlangen und eventuell gemäß § 667 BGB Herausgabe eines etwaigen Gewinns verlangen können (vgl. [X.], [X.]. v. 2.4.2001 - II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477 m.w.N.). 15 d) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass es im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG nicht darauf ankommt, ob das betreffende Verhalten auch gegen berufsrechtliche Regelungen verstößt, die die Wahrung der beruflichen Unabhängigkeit des Beraters zum Gegenstand haben. [X.] kann eine unangemessene unsachliche Beeinflussung [X.] von § 4 Nr. 1 UWG schon dann zu bejahen sein, wenn die beanstandete [X.] geeignet ist, die angesprochenen Berater auch ohne Eingehen einer Bindung [X.] von § 43a Abs. 1 [X.] im Hinblick auf die angebotene Teilnahme an dem Gewinnspiel zu einer Vermittlung des beworbenen Produkts zu veran-lassen (vgl. - zum Verhältnis des § 4 Nr. 1 UWG zu Verbotstatbeständen der ärztlichen Berufsordnung - [X.] [X.], 1059, 1060 f. - Quersubventionie-rung von Laborleistungen). 3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 16 - 10 - I[X.] Danach ist die Revision der [X.] mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 17 [X.] Pokrant Schaffert
Kirchhoff Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.11.2005 - 16 O 14/05 - [X.], Entscheidung vom 07.07.2006 - 6 U 239/05 -