Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2008, Az. I ZR 48/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 2. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Küchentiefstpreis-Garantie UWG §§ 3, 4 Nr. 10; UWG a.F. § 1 Eine Preisgarantie, die lediglich die abstrakte Gefahr begründet, dass in [X.] Fällen Waren unter Einstandspreis abgegeben werden, ist auch dann grundsätzlich keine unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung von Mitbewerbern unlautere [X.]handlung, wenn sie die angesprochenen Kunden dazu veranlassen kann, dem Handelnden von Mitbewerbern erstellte Planungsunterlagen zur Verfügung zu stellen (Ergänzung zu [X.], 596 - 10% billiger). UWG § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 3 Nr. 2; UWG a.F. §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen sind nur inso-weit zur Geltendmachung von Abwehransprüchen wegen gezielter Mitbewer-berbehinderung befugt, als neben den Interessen der Mitbewerber auch die Interessen anderer Personen wie insbesondere der Verbraucher beeinträchtigt sind. [X.], [X.]. v. 2. Oktober 2008 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Oktober 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] des [X.] in [X.] vom 8. März 2006 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das [X.]eil der [X.] des [X.] in [X.] vom 9. März 2005 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt mehrere Einrichtungshäuser, zu deren Angebot un-ter anderem Küchen gehören. In einer am 27. Dezember 2003 in der "[X.]" erschienenen Anzeige warb sie mit folgender Ankündigung: 1 - 3 - M. M. - KÜCHEN-TIEFSTPREIS-GARANTIE Egal, wer beim Kü- chenkauf anbietet - Wir garantieren Ihnen einen Preis, der 13% unter jedem [X.] liegt. Von Januar bis April 2004 warb die Beklagte dann im Rundfunk in [X.] und im [X.] mit den Aussagen 2 Den günstigsten Preis macht M. M. , garantiert 13% unter jedem Wett- bewerbspreis und Bei M. M. Küchen-Tiefpreis-Garantie. Wir liefern garantiert unter jedem [X.]. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V., hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet. Mit ihrer Klage hat sie beantragt, 3 der Beklagten unter Androhung von [X.] zu untersagen, im ge-schäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] in an Letztverbraucher ge-richteter Werbung oder sonst werblich den Verkauf von Einbauküchen mit der Ankündigung M. M. - KÜCHEN-TIEFSTPREIS-GARANTIE Egal, wer beim Küchenkauf anbietet - Wir garantieren Ihnen einen Preis, der 13% unter jedem [X.] liegt. zu bewerben und/oder entsprechend dieser Ankündigung zu verfahren. 4 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das [X.] hat der Klage stattgegeben (LG [X.] WRP 2005, 1185). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.] 2006, 638). 5 - 4 - Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel [X.]. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus §§ 3, 8 Abs. 1 UWG bejaht und hierzu ausgeführt: 7 Die Klägerin habe zu Umständen, die die Annahme einer individuellen Behinderung i.S. des § 4 Nr. 10 UWG rechtfertigten, nicht ausreichend vorge-tragen. Da aber die Aufzählung in § 4 UWG nicht abschließend sei, könne, wenn die Voraussetzungen der dort aufgeführten Beispielsfälle nicht erfüllt [X.], auf § 3 UWG zurückgegriffen werden. Danach sei das Vorliegen einer un-lauteren Behinderung aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber zu beurtei-len. Die insoweit gebotene Bewertung führe im Streitfall zur Annahme einer [X.] Behinderung durch Preisunterbietung. Die Preisunterbietung sei zwar wesentliches Element des freien [X.], werde aber beim Hinzutre-ten weiterer Umstände wettbewerbswidrig. Die Beklagte fordere potentielle Inte-ressenten einer Küche mit der beanstandeten Werbung geradezu auf, sich bei einem Mitbewerber eine Küchenplanung als Grundlage eines Angebots erstel-len zu lassen, um sich dann an die Beklagte zu wenden, die den vom [X.] erarbeiteten und angebotenen Preis um mindestens 13% unterbiete. Es komme hinzu, dass die Ausarbeitung eines detaillierten Angebots gerichtsbe-kannt viel Zeit und Mühe koste. Die von der Beklagten angegebenen eine bis anderthalb Arbeitsstunden seien vollkommen unrealistisch. Die Werbung der 8 - 5 - Beklagten ziele gerade darauf ab, sich des Konkurrenten und seines Arbeitser-gebnisses zu bedienen, um sich selbst Kunden zu verschaffen und diese zwangsläufig nach einem Beratungsgespräch bei dem Mitbewerber in ihr [X.] zu führen. Der Mitbewerber könne seine Leistung damit am Markt auch durch einen noch so günstigen Preis nicht mehr angemessen zur Geltung bringen, da er in jedem Fall unterboten werde. Die Beklagte nehme bei ihrer Garantie auch Verkaufspreise unterhalb der eigenen Einstandspreise in Kauf. Dem die Planungsarbeit leistenden Mitbewerber werde damit jede realistische Chance auf die Auftragserteilung genommen. Der [X.] sei auch unter dem Gesichtspunkt der Übernahme einer fremden Leistung begründet. Die Regelung in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis [X.] sei insoweit ebenfalls nicht abschließend. Ein Wettbewerber, der ein fremdes schutzwürdiges Arbeitsergebnis unmittelbar übernehme, könne den Grundsatz der [X.] auch dann nicht für sich in Anspruch [X.], wenn dem Arbeitsergebnis keine oder nur geringe wettbewerbliche Ei-genart zukomme. Soweit die Beklagte die Übernahme fremder Planungsleis-tungen leugne, stehe dies in Widerspruch zu ihrer eigenen Werbeaussage. 9 I[X.] Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. 10 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht unter dem Gesichtspunkt einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG; § 1 UWG a.F.) zusteht. 11 a) Nach den getroffenen Feststellungen kann im Streitfall nicht von einer nach diesen Bestimmungen unzulässigen Preisunterbietung in [X.] ausgegangen werden. 12 - 6 - 13 aa) Einem Unternehmen steht es grundsätzlich frei, seine Preise in eige-ner Verantwortung zu gestalten und die Preise der Konkurrenten insbesondere auch beim Verkauf identischer Waren zu unterbieten (vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.1983 - I ZR 39/83, [X.], 204, 206 - Verkauf unter Einstandspreis II; [X.] 129, 203, 219 - Hitlisten-Platten; [X.], [X.]. v. 30.3.2006 - I ZR 144/03, [X.], 596 [X.]. 13 = [X.], 888 - 10% billiger, m.w.N.). Auch der Verkauf unterhalb des [X.] ist nicht grundsätzlich, sondern nur beim Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig ([X.], [X.]. v. 31.1.1979 - I ZR 21/77, [X.] 1979, 321, 322 - Verkauf unter Einstandspreis I; [X.]. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, [X.] 1990, 371, 372 = [X.], 468 - Preiskampf; [X.], 596 [X.]. 13 - 10% billiger). Ein entsprechendes Angebot ist danach zwar dann als unlauter anzusehen, wenn es geeignet und dazu bestimmt ist, Mitbewerber aus dem Markt zu drängen. Sind die Preise aber nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbar kalkuliert, reicht allein der Umstand, dass die Preisgestaltung gezielt gegen Mitbewerber eingesetzt wird, nicht aus, um einen [X.]verstoß zu begründen (vgl. [X.], 596 [X.]. 13 und 22 - 10% billiger). [X.]) Bereits der eigene Sachvortrag der Klägerin rechtfertigt nicht die An-nahme, dass die Beklagte Mitbewerber mit der beanstandeten Verhaltensweise in unlauterer Weise gezielt behindert. Die Klägerin hat in dieser Hinsicht ledig-lich vorgebracht, die Beklagte nehme es billigend in Kauf, dass es zu Verkäufen unter Einstandspreis komme. Es genügt aber nicht, wenn eine Werbemaßnah-me lediglich die abstrakte Gefahr begründet, dass Waren unter Einstandspreis abgegeben werden ([X.], 596 [X.]. 16 - 10% billiger). 14 - 7 - b) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unlauteren Abfangens von Kunden als [X.] dar. 15 16 [X.] von Kunden ist allein dann wettbe-werbswidrig, wenn auf Kunden, die bereits dem Mitbewerber "zuzurechnen" sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten ([X.] 148, 1, 8 - [X.]; [X.], [X.]. v. [X.], [X.] 2007, 987 [X.]. 25 = [X.], 1341 - Ände-rung der Voreinstellung). Eine unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt insbesondere dann vor, wenn sich der [X.] gewissermaßen zwi-schen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses aufzudrängen, die Waren oder Dienstleistungen des [X.] in Anspruch zu nehmen ([X.] [X.] 2007, 987 [X.]. 25 - Änderung der Voreinstellung, m.w.N.). Dementsprechend sind Maßnahmen, die dem An-locken von Kunden dienen, nicht schon deshalb als unlauter anzusehen, weil sie sich auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken können, son-dern erst dann, wenn sie auf die Verdrängung des Mitbewerbers abzielen oder den Kunden unzumutbar belästigen oder unangemessen unsachlich beeinflus-sen (vgl. [X.] [X.] 2007, 987 [X.]. 25 - Änderung der Voreinstellung; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 26. Aufl., § 4 [X.]. 10.25). Diese Voraus-setzungen sind im Streitfall auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht erfüllt. c) Die Beklagte behindert ihre Mitbewerber auch nicht dadurch in unzu-lässiger Weise, dass sie sich mit ihrem Verhalten deren Planunterlagen unred-lich verschafft. 17 - 8 - aa) Voraussetzung für ein unredliches Sich-Verschaffen wäre das [X.] eines Vertrauensverhältnisses, das mit der Auflage verbunden ist, [X.] und Unterlagen vertraulich zu behandeln und nur im Interesse oder nach den Weisungen des [X.] zu verwenden, wobei ein solches Vertrau-ensverhältnis auch bereits im Rahmen der Anbahnung eines [X.] entstehen kann. Eine entsprechende Abrede oder vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es im [X.] mit Vertragsverhandlungen zur Überlassung von Unterlagen kommt (vgl. [X.], [X.]. v. 10.7.1963 - [X.], [X.] 1964, 31, 32 - [X.]; [X.]. v. 27.10.1983 - I ZR 177/80, [X.] 1983, 377, 379 = [X.], 484 - [X.]; [X.].UWG/[X.], § 4 Nr. 9 [X.]. 203; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 9.62). 18 [X.]) Ein entsprechendes Vertrauensverhältnis besteht bei der Planung ei-ner Küche regelmäßig nicht. Der Anbieter muss hier damit rechnen, dass der Kaufinteressent vor seiner Kaufentscheidung im Hinblick auf die Kosten und die Langlebigkeit des Kaufgegenstands Vergleichsangebote einholt, um auf diese Weise das für ihn günstigste Angebot zu ermitteln. Eine solche - nach der [X.] zumindest naheliegende - Vorgehensweise setzt jedoch regel-mäßig voraus, dass die Küche bei dem Konkurrenzangebot identisch geplant wird, da anderenfalls ein Vergleich, wenn nicht unmöglich, so doch jedenfalls erheblich erschwert ist. Unter diesen Umständen kann der einen Küchenplan erstellende Anbieter grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass der [X.] die Planunterlagen vertraulich behandeln und deshalb davon absehen wird, sie Mitbewerbern des Anbieters zugänglich zu machen, damit diese ihm ein Vergleichsangebot erstellen. 19 cc) Der [X.] muss es danach zwar grundsätzlich hinnehmen, dass ein Mitbewerber anhand der ihm vom Kunden überreichten Planung ein 20 - 9 - eigenes Angebot ausarbeitet. Er ist insoweit aber nicht rechtlos gestellt. Denn er kann sich etwa dadurch absichern oder jedenfalls abzusichern suchen, dass er für die Planerstellung eine Vergütung verlangt, die gegebenenfalls mit dem Kaufpreis verrechnet wird, oder dass er mit dem Kunden die vertrauliche Be-handlung der Planunterlagen ausdrücklich vereinbart und diese Vereinbarung gegebenenfalls auch auf den Planunterlagen dokumentiert (vgl. auch [X.].UWG/[X.], § 3 [X.]. 154 a.E.; [X.].UWG/Jänich, § 4 Nr. 10 [X.]. 163 [X.]. 428). Er kann sich auch dadurch absichern, dass er dem Kunden nicht die Planunterlagen, sondern nur das nackte Angebot überlässt, aus dem sich die einzelnen zu erwerbenden Elemente und deren Kosten sowie gegebe-nenfalls die Kosten des Einbaus ergeben. Es kommt hinzu, dass den Mitbewer-bern durch die Überlassung der Planunterlagen regelmäßig kein sonst nicht ohne weiteres zugängliches Know-how hinsichtlich der Gestaltung der ge-wünschten Küche vermittelt wird (vgl. [X.] [X.] 1983, 377, 379 - [X.]; [X.], [X.]. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, [X.] 1992, 523, 524 = [X.], 575 - Betonsteinelemente). In diesem Zusammenhang ist nämlich zu be-achten, dass bereits die Hersteller der Küchen deren Gestaltungselemente vor-geben, so dass es bei der Planung einer Küche jedenfalls im Wesentlichen um die Anordnung der einzelnen Bauelemente geht. Außerdem hängt die Gestal-tung des Plans in erster Linie von den Wünschen den Kaufinteressenten sowie den technischen Möglichkeiten und Notwendigkeiten und damit von Umständen ab, die der Planende nicht oder jedenfalls nur schwer beeinflussen kann, so dass sich sein Gestaltungsspielraum entsprechend verringert. Überdies ist das für den Aufbau und die Kombination der einzelnen Küchenelemente benötigte Know-how für die das jeweilige Produkt vertreibenden Händler frei zugänglich. [X.]) Im Übrigen zielt die beanstandete Werbung der Beklagten entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht notwendig auf die Übernahme eines fremden [X.] ab. Es mag Fälle geben, in denen ein Kunde sich 21 - 10 - bei einem Mitbewerber eine vollständig ausgearbeitete Planung mit einem um-fassenden Angebot für eine neue Küche erstellen lässt, um die Beklagte dann um ein entsprechendes Angebot zu bitten. Die beanstandete Werbung der [X.] betrifft aber in erster Linie Angebote der Wettbewerber für den Kauf ei-ner Küche, womit etwa der Kauf eines aus mehreren Elementen bestehenden Küchenblocks gemeint ist. In derartigen Angeboten werden die Elemente, die zu dem jeweiligen Küchenblock gehören, im Einzelnen aufgeführt; eine indivi-duelle, auf die räumlichen Verhältnisse in der Wohnung des Kunden zuge-schnittene Detailplanung umfasst ein solches Angebot aber nicht. Darauf, dass die Werbung auch von den angesprochenen Verkehrskreisen so verstanden worden ist, deutet das vom Berufungsgericht zwar angeführte, aber zu Unrecht für irrelevant erachtete Vorbringen der Beklagten hin, es sei bislang noch kein Kunde mit einer detaillierten Planung eines Mitbewerbers zu ihr gekommen. e) Der Klägerin fehlt im Übrigen insoweit, als sie allein eine gezielte [X.] von Mitbewerbern ohne Beeinträchtigung der Interessen anderer Personen wie insbesondere von Verbrauchern geltend macht, die gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. erforderliche Klagebefugnis. Denn es muss den einzelnen Mitbewerbern, die von einer möglichen Behinde-rung betroffen werden, überlassen bleiben, ob sie die Behinderung hinnehmen oder nicht (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 Nr. 10 [X.]. 220; Fezer/Büscher, UWG, § 8 [X.]. 213; [X.], UWG, 4. Aufl., § 8 [X.]. 104). 22 2. Soweit die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auch auf den Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen [X.] wegen unredlichen Sich-Verschaffens der Planungsunterlagen (§§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.]; § 1 UWG a.F.) und wegen Behinderung der Mitbewerber (§§ 3, 4 Nr. 9 UWG; § 1 UWG a.F.) gestützt hat, fehlt ihr ebenfalls bereits die [X.] - 11 - spruchsberechtigung. Denn auch insoweit steht der durch die genannten [X.] vermittelte Schutz zur Disposition der durch die betreffenden [X.] beeinträchtigten Mitbewerber (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/ [X.] aaO § 4 [X.]. 9.86; [X.] aaO § 4 [X.]. 9/108; [X.] in [X.] jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 [X.]. 27 und 31, jeweils m.w.N.). Es kommt hinzu, dass der sich aus § 4 Nr. 9, § 1 UWG a.F. ergebende Schutz vor [X.] nur für Leistungsergebnisse besteht, denen wettbewerbliche Eigen-art zukommt, und der Klageantrag hierauf ebenso wenig abstellt wie darauf, dass die Beklagte von ihren Mitbewerbern eine danach geschützte Leistung übernimmt. 3. Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung durch Preisunterbietung (§ 3 UWG; § 1 UWG a.F.) begrün-det. 24 Eine solche allgemeine Marktbehinderung liegt dann vor, wenn eine Preisunterbietung sachlich nicht gerechtfertigt ist und dazu führen kann, dass Mitbewerber vom Markt verdrängt werden und der Wettbewerb dadurch auf die-sem Markt völlig oder nahezu aufgehoben wird (vgl. [X.] [X.] 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I; [X.] 85, 84, 95 - ADAC-Verkehrsrechts-schutz; [X.] [X.] 1990, 371, 372 - Preiskampf). Eine sachliche Rechtferti-gung besteht, solange das Unternehmen seine Selbstkosten oder seinen [X.] nicht unterschreitet oder sich - im Falle der Unterschreitung der Selbstkosten - von einem nachvollziehbaren Interesse an der Förderung des eigenen Absatzes leiten lässt. Sachlich nicht vertretbar ist der Verkauf unter Selbstkosten oder Einstandspreis daher erst dann, wenn für ihn kein anderer nachvollziehbarer Grund erkennbar ist als die Schädigung von Mitbewerbern unter Inkaufnahme eigener Verluste ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 12.15). Eine generelle Vermutung für eine solche wettbewerblich 25 - 12 - zu missbilligende Absicht besteht nicht. Sie kann aufgrund einer Würdigung der Gesamtumstände, insbesondere des Marktanteils und der Finanzkraft des [X.], der Eigenart, Dauer, Häufigkeit und Intensität der Maßnahme sowie der Zahl, Größe und Finanzkraft der Mitbewerber, nur dann angenom-men werden, wenn sich das Verhalten des [X.] kaufmännisch nur damit erklären lässt, dass auf diese Weise Mitbewerber aus dem Markt ge-drängt werden und auf diese Weise auf längere Sicht auskömmliche Preise er-zielt werden können (vgl. [X.] [X.] 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 12.15). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine derartige Verkaufsstrategie regel-mäßig nur von Unternehmen mit hohem Marktanteil und großer Finanzkraft und auch nur auf Märkten mit hohen Zutrittsschranken verfolgt werden kann ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 [X.]. 12.16). Aus dem Vortrag der Klä-gerin ergibt sich nicht, dass diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sein könnten. 4. Die Frage, ob die beanstandete Werbung irreführend ist, weil aus ihr nicht deutlich wird, dass sich das Angebot nur auf Küchen bezieht, die die [X.] in ihrem Sortiment hat, ist nach einer entsprechenden [X.] der Beklagten nicht mehr im Streit. 26 II[X.] Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, ist die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen [X.]eils abzuweisen (§§ 562, 563 Abs. 3 ZPO). 27 - 13 - [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 28 [X.] Ri[X.] Pokrant ist krankheitsbedingt Schaffert abwesend und kann daher nicht un- terschreiben.
[X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 09.03.2005 - [X.]/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 08.03.2006 - 1 U 123/05-44- -