Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2008, Az. IX ZR 148/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. Juli 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 146 a.F. Der Insolvenzverwalter, der die Unzulässigkeit einer Aufrechnung oder Ver-rechnung geltend macht, weil ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit hierzu durch anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat, muss die Anfechtbarkeit von der objektiven Gläubigerbenachteiligung möglicherweise entgegenstehenden Rech-ten des [X.] nicht innerhalb der Anfechtungsfrist gerichtlich gel-tend machen. [X.], [X.]eil vom 17. Juli 2008 - [X.] - [X.] LG Leipzig - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2008 durch [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 8. August 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 19. Juni 2003 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.] (im Folgenden: Schuldnerin). Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens war vor dem 19. März 2003 gestellt worden. Der Kläger verlangt von der beklagten [X.]

die Auszahlung der in der [X.] vom 7. Februar 2003 bis 19. März 2003 auf dem Konto der Schuldnerin eingegangenen Zahlungen von 44.134,04 •, die die Beklagte mit dem [X.] verrechnete. Die Beklagte hatte unter Einbeziehung ihrer [X.] der Schuldnerin auf diesem Konto einen Kontokorrentkredit in Höhe von insgesamt 829.059,71 • (1.621.500 DM) zur Verfügung gestellt. Die [X.] - 3 - linie war in der fraglichen [X.] trotz der streitgegenständlichen Kontogutschriften ständig überschritten. Der Kläger hat die Unzulässigkeit der Verrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.] im Berufungsrechtszug hat sich die Beklagte am 9. Mai 2007 darauf beru-fen, dass eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf ihr Pfandrecht nach Nr. 21 [X.]-Sparkassen nicht vorliege. Zu diesem Pfandrecht hat der Klä-ger im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 erstmals gegenüber dem Gericht Stellung genommen. 2 Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelasse-nen Revision verfolgt der Kläger seinen Rückzahlungsanspruch in vollem [X.] weiter. 3 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt zur Aufhebung des angefochte-nen [X.]eils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. 4 [X.] Das Berufungsgericht meint, ein auf die Unwirksamkeit der Verrechnun-gen im Kontokorrent gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gestützter Anspruch auf Herausgabe der Zahlungseingänge im streitigen [X.]raum bestehe nicht. Die 5 - 4 - [X.] sei nicht in anfechtbarer Weise geschaffen worden, weil es an der erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Die [X.] der [X.] seien wirksam in den Kreditvertrag einbezogen worden. Das dort in Ziffer 21 vereinbarte Pfandrecht habe alle bestehenden, künftigen und beding-ten Ansprüche der [X.] gegen die Schuldnerin aus der bankmäßigen [X.] gesichert. Die Beklagte habe in der fraglichen [X.] einen fäl-ligen Anspruch auf Rückführung des über die Kreditlinie hinaus überzogenen Kontos gehabt, weil eine Erweiterung der Kreditlinie nicht vereinbart gewesen sei. Deshalb sei die Beklagte befugt gewesen, ihr Pfandrecht dadurch zu ver-werten, dass sie die gegen sie selbst gerichteten Forderungen auf Gutschrift, an denen das Pfandrecht bestand, einseitig in den Saldo eingestellt habe. Ob die Ausführungen des [X.] im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 für die Anfechtung des [X.]-Pfandrechts ausreichend seien, könne dahinstehen. Die Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] a.F. von zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei in diesem [X.]punkt bereits abgelaufen, ein inso-weit gegebener Anfechtungsanspruch verjährt gewesen. Die Klage habe den Ablauf der Verjährungsfrist nicht gehemmt, weil diese Wirkung auf den Streit-gegenstand beschränkt sei. Bei der Verrechnung von Forderungen und der Be-stellung eines Pfandrechts handele es sich um anfechtungsrechtlich selbständi-ge Rechtshandlungen. Der Umstand, dass die eine von ihnen die gläubigerbe-nachteiligende Wirkung der anderen ausschließe, hebe die anfechtungsrechtli-che Selbständigkeit nicht auf. Deshalb greife insoweit die von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung durch. 6 - 5 - I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der [X.] kann ein Zahlungsanspruch des [X.] nicht verneint werden. Der Kläger kann die Anfechtbarkeit des [X.]-Pfandrechts ein-wenden. 7 1. Der Kläger kann von der [X.] gemäß § 667 [X.] Auskehrung der gutgeschriebenen Beträge verlangen, wenn die Verrechnung der [X.] gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] unwirksam war. Eine Anfechtung der Verrech-nung findet neben der Anwendung dieser Bestimmung nicht statt. Der Verwalter kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Verrechnung berufen ([X.] 159, 388, 393; [X.], [X.]. v. 11. November 2004 - [X.] ZR 237/03, [X.], 181, 182; v. 28. Februar 2008 - [X.] ZR 177/05, [X.], 650 Rn. 10; v. 26. Juni 2008 - [X.] ZR 144/05, z.[X.].). 8 § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] spricht zwar nur von Aufrechnungen. Die [X.] findet aber auch auf Verrechnungen Anwendung ([X.] 169, 158, 161 Rn. 10; [X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 - [X.] ZR 120/04, [X.], 1467, 1468 Rn. 8; v. 28. Februar 2008 aaO; v. 26. Juni 2008 aaO). 9 Der maßgebliche [X.]punkt bemisst sich nach § 140 Abs. 1 [X.]. Da-nach ist entscheidend, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist ([X.] 159, 388, 395; [X.], [X.]. v. 14. Juni 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 1507, 1508 f Rn. 13; v. 28. Februar 2008 aaO; v. 26. Juni 2008 aaO). 10 Die [X.]n sind hier zwischen dem 7. Februar 2003 und dem 19. März 2003 entstanden, also innerhalb der letzten drei Monate vor [X.] - 6 - tragstellung oder danach. In dieser [X.] gingen die Zahlungen auf dem Konto-korrentkonto der Schuldnerin ein und begründeten Ansprüche der Schuldnerin auf Gutschrift. Der Anspruch der [X.] aus § 488 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf Rückzahlung des Darlehens war bereits zuvor fällig, weil die Schuldnerin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Kreditlinie immer um mehr als die jeweils gutgeschriebenen Beträge überzogen hatte und der [X.] schon deshalb ein sofort fälliger Zahlungsanspruch zustand.
Die Beklagte hat deshalb durch die Verrechnung eine kongruente [X.] erhalten, deren Anfechtbarkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu beurtei-len ist. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - die weiteren Voraussetzungen, insbesondere die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die Kenntnis der [X.] hiervon, in den maßgeblichen [X.]punkten bislang nicht festgestellt, weil es die objektive Gläubigerbenachteiligung verneint hat. 12 2. Die objektive Gläubigerbenachteiligung kann nicht im Hinblick auf das [X.]-Pfandrecht der [X.] verneint werden. 13 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlen würde, wenn die Beklagte ein an-fechtungsfestes Pfandrecht an den Forderungen der Schuldnerin auf Gutschrift der eingegangenen Zahlungen erworben hätte. Denn dann hätte die Beklagte durch die Verrechnung nur das erhalten, was ihr aufgrund des Pfandrechts zu-stand. Insoweit hätten andere Gläubiger auf das Vermögen der Schuldnerin nicht zugreifen können ([X.] 150, 122, 126; [X.], [X.]. v. 11. Mai 2000 - [X.] ZR 262/98, [X.], 1061, 1063; v. 1. Oktober 2002 - [X.] ZR 360/99, [X.], 2182, 2183). 14 - 7 - b) Das Pfandrecht an den Ansprüchen auf Erteilung der Gutschrift war jedoch, da die streitigen Eingänge alle in den letzten drei Monaten vor Antrag-stellung oder danach erfolgten, unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 [X.] anfechtbar. Selbst wenn man Nr. 21 [X.]-Sparkassen dahin auslegt, dass die Bank und der Kunde sich nicht nur über die Pfandrechtsbestellung dinglich einig sind, sondern zugleich einen schuldrechtlichen Anspruch darauf begrün-den, wurde dieser erst in demjenigen [X.]punkt auf einen bestimmten Pfandge-genstand konkretisiert, in dem die verpfändeten Forderungen entstanden ([X.] 150, 122, 126; [X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 - [X.] ZR 181/03, [X.], 1651, 1652; v. 8. März 2007 - [X.] ZR 127/05, [X.], 924, 925 Rn. 16). 15 Deshalb handelte es sich bei [X.] in der kritischen [X.] entstandenen Pfandrechten um inkongruente Deckungen, weil nur solche vertraglichen [X.] die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich (also im [X.]punkt der Vereinbarung, hier also der [X.] der [X.]-Sparkassen) identifizierbare Gegenstände gerichtet ist. Solan-ge es dagegen dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, welche konkrete Sicherheit erfasst werden wird, sind sie nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger in der Insolvenz unter Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu rechtfertigen ([X.] 150, 122, 126; [X.], [X.]. v. 8. März 2007 aaO Rn. 18). Daran hat der Senat auch in der diese Grundsätze modifizierenden Rechtsprechung zur Globalzession für das Pfand-recht nach Nr. 14 [X.]-Banken, das sich von dem nach Nr. 21 [X.]-Sparkassen nicht wesentlich unterscheidet, ausdrücklich festgehalten ([X.], [X.]. v. 29. November 2007 - [X.] ZR 30/07, [X.], 183, 184 f Rn. 17, z.[X.]. in [X.] 174, 297). 16 - 8 - c) Dem steht die Verjährung eines [X.] hinsichtlich des [X.]-Pfandrechts nicht entgegen. Der abweichenden Auffassung des [X.] kann nicht gefolgt werden. 17 aa) § 146 Abs. 1 [X.] ist hier in der bis zum 14. Dezember 2004 gelten-den Fassung anzuwenden, weil nach dieser Vorschrift die Verjährungsfrist kür-zer war als nach den Vorschriften des [X.] (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 EG[X.]). Nach § 146 Abs. 1 [X.] a.F. verjährte der Anfechtungsanspruch in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nach der am 15. Dezember 2004 geltenden Fassung des § 146 Abs. 1 [X.] richtet sich die Verjährung des [X.] nach den Regeln über die regelmäßige Verjährung des [X.], beträgt also gemäß § 195 [X.] drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] erst am Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den [X.] begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahr-lässigkeit hätte erlangen müssen. 18 bb) Die Unzulässigkeit der Aufrechnung bzw. Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] kann vom Insolvenzverwalter nicht mehr durchgesetzt wer-den, wenn er die Frist des § 146 Abs. 1 [X.] zur gerichtlichen Geltendmachung des anfechtbar aufgerechneten Anspruchs versäumt hat ([X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 - [X.] ZR 120/04, [X.], 1467, 1468 Rn. 9 ff). Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] eine anfechtbar herbeigeführte Aufrechnung oder Verrechnung insolvenzrecht-lich für unwirksam erklärt, besteht die Forderung, die durch die Verrechnung erloschen ist, für die Zwecke des Insolvenzverfahrens fort. Nur sie ist der an-fechtungsrechtlichen Frist des § 146 Abs. 1 [X.] unterstellt ([X.] 169, 158, 165 Rn. 23; [X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 aaO Rn. 12). Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter die insolvenzrechtliche Wirkung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 19 - 9 - [X.] nur innerhalb der Frist des § 146 Abs. 1 [X.] durchsetzen kann. Er muss deshalb den Anspruch aus der Hauptforderung vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] durch Erhebung der Klage gerichtlich geltend machen ([X.], [X.]. v. 12. Juli 2007 aaO Rn. 12). Diese Frist hat der Kläger eingehalten. [X.]) Wendet der [X.] ein, die im Sinne von § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] für anfechtbar gehaltene Rechtshandlung sei nicht gläubigerbenach-teiligend, weil dadurch lediglich eine Rechtsposition verfestigt worden sei, die er aufgrund einer früheren Rechtshandlung bereits innegehabt habe, braucht der Insolvenzverwalter - um diesen Einwand auszuräumen - die frühere Rechts-handlung nicht gesondert anzufechten. § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] stellt darauf ab, ob die Rechtsposition des [X.] anfechtbar erworben wurde. [X.] aktive Anfechtung seitens des Insolvenzverwalters wird nicht verlangt. Ent-sprechend dieser gesetzlichen Systematik genügt auch die Anfechtbarkeit in Bezug auf weitere, insbesondere frühere Rechtshandlungen, welche der [X.] in den Blick genommenen Rechtshandlung den Boden bereitet haben, so dass diese nunmehr - für sich genommen - möglicherweise nicht als [X.] erscheint. Soweit es um deren Anfechtbarkeit geht, ist die [X.] der weiteren Rechtshandlung lediglich als Vorfrage zu prüfen. 20 [X.]) Zur Hemmung der Verjährung reicht es demzufolge gemäß § 146 Abs. 1 [X.], §§ 203 ff [X.] aus, dass der Anspruch auf die Hauptforderung und die Anfechtbarkeit der durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangten [X.] dargelegt wurde. Die Frage, ob die [X.] anfecht-bar erworben wurde, ist damit insgesamt zur Überprüfung durch das Gericht gestellt. 21 - 10 - Der Darlegung der Anfechtbarkeit sämtlicher weiterer, der objektiven Gläubigerbenachteiligung möglicherweise entgegenstehenden Rechte des [X.] bedurfte es mit der Klage noch nicht. 22 Der Kläger ist zwar darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die für anfechtbar gehaltene Rechtshandlung objektiv gläubigerbenachteiligend war. Hinsichtlich der Gegenrechte, die vom beklagten Insolvenzgläubiger insoweit geltend gemacht werden können, trifft diesen jedoch eine sekundäre Darle-gungslast ([X.], [X.]. v. 17. Dezember 1998 - [X.] ZR 196/97, [X.], 196, 198; v. 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 276/02, [X.], 387, 388 Rn. 11; Münch-Komm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 228; [X.]/[X.], [X.] § 129 Rn. 231 f; Graf-Schlicker/[X.], [X.] § 129 Rn. 22; HmbK-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 129 Rn. 119). 23 Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, muss der [X.] darlegen und beweisen, dass diese Rechte entweder nicht be-stehen oder anfechtbar sind. Dies muss nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 [X.] geschehen, denn diese Vorschrift regelt nur die Verjäh-rung von hier nicht geltend gemachten Anfechtungsansprüchen. 24 ee) Dieses Ergebnis wird durch § 146 Abs. 2 [X.] bestätigt. 25 Der Senat hat bislang allerdings die Frage offen gelassen, ob § 146 Abs. 2 [X.] auf diese Fallkonstellation anwendbar ist ([X.], [X.]. v. 21. Februar 2008 - [X.] ZR 209/06, [X.], 888, 889 Rn. 10). Die Frage ist zu bejahen. 26 Der Kläger verfolgt hinsichtlich des Pfandrechts nach Nr. 21 [X.]-Sparkassen keinen eigenen Anspruch auf Pfandfreigabe (§ 143 Abs. 1 Satz 1 27 - 11 - [X.]). Er macht die Anfechtbarkeit des Pfandrechts nur geltend, um den [X.] der [X.] auszuräumen, die Verrechnung des Anspruchs auf Aus-zahlung des Guthabens mit der Gegenforderung der [X.] sei schon [X.] nicht anfechtbar, weil wegen des zuvor entstandenen [X.]-Pfandrechts die Gläubiger nicht objektiv benachteiligt worden seien. Die Vorgängervorschrift des § 41 Abs. 2 KO ist ausdehnend ausgelegt worden ([X.], 294, 296; [X.] 30, 238, 239; 83, 158, 160). Dies ist auch für § 146 Abs. 2 [X.] erforderlich. Maßgebend ist, ob der Insolvenzverwalter ver-teidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in die Masse zurückführen will (so hier die Hauptforderung der Verrechnung), oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand der Masse erhalten will ([X.] 83, 158, 160; HK-[X.]/Kreft, aaO § 146 Rn. 13; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 52; HmbK-[X.]/[X.], aaO § 146 Rn. 16). 28 Die Beklagte macht hier das Bestehen des [X.]-Pfandrechts geltend, das die objektive Gläubigerbenachteiligung bei der nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu beurteilenden Verrechnung entf[X.] ließe. [X.] nach ist das Pfand-recht ein Absonderungsrecht, das sich gegen die Masse richtet. Einer Feststel-lungsklage auf Bestehen des [X.] oder der [X.] nach § 170 Abs. 1 Satz 2 [X.] könnte der Verwalter auch nach Ablauf der Ver-jährungsfrist den Einwand des § 146 Abs. 2 [X.] entgegenhalten (vgl. [X.] 83, 158, 161). Dann kann die prozessuale Zufälligkeit, dass sich hier der [X.] wegen der Geltendmachung eines anderen Rechtes in der Rolle des [X.] befindet, das Verweigerungsrecht des § 146 Abs. 2 [X.] nicht in [X.] bringen. Er hat die Gegeneinrede der Anfechtbarkeit (HK-[X.]/Kreft, aaO 29 - 12 - § 146 Rn. 15; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 56; [X.]/[X.], aaO § 146 Rn. 63). Macht der Insolvenzgläubiger substantiiert ein Absonderungsrecht, hier in Form eines Pfandrechts, geltend, verlangt er die Erfüllung einer Leistungs-pflicht im Sinne des § 146 Abs. 2 [X.]. Die Leistungspflicht in diesem Sinne ist umfassend zu verstehen. Es kommen Leistungspflichten jeder Art in Betracht, nicht etwa nur solche schuldrechtlicher Art. Insbesondere kann auch die Erfül-lung sachenrechtlicher Leistungspflichten verweigert werden, also z.B. alle Aus- und Absonderungsbegehren anfechtbar gesicherter Gläubiger (BT-Drucks. 12/2443, [X.] zur [X.] S. 169 zu § 165 Abs. 3; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 146 Rn. 46a; HK-[X.]/Kreft, aaO § 146 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.] § 146 Rn. 9; HmbK-[X.]/[X.], aaO § 146 Rn. 13; [X.]/[X.], aaO § 146 Rn. 69). 30 g) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Ausführungen des [X.] im Schriftsatz vom 2. Juli 2007 für die Anfechtung des [X.]-Pfandrechts ausreichend wären. Für die Ausübung des Anfechtungsrechts und erst recht für die hier erforderliche Geltendmachung der Anfechtbarkeit genügt aber jede erkennbare - auch konkludente - Willensäußerung, dass der [X.] eine Gläubigerbenachteiligung in der Insolvenz nicht hinnehmen will, sondern zur Masseanreicherung wenigstens wertmäßig auf Kosten des [X.] wieder auszugleichen sucht ([X.], [X.]. v. 21. Februar 2008 - [X.] ZR 209/06, [X.], 888, 889 Rn. 9). Ein solcher Wille des [X.] war dem Schriftsatz vom 2. Juli 2007 zu entnehmen. 31 - 13 - II[X.] Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die weiteren Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 [X.] sowie die weiteren Einwendungen der [X.] zu prüfen haben, insbesondere das Vorliegen eines Bargeschäftes und die Auswirkungen der Globalzession (vgl. zu letzterem nunmehr [X.], [X.]. v. 29. November 2007 - [X.] ZR 30/07 aaO; [X.] ZR 165/05, [X.], 372). 32 Ganter Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 2183/05 - [X.], Entscheidung vom 08.08.2007 - 13 U 1067/06 -