Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2003, Az. II ZR 358/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:15. Dezember [X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 726; ZPO §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5a)[X.], die gemäß § 726 BGB aufgelöst ist, kann von den [X.] mit einer geänderten Zweckbestimmung fortgesetzt werden.b)Erhebt der Vollstreckungsschuldner eine Vollstreckungsabwehrklage mit [X.], der in einer notariellen Urkunde titulierte Anspruch bestehe ausmateriell-rechtlichen Gründen nicht und die Urkunde sei außerdem aus for-mell-rechtlichen Gründen nicht vollstreckungsfähig, kann der formell-rechtliche Einwand in dem Klageverfahren in analoger Anwendung des § 767ZPO mitberücksichtigt werden.[X.], Urteil vom 15. Dezember 2003 - [X.]/01 -OLG Hamm LG Hagen- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], Dr. Graf undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] vom 12. November 2001 unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im [X.] insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen wordenist.Auf die Berufung der [X.]n und unter Zurückweisung der Be-rufung des [X.] wird das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 15. November 2000 teilweise abgeändert und inbezug auf die Widerklage wie folgt neu gefaßt:Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die [X.] % Zinsen seit dem 1. August 2000 zu zahlen.Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7 % und die [X.] zu 93 %.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger und der Ehemann der [X.]n betrieben seit [X.] Oktober 1997 eine Anwaltssozietät. Nach dem zugrundeliegenden notariellbeurkundeten [X.]svertrag vom 26. Januar 1999 sollte der Kläger [X.] der Sozietät die Praxis allein fortführen und dem Ehemann der [X.]n das Inventar mit 20.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer vergüten. [X.] sollte er an die [X.] einen "Kaufpreis" in Höhe von 50 % des durch-schnittlichen Jahresumsatzes der letzten vier Jahre zuzüglich des anteiligenGewinns aus dem laufenden Jahr zahlen. Wegen dieses Anspruchs unterwarfsich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermö-gen.Am 26. Januar 2000 verzichtete der Ehemann der [X.]n im Rahmeneines Strafverfahrens auf seine Zulassung als Rechtsanwalt. Er behielt eineZulassung als Steuerberater. Seine Zusammenarbeit mit dem Kläger führte er- nun nur noch als Steuerberater - in denselben Praxisräumen und mit demsel-ben Personal fort.Am 30. Juni 2000 erklärte der Kläger, er wolle die Praxis nicht weiter be-treiben. Damit war die gemeinsame Tätigkeit beendet.Die [X.] beabsichtigt, wegen der Ansprüche auf die Abfindung undden anteiligen Gewinn in der von ihr errechneten Höhe von 302.382,58 [X.] zunächst mit einem Teilbetrag - die Zwangsvollstreckung aus der notariellenUrkunde vom 26. Januar 1999 zu betreiben. Dagegen wehrt sich der Kläger mitder Vollstreckungsabwehrklage und der Klage auf Herausgabe des Titels.Außerdem macht die [X.] im Wege der Widerklage aus abgetretenem- 4 -Recht den Anspruch auf Bezahlung des Inventars in Höhe von 23.200,00 [X.].Das Berufungsgericht hat das der Klage stattgebende Urteil des Landge-richts bestätigt und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wehrt sich die [X.] mit der Revision.Entscheidungsgründe:Die Revision ist in bezug auf die Widerklage begründet. Hinsichtlich [X.] ist die Entscheidung des Berufungsgerichts dagegen im Ergebnis zutref-fend.[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen: Die Anwaltssozietät sei mitdem Verlust der Anwaltszulassung des Ehemanns der [X.]n gemäß § 726BGB aufgelöst worden. Die damit an sich begründeten Ansprüche aus dem [X.] vom 26. Januar 1999 auf Abfindung und Vergütung des Inventarsseien jedoch untergegangen, weil die Vertragspartner diese Sozietät nicht nachden vertraglichen Vorgaben abgewickelt, sondern eine neue Sozietät ([X.]/Steuerberater) gegründet hätten. Die Regelungen des alten Sozietäts-vertrages könnten auf die neue Sozietät nicht übertragen werden. Es würdendaher die gesetzlichen Regeln gelten. Danach stünden der [X.]n die gel-tend gemachten Ansprüche nicht zu.I[X.] Diese Ausführungen sind nicht frei von [X.] und führen inbezug auf die Widerklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.- 5 -1. Die [X.] hat aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns einen An-spruch gegen den Kläger auf Zahlung des Preises für das [X.] in [X.] von 23.200,00 DM, das sind 11.861,97 a) Dabei kann offen bleiben, ob die Anwaltssozietät mit dem Verzicht [X.] der [X.]n auf seine Anwaltszulassung nach § 726 BGB aufge-löst war. Nach dieser Vorschrift endigt eine [X.], wenn die [X.] vereinbarten Zwecks unmöglich geworden ist. Die [X.]er könnenaber die Fortsetzung der [X.] mit einem anderen Zweck beschließen([X.], Urt. v. 20. Dezember 1962 - [X.], [X.], 728, 730). [X.], ist Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft [X.], ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denk-gesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoffaußer acht gelassen worden ist. Danach kann die Annahme des Berufungsge-richts, die Vertragspartner hätten eine neue Sozietät gegründet, keinen Bestandhaben. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß die [X.] im Falle des § 726 BGB mit geänderter Zweckbestimmung fortgesetztwerden kann. Außerdem verstößt die Auslegung des Berufungsgerichts gegenden Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. [X.].Urt. [X.] Juli 2001- II ZR 205/99, [X.], 1414).Nach dem Inhalt des [X.] war die Sozietätdarauf angelegt, dem Ehemann der [X.]n, [X.], als dem deut-lich älteren Partner ein Ausscheiden aus Altersgründen zu ermöglichen mitgleichzeitiger Abfindung durch den Kläger als demjenigen, der neu in die [X.] eingetreten war und diese bei Ausscheiden von [X.] sollte. So ist in § 11 des Vertrages bestimmt, daß [X.] bei einer Kündi-gung aus wichtigem Grund ausscheidet, gleichgültig von wem die [X.] 6 -erklärt wird. In § 12 ist [X.] das Recht eingeräumt, seine Tätigkeit ab Voll-endung des 63. Lebensjahres einzuschränken und mit Vollendung des65. Lebensjahres ganz aus der Sozietät auszuscheiden. Ein Ausscheiden des[X.] ist in § 12 Abs. 4 dagegen nur für den Fall der Berufsunfähigkeit, derdauerhaften Erkrankung oder des Todes vorgesehen und dann auch nur [X.] geringere als die in § 13 für [X.] vorgesehene Abfindung. Nach § 13 istder Kläger zur Übernahme der Praxis mit Abfindung von [X.] verpflichtet,wenn dieser, "gleichgültig aus welchen Gründen", aus der Sozietät ausscheidet.Für diesen Anspruch - nicht auch für die etwaige Abfindung des [X.] - ist in§ 13 Abs. 4 eine Sicherheit in Form einer Lebensversicherung zugunsten der[X.]n vorgesehen. Schließlich ist nur für den Fall des Ausscheidens von[X.] in § 3 ein Festpreis für das zu übernehmende Inventar beziffert.Bei dieser Vertragsgestaltung liegt es fern anzunehmen, die [X.] hätten am 26. Januar 2000 nach dem Erlöschen der Anwaltszulassungvon [X.] den Willen gehabt, dessen Absicherung ersatzlos aufzugeben undstatt dessen eine neue [X.] zu gesetzlichen Bedingungen zu gründen.Allein interessengemäß war vielmehr, jedenfalls die alte Abfindungsregelungund die Regelung betreffend die Übernahme des Inventars vorläufig weitergel-ten zu lassen.Dieser Auslegung steht nicht entgegen, daß die [X.] selbst vorge-tragen hat, die Anwaltssozietät sei nach dem Widerruf der Anwaltszulassungam 26. Januar 2000 beendet gewesen. Die "Anwaltssozietät" war [X.], da es jetzt nur noch einen Anwalt gab. Das bedeutet aber nicht, daßder alte [X.] nicht mit geänderter Zweckbestimmung fortgeführtworden [X.] -Ob die übrigen Regelungen des [X.]es auch auf die neue Artder Zusammenarbeit paßten, ist entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts unerheblich. Diese Regelungen hätten ggf. wegen Änderung der [X.] angepaßt werden können. Davon waren die Zahlungsansprü-che von [X.] aber nicht betroffen.b) Die Voraussetzungen des somit anwendbaren § 3 des [X.] sind erfüllt. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Berufungsge-richts am 30. Juni 2000 den [X.]svertrag konkludent gekündigt, indemer gegenüber [X.] erklärt hat, die Sozietät nicht fortführen zu wollen. [X.] § 11 des [X.]es zur Anwendung, wonach im Falle einer Kün-digung [X.] aus der [X.] auszuscheiden hatte. Das wiederum führtezur Verpflichtung des [X.] nach § 3 des [X.]es, das Inventar zuübernehmen und dafür den Festpreis in Höhe von 20.000,00 DM nebst [X.] zu zahlen.c) Der [X.]at kann in der Sache selbst entscheiden, da das Berufungsge-richt die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat und neuerTatsachenvortrag nicht mehr zu erwarten ist.2. Im Ergebnis zutreffend haben die Vorinstanzen dagegen die Zwangs-vollstreckung aus der Urkunde vom 16. Januar 1999 für unzulässig erklärt unddie [X.] zur Herausgabe des Vollstreckungstitels verurteilt.a) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ge-richtete Klage ist zulässig. Zwar leidet die notarielle Urkunde, aus der [X.] soll, an einem Mangel, so daß schon die Vollstreckungsklausel nicht- 8 -hätte erteilt werden dürfen. Das steht aber der Zulässigkeit der Klage nicht ent-gegen.aa) Die notarielle Urkunde vom 26. Januar 1999 ist kein wirksamer Voll-streckungstitel, weil der zu vollstreckende Anspruch nicht bestimmt genug [X.] ist.Eine auf Zahlung gerichtete notarielle Urkunde ist nur dann vollstreckbar,wenn darin der geschuldete Geldbetrag bestimmt angegeben ist oder sich [X.] aus für die Vollstreckungsorgane allgemein zugänglichen Quellen be-stimmen läßt ([X.]Z 22, 54, 58 ff.; [X.], Urt. v. 15. Dezember 1994- [X.], NJW 1995, 1162). Daran fehlt es hier. Die Höhe des Abfin-dungsanspruchs ergibt sich nicht allein aus der Urkunde. Sie kann nur anhandder Jahresabschlüsse der Sozietät errechnet werden. Das reicht für eine [X.] nicht aus.bb) Obwohl der Kläger damit die Möglichkeit hat, sich mit der Klausel-erinnerung nach §§ 732, 797 Abs. 3 ZPO gegen eine Vollstreckung zu wehren,ist auch die Klage zulässig.Allerdings ist nach der älteren Rechtsprechung des [X.] unzulässig, wenn kein wirksamer [X.] vorliegt ([X.]Z 15, 190, 191; 22, 54, 64 f.; 55, 255, 256; Urt. v.21. Mai 1987 - [X.], [X.], 1232, 1233). Dann soll es für eineKlage aus § 767 ZPO an dem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil sich der [X.] auf dem einfacheren Weg der Klauselerinnerung gegendie Vollstreckung wehren kann. Diese Auffassung ist im Schrifttum auf Kritikgestoßen ([X.], Die vollstreckbare Urkunde 1978, [X.]. 59.5 ff.; Messer,- 9 -WuB [X.] A. § 732 ZPO 1.87; Windel, [X.] 102 [1989], 175, 219 ff.; für eine Zu-lässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage neben der Klauselerinnerung [X.]/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und [X.], Band [X.] Aufl. § 45 [X.]. 27; [X.]/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht10. Aufl. § 17 III 2 a; [X.], Zwangsvollstreckungsrecht 7. Aufl.[X.]. 1333; [X.], ZPO 22. Aufl. § 767 [X.]. 11; [X.]/[X.],ZPO 24. Aufl. § 767 [X.]. 2 "Klauselerinnerung"; Musielak/Lackmann, ZPO3. Aufl. § 767 [X.]. 19 [anders bei offenkundiger Unbestimmtheit des Titels];Thomas/[X.], ZPO 25. Aufl. § 732 [X.]. 9; [X.], [X.] 97 [1984], 174, 192 f.;Rieble/Rumbler, [X.] 1989, 499). So wird eingewandt, daß mit der [X.] ein weiterreichendes Ziel als mit der Klauselerinnerung [X.] werde. Die Vollstreckungsabwehrklage beseitige nämlich die [X.] der Urkunde schlechthin, während sich die Klauselerinnerung nur gegendie vollstreckbare Ausfertigung richte und die Erteilung einer weiteren [X.] nicht zwingend ausschließe (Messer aaO; Windel aaO, [X.] 215).Gegen einen Vorrang der Klauselerinnerung spricht auch der Umstand, daß [X.] selbst dann als zulässig angesehen wird, [X.] gar keine Vollstreckungsklausel erteilt worden ist ([X.]/[X.], 2. Aufl. § 797 [X.]. 34).Die neuere Rechtsprechung des [X.] ist von dem Grund-satz des Vorrangs der Klauselerinnerung abgewichen. So ist der V. Zivilsenatdes [X.] in der Entscheidung [X.]Z 92, 347, 348 davon [X.], daß die Möglichkeit einer Klauselerinnerung der Zulässigkeit der Voll-streckungsabwehrklage nicht entgegensteht. Die gleiche Auffassung liegt auchEntscheidungen des II[X.] Zivilsenats zugrunde ([X.]. v. 17. [X.] 1987 - [X.], [X.]-DAT Zivilsachen, und v. 23. November 1989- III ZR 40/89, NJW-RR 1990, 246, 247, und Urt. v. 3. Dezember 1987- 10 -- [X.], [X.], 80, 81). Der VI[X.] Zivilsenat hat eine Vollstreckungs-abwehrklage unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung für zulässiggehalten in einem Fall, in dem die zugrundeliegende Unterwerfungserklärungaus materiell-rechtlichen Gründen - von Anfang an - unwirksam war ([X.]Z118, 229, 232 ff.). Der [X.][X.] Zivilsenat hat angenommen, die Vollstreckungsab-wehrklage sei unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger überhaupt in [X.] Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen habe, jedenfalls [X.], wenn über diese Frage in den Tatsacheninstanzen nicht gestrittenworden sei und wegen der Klage eines Streitgenossen über die materiell-rechtlichen Einwendungen ohnehin entschieden werden müsse (Urt. v. 21. [X.] - [X.]I ZR 110/98, NJW-RR 1999, 1080, 1081). Ob die Vollstreckungsfähig-keit des Titels grundsätzlich noch als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Voll-streckungsabwehrklage angesehen werden kann, hat der [X.][X.] Zivilsenat offengelassen (ebenso der VI[X.] Zivilsenat in der Entscheidung [X.]Z 118, 229). DerII[X.] Zivilsenat schließlich hat in den Beschlüssen vom 6. Oktober 1988 und20. Dezember 1990 angenommen, eine Vollstreckungsabwehrklage sei [X.] dann zulässig, wenn die Parteien in den Tatsacheninstanzen keineformellen Einwände gegen den Vollstreckungstitel vorgebracht hätten([X.] und [X.], [X.]R Zivilsachen ZPO § 767 Abs. 1, "[X.]" 2 und 4).Die Frage, ob eine Vollstreckungsabwehrklage nach §§ 767, 795, 794Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch dann zulässig ist, wenn der Vollstreckungstitel wegenformeller Mängel nicht vollstreckbar ist, braucht im vorliegenden Fall nicht ent-schieden zu werden. Nach der Rechtsprechung des [X.] kannmit der Klage aus § 767 ZPO jedenfalls eine weitere Klage in analoger Anwen-dung des § 767 ZPO verbunden werden. Streitgegenstand dieser Klage ist [X.] des Vollstreckungstitels ([X.]Z 118, 229, 236; [X.]Z 124, 164,- 11 -170 f.; [X.], Urt. v. 27. September 2001 - [X.] ZR 388/00, [X.], 2288, 2289;Urt. v. 22. Oktober 2003 - [X.], z.[X.]., Umdruck [X.] 5 f.; Urt. v. 18. No-vember 2003 - [X.], z.[X.]., Umdruck [X.] 7 f.). Damit kann auch im [X.] - und nicht nur mit der Klauselerinnerung - ein formell-rechtlicherEinwand gegen den Vollstreckungstitel geltend gemacht werden. Würde manden Vollstreckungsschuldner dagegen auf den Weg der Klauselerinnerung [X.], wäre er einem erheblichen Risiko ausgesetzt. Wird nämlich die Voll-streckungsabwehrklage wegen Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels als [X.] verworfen, so ist das Vollstreckungsgericht in einem nachfolgendenKlauselerinnerungsverfahren an diese Rechtsauffassung nicht gebunden. [X.] würde Gefahr laufen, in beiden Verfahren zu unterlie-gen.Der Kläger hat neben der Vollsteckungsabwehrklage eine prozessualeGestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO erhoben. [X.] eine Auslegung seines [X.]. So haben die Parteien im erstenRechtszug auch über die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckunggestritten. Das [X.] hat in den Entscheidungsgründen seines Urteils aufdie Unbestimmtheit des Vollstreckungstitels abgestellt und die Klage "analog§ 767 Abs. 1 ZPO" für zulässig gehalten. Bei dieser Sachlage ist unerheblich,daß die Parteien im Berufungsverfahren nur noch über materiell-rechtliche Ein-wendungen gestritten haben.b) Die auf die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ge-richtete Klage ist auch begründet. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellenUrkunde vom 26. Januar 1999 ist unzulässig. Zwar besteht der vertragliche Ab-findungsanspruch - wie sich aus den Ausführungen zu der Widerklage [X.] 12 -Die Zwangsvollstreckung ist aber wegen der Unbestimmtheit des Titels [X.]) Damit ist auch die Klage auf Herausgabe des [X.]. Der [X.]n bleibt die Möglichkeit, den Abfindungsanspruch ausdem [X.] im Wege der Leistungsklage geltend zu machen.RöhrichtGoette[X.]GrafStrohn