Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2013, Az. VIII ZR 339/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 339/11
Verkündet am:

20. Februar
2013

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 254 Abs.1 [X.], § 280 Abs. 1
a)
Zur Frage der Doppelkausalität bei einer S[X.]hadensverursa[X.]hung dur[X.]h Mängel eng zusammengehöriger Arbeitsvorgänge zur Herstellung eines Bodenbelags (Bestätigung von [X.], Urteil vom 7.
Mai 2004 -
V
[X.], [X.], 2526).
b)
Bei der Abwägung der beiderseitigen Verursa[X.]hungsanteile na[X.]h §
254 [X.] nur sol[X.]he Umstände zu Lasten des Ges[X.]hädigten anspru[X.]hsmindernd [X.] werden, von denen feststeht, dass sie eingetreten und für die Entste-hung des S[X.]hadens (mit)ursä[X.]hli[X.]h geworden sind (st.
Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2012 -
VI
[X.], [X.], 865).
[X.], Urteil vom 20. Februar 2013 -
VIII ZR 339/11 -
OLG Hamm

[X.]

-
2 -
Der
VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündli[X.]he Verhandlung vom 20. Februar 2013
dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Ri[X.]hterinnen [X.] und [X.] sowie [X.]
Bünger
für Re[X.]ht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die [X.] der [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 29. September 2011 aufgehoben.

Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Kaufpreis-
und S[X.]hadensersatzansprü[X.]he
im Zusammenhang mit der Lieferung von Baustoffen
zur Verlegung von Fliesen.
Die Klägerin wurde von der Arbeitsgemeins[X.]haft "J.

V.

Z.

-
C.

D.

"
(im Folgenden: [X.]), die eine
pharmazeutis[X.]he Fabrik in [X.] zu erri[X.]hten hatte, im Jahr 2004 mit der Erstellung der Bodenbeläge
auf einer Gesamtflä[X.]he von knapp 3.500 m²
beauftragt. Die Böden sollten mit Fliesen belegt werden und über die Fugen elektris[X.]h ableitfähig sein. Die Klägerin ih-1
2

-
3 -
rerseits beauftragte die -
inzwis[X.]hen insolvente -
A.

A.

GmbH (im Folgenden: A.

GmbH) mit der Ausführung der Verlegearbeiten.
Sie bestellte bei der [X.] die dafür erforderli[X.]hen Materi-alien, mit denen na[X.]h einer Bestätigung der [X.] die Herstellung eines ableitfähigen Bodens mögli[X.]h sein sollte. Hierbei handelte
es si[X.]h um die Kon-takts[X.]hlämme
B.

, den Fugenmörtel Bo.

und zugehörige Sys-temkomponenten
("sonstige Materialien").

Der Fugenmörtel besteht aus einer pulverförmigen und einer flüssigen Komponente, die erst unmittelbar vor der Verarbeitung vermis[X.]ht werden. Der Zeuge L.

-
ein Mitarbeiter der [X.], der die Mitarbeiter der A.

GmbH in die Verarbeitung der Baustoffe einzuweisen hatte -
legte im Februar 2005 auf der Baustelle
das Mis[X.]hungsverhältnis der Komponenten fest.
Eine Teilflä[X.]he von knapp 2.100 m² wurde mit dem von der [X.] gelieferten Fugenmörtel verfugt. Im März 2005 wurden Mängel -
Ausblühungen und Abplatzungen -
an der Verfugung dieser Flä[X.]he reklamiert.
Es zeigte si[X.]h, dass den [X.] teilweise eine ausrei[X.]hende me[X.]hanis[X.]he Festig-keit fehlte. Sie waren zum Teil brü[X.]hig und zeigten keine ausrei[X.]hende Haftung an den Fliesenflanken. In Teilberei[X.]hen fehlte es an einem ausrei[X.]henden Ver-bund zwis[X.]hen Erst-
und Zweitverfugung.
Na[X.]hdem kein Einvernehmen über die Ursa[X.]he der Mängel und deren Beseitigung erzielt worden war, ents[X.]hied die [X.] im April 2005, dass der Boden auf dieser Flä[X.]he vollständig entfernt und neu erstellt werden sollte. Die Klägerin teilte der [X.] die Ents[X.]heidung der [X.] mit S[X.]hreiben vom 9.
Mai 2005 mit und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 19. Mai 2005 unter anderem zur Zaauf.
Mit den A[X.]ru[X.]harbeiten wurde
am 9. Mai 2005 begonnen. Zunä[X.]hst wurde eine Teil-3
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-
4 -
flä[X.]he von 1.700 m² dur[X.]h eine vollständige Entfernung der bereits verlegten Fliesen und eine Neuverfliesung saniert. Na[X.]hdem
die verbleibende Flä[X.]he von knapp 400 m² im Rahmen eines von der Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens von dem
Sa[X.]hverständigen Dr. S.

beguta[X.]htet worden war, wurde Ende 2005 au[X.]h diese Flä[X.]he entspre[X.]hend saniert.
Auf einer weiteren Flä[X.]he von 1.382
m² wurden die Fliesen ebenfalls mit der von der [X.] gelieferten Kontakts[X.]hlämme verlegt, aber ni[X.]ht mehr mit dem Fugenmörtel der [X.] verfugt. Auf dieser Flä[X.]he traten keine Mängel auf.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von S[X.]hadensersatz wegen der
Sanierungskosten

in Anspru[X.]h
genommen. Die [X.] hat widerklagend die Bezahlung der von ihr gelieferten und mit 67.918,30

in Re[X.]hnung gestellten Materialien
verlangt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt, an -
den Kaufpreis für ni[X.]ht beanstandete sonstige Materialien -
zu zahlen, und hat die Widerklage im Übrigen abgewie-sen. Gegen diese Ents[X.]heidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Im zweiten Re[X.]htszug hat die Klägerin ihren S[X.]hadensersatzanspru[X.]h in . Sie hat mit diesem Anspru[X.]h die Aufre[X.]h-nung erklärt gegenüber der von ihr anerkannten
Kauf-preisforderung der [X.]
für die Kontakts[X.]hlämme B.

und die sonstigen Materialien,
soweit diese
auf der mangelfreien Teilflä[X.]he von 1.382
m² verwendet worden sind,
und verlangt daher no[X.]h Zahlung von 295.986,81

.
Die Beklagte hat im zweiten Re[X.]htszug widerkla-gend den gesamten Kaufpreis für die Kontakts[X.]hlämme B.

und die sonstigen

t-6
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spre[X.]hend die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung weiterer 27.200

nebst Zinsen
begehrt. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin [X.]. Auf die Berufung der [X.]

hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte -
unter Eins[X.]hluss der erstinstanzli[X.]hen Verurteilung -
den anerkann-ten Betrag von 1. Die weitergehende Beru-fung der [X.] hat es zurü[X.]kgewiesen.
Die Klägerin begehrt mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen [X.] weiterhin S[X.]hadensersatz in der im zweiten Re[X.]htszug bezifferten Höhe
und vollständige Abweisung der Widerklage. Die Beklagte verfolgt mit der An-s[X.]hlussrevision
ihren Kaufpreisanspru[X.]h
weiter, soweit er vom Berufungsgeri[X.]ht abgewiesen worden ist.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision der Klägerin
und die [X.] der [X.]
ha-ben
Erfolg.

I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im We-sentli[X.]hen ausgeführt:
1. Die Berufung der [X.] habe teilweise Erfolg. Auf die Widerklage hin sei die Klägerin zur Zahlung eines Teilkaufpreises in Höhe von 13.708,19

zu verurteilen. Insoweit reklamiere die Klägerin keine Mängel; sie räume ein, dass dieser Teil der
gelieferten Materialien für sie brau[X.]hbar gewesen
sei.
Ein weitergehender Kaufpreisanspru[X.]h der [X.] bestehe jedo[X.]h ni[X.]ht. Denn hinsi[X.]htli[X.]h der Materialien für die sanierte
Teilflä[X.]he von rund 9
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2.100 m² habe die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspru[X.]h auf S[X.]hadens-ersatz statt der Leistung aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281
BGB, des-sen Geltendma[X.]hung zum Erlös[X.]hen der weitergehenden Kaufpreisforderung führe. Die Beklagte habe insoweit
ihre Verpfli[X.]htung na[X.]h §
433 Abs.
1 Satz
2
BGB verletzt, der Klägerin die [X.] frei von Sa[X.]h-
und Re[X.]hts-mängeln zu liefern. Ein Sa[X.]hmangel sei na[X.]h § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB au[X.]h dann gegeben, wenn bei einer zur Montage bestimmten Sa[X.]he die [X.] fehlerhaft sei. Die Vorgaben des Zeugen L.

zur Verarbeitung des [X.] seien als Montageanleitung im Sinne des §
434 Abs.
2 Satz
2
BGB anzusehen. Diese Anweisungen seien fehlerhaft gewesen
und [X.] dazu geführt, dass die Verfugung der Teilflä[X.]he von rund 2.100 m² un-brau[X.]hbar
gewesen sei.

Für die dur[X.]h den Zeugen L.

begangene Pfli[X.]htverletzung habe die Beklagte na[X.]h § 278 BGB einzustehen. Einer Fristsetzung zur Na[X.]herfüllung habe es ni[X.]ht bedurft, weil die Klägerin vor dem Hintergrund der Ents[X.]heidung der [X.], dass die Fliesen
auf dieser Flä[X.]he insgesamt entfernt und neue Fliesen -
ohne den Fugenmörtel der [X.] -
verlegt werden sollten, für eine Na[X.]hlieferung der [X.] keine Verwendung gehabt habe.
Gegen das insoweit bere[X.]htigte S[X.]hadensersatzbegehren der Klägerin könne die Beklagte ni[X.]ht geltend ma[X.]hen, dass für die Entstehung des S[X.]ha[X.]sbildes weitere, dur[X.]h die Mitarbeiter der A.

GmbH begangene Verar-beitungsfehler mitursä[X.]hli[X.]h gewesen seien. Unabhängig davon, dass die [X.] der [X.] insoweit behaupteten Fehler zumindest zum Teil s[X.]hon ni[X.]ht bewiesen seien, stehe aufgrund der Ausführungen des Sa[X.]hverständigen fest, dass bereits die fehlerhaften Verarbeitungshinweise des Zeugen L.

für si[X.]h genommen die vollständige Unbrau[X.]hbarkeit der Leistung der [X.] bewirkt hätten. Selbst wenn weitere Umstände das dadur[X.]h hervorgerufene 14
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S[X.]hadensbild vers[X.]hlimmert hätten, könnten
diese ni[X.]ht dazu führen, dass der [X.] ein Anspru[X.]h auf teilweise Bezahlung ihrer
Kaufpreisforderungen zustünde.
2. Die Berufung der Klägerin sei dagegen ni[X.]ht begründet. Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h auf Erstattung der Sanierungskosten für die mangelbehaftete Teilflä[X.]he von 2.100 m² aus §
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB. Die Beklagte müsse si[X.]h zwar die dur[X.]h den Zeugen L.

erteilten fehlerhaften Verarbeitungshinweise bezügli[X.]h der Anmis[X.]hung des [X.] als Pfli[X.]htverletzung im Sinne des §
280
BGB zure[X.]hnen lassen. Zudem habe es keiner Fristsetzung zur Na[X.]herfüllung be-durft, sondern die sofortige Geltendma[X.]hung von
S[X.]hadensersatz sei wegen besonderer Umstände im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB gere[X.]htfertigt gewesen.
Glei[X.]hwohl bestehe kein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h, weil ni[X.]ht feststehe, dass die von der Klägerin geltend gema[X.]hten Sanierungskosten als ersatzfähi-ger S[X.]haden anzusehen seien. Die insoweit beweisbelastete Klägerin sei hin-si[X.]htli[X.]h der haftungsausfüllenden Kausalität beweisfällig geblieben. Na[X.]h dem Ergebnis der zweitinstanzli[X.]hen Beweisaufnahme könne ni[X.]ht mit der erforderli-[X.]hen Si[X.]herheit festgestellt werden, dass die Sanierungskosten
dur[X.]h die [X.] Verarbeitungshinweise des Zeugen L.

zumindest mitverursa[X.]ht worden seien.
Der Sa[X.]hverständige habe folgendes ausgeführt: Die Fliesen seien
ni[X.]ht nur fehlerhaft verfugt, sondern au[X.]h bereits
fehlerhaft verlegt worden. Der [X.] habe daher unabhängig von etwaigen Fehlern der Verfugung entfernt und neu verlegt werden müssen. Bezügli[X.]h der Teilflä[X.]he von 400 m² habe er s[X.]hon bei der Probenentnahme mit [X.] und Meißel in ni[X.]ht unerhebli[X.]hem Umfang Hohllagen der Fliesen festgestellt. Angesi[X.]hts dieser dur[X.]h Abklopfen 16
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gewonnenen Erkenntnisse und der bei einem erhebli[X.]hen Teil der [X.] fehlenden [X.] sei davon auszugehen, dass si[X.]h unter der Teilflä[X.]he von 400 m² bereits na[X.]h der Verlegung des Fliesenbo[X.]s in so erhebli[X.]hem Umfang Hohllagen befunden hätten, dass der Boden unabhängig von der fehlerhaften Verfugung habe vollständig neu verlegt wer[X.] müssen. Ein sol[X.]hes Erfordernis bestehe bereits dann, wenn nur etwa 40
%
der Gesamtflä[X.]he von den Hohllagen betroffen gewesen seien. Ob si[X.]h unter der zum Zeitpunkt seiner Beauftragung bereits vollständig sanierten [X.] von 1.700 m² ursprüngli[X.]h in demselben Umfang Hohllagen befunden hätten, könne er ni[X.]ht mit ausrei[X.]hender Si[X.]herheit feststellen. Es fehle eine hinrei[X.]hende Erkenntnisgrundlage.
Diese Ausführungen des Sa[X.]hverständigen seien na[X.]hvollziehbar und in si[X.]h s[X.]hlüssig. Für 400 m² der verlegten Flä[X.]he sei daher si[X.]her festzustellen, dass die dort im Rüttelverfahren aufgebra[X.]hten Fliesen hohl gelegen hätten
mit der Folge, dass eine Erneuerung
des Bodens bereits deswegen erforderli[X.]h gewesen sei. Für die weiteren 1.700 m² der verlegten Flä[X.]he sei festzustellen, dass es jedenfalls wahrs[X.]heinli[X.]h sei, dass die dort aufgebra[X.]hten Fliesen ebenfalls hohl gelegen hätten
und bereits dies eine Erneuerung des Bodens erforderli[X.]h gema[X.]ht habe. Es lasse si[X.]h mithin ni[X.]ht feststellen, dass der von der Klägerin reklamierte S[X.]haden (Kosten des [X.]) auf der Pfli[X.]htverletzung der [X.] (fals[X.]he Verarbeitungshinweise für das Fugenmaterial) beruhe.
Das gelte zunä[X.]hst für die 400 m², für die si[X.]h si[X.]her feststellen lasse, dass bereits allein die mangelhafte Verlegung im Rüttelverfahren, die einen Verbund der Fliesen mit dem Untergrund ni[X.]ht hergestellt habe, die [X.] erfordert habe. [X.] si[X.]h zwei Ursa[X.]hen eines S[X.]hadens (mangelhafte Verlegung einerseits, fals[X.]he Verarbeitungshinweise anderer-19
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9 -
seits) zu unters[X.]hiedli[X.]hen Zeitpunkten (zuerst die Verlegung, dana[X.]h die Verfugung) unabhängig voneinander aus, gehe es ni[X.]ht um vers[X.]hiedene glei[X.]hzeitig wirkende Umstände, bei denen die Grundsätze der sogenannten Gesamt-
oder Doppelkausalität anzuwenden wären. Vielmehr sei der "Zweits[X.]hädiger"
in sol[X.]hen Fällen nur dann für den S[X.]haden verantwortli[X.]h, wenn er den bereits dur[X.]h die erste Ursa[X.]he (Fliesen ohne Verbund zum Untergrund gelegt) herbeigeführten S[X.]haden (Austaus[X.]h erforderli[X.]h) vergrößert habe. Eine Vergrößerung des S[X.]hadens (notwendiger Bodenaustaus[X.]h)
dur[X.]h die fehlerhafte Anweisung der [X.] (Einbringung Fugenmaterial) lasse si[X.]h ni[X.]ht feststellen. Die Klägerin habe daher bereits wegen eigener Versäumnisse (kein ausrei[X.]hender Haftverbund der Fliesen mit der Unterlage) ihrem Auftraggeber den Austaus[X.]h des Bodens ges[X.]huldet.
Dies gelte im Ergebnis au[X.]h für die weitere Flä[X.]he von 1.700 m². Da eine Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit
dafür
bestehe, dass die Fliesen dort ebenfalls hohl gelegen hätten, lasse si[X.]h au[X.]h hier
ni[X.]ht feststellen, dass die fehlerhafte Anweisung zur Mis[X.]hung des Fugenmaterials den S[X.]haden verursa[X.]ht, ihn mitverursa[X.]ht oder einen bestehenden S[X.]haden vergrößert habe. Es lasse si[X.]h ni[X.]ht auss[X.]hließen, dass die für den Austaus[X.]h dieser Flä[X.]he angefallenen Kosten au[X.]h ohne die fehlerhaften Verarbeitungshinweise angefallen wären.

II.
Diese Beurteilung hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten
stand.
A.
Revision der Klägerin
1. Der von der Klägerin geltend gema[X.]hte S[X.]hadensersatzanspru[X.]h aus §
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Kosten für den Austaus[X.]h des 21
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10 -
Fliesenbelags auf der sanierten Teilflä[X.]he von rund 2.100 m² kann mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung ni[X.]ht verneint werden.
a) Zu Re[X.]ht hat
das Berufungsgeri[X.]ht die fehlerhaften Hinweise des Zeugen L.

zur Verarbeitung
des [X.],
die na[X.]h den re[X.]htsfehler-freien Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts bereits für si[X.]h genommen die vollständige Unbrau[X.]hbarkeit der mit dem Fugenmörtel verfugten Teilflä[X.]he
bewirkt haben,
als Sa[X.]hmangel im Sinne von § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB ange-sehen, den si[X.]h die Beklagte als Pfli[X.]htverletzung im Sinne des §
280 Abs.
1
BGB zure[X.]hnen lassen muss.
Dies ist im Revisionsverfahren
ni[X.]ht
im Streit.
b) Re[X.]htsfehlerhaft ist jedo[X.]h die Annahme des
Berufungsgeri[X.]hts, dass diese Pfli[X.]htverletzung der [X.] den erforderli[X.]hen
Austaus[X.]h des [X.] ni[X.]ht zumindest mitverursa[X.]ht habe
und deshalb das -
au[X.]h na[X.]h Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts -
im Grundsatz bere[X.]htigte S[X.]hadensersatz-begehren an dem von der Klägerin zu erbringenden Na[X.]hweis der [X.] Kausalität s[X.]heitere. Das
Berufungsgeri[X.]ht
hat verkannt, dass hier ein Fall der "Doppelkausalität"
vorliegt, wenn ni[X.]ht nur die fehlerhaften Verarbei-tungshinweise
der [X.], sondern
-
wovon das Berufungsgeri[X.]ht [X.] ist -
au[X.]h
eine der Klägerin zuzure[X.]hnende
fehlerhafte Verlegung der Fliesen einen kompletten Austaus[X.]h des Bodenbelags erforderli[X.]h gema[X.]ht haben.

aa) Ist ein bestimmter S[X.]haden dur[X.]h mehrere glei[X.]hzeitig oder neben-einander wirkende Umstände, etwa dur[X.]h mehrere Mängel einer Sa[X.]he, [X.] worden und hätte jede dieser Ursa[X.]hen für si[X.]h allein ausgerei[X.]ht, um den ganzen S[X.]haden herbeizuführen, dann sind na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] sämtli[X.]he Umstände als re[X.]htli[X.]h ursä[X.]hli[X.]h zu behandeln, 25
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11 -
obwohl keiner von
ihnen als "[X.]onditio sine qua non"
qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entspre[X.]hen[X.] Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene S[X.]hadenserfolg ansonsten auf keine der tatsä[X.]hli[X.]h wirksam gewordenen Ursa[X.]hen zurü[X.]kge-führt werden könnte (st. Rspr.;
[X.], Urteile vom 13. März 2012 -
II ZR 50/09, [X.], 990 Rn. 25; vom 23. März 2006 -
IX ZR 134/04, [X.], 1211 Rn.
20; vom 7. Mai 2004 -
V [X.], [X.], 2526 unter [X.] a; vom 16.
Mai 1983 -
III ZR 89/82, [X.], 731 unter [X.] b;
vom 6. Mai 1971
-
VII ZR 302/69, [X.], 818 unter 4 b; jeweils mwN).
Das Berufungsgeri[X.]ht hat in seiner Begründung für die Zulassung der Revision zwar gesehen, dass seine Ents[X.]heidung der
hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung
entgegenstehen könnte, hat einen Widerspru[X.]h
aber zu Un-re[X.]ht verneint. Dies beruht darauf, dass es
den Begriff "glei[X.]hzeitig wirkende Umstände"
zu eng aufgefasst hat, indem es
zusammengehörige Arbeitsvorgän-ge -
hier: Verlegung und Verfugung der Fliesen als notwendige Bestandteile der Herstellung des Bodenbelags -
sa[X.]hwidrig voneinander getrennt hat.

[X.]) Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts wies der Fliesenbe-lag
na[X.]h Abs[X.]hluss der Arbeiten
der als Subunternehmerin tätigen
A.

GmbH zwei Mängel auf.
Zum einen war die Verfugung aufgrund fehlerhafter [X.] seitens des Mitarbeiters der [X.] auf der gesamten Flä[X.]he von 2.100 m² mangelhaft mit der Folge, dass bereits aus diesem Grund die Fliesen entfernt und neu verlegt werden mussten. Zum anderen lagen
die Fliesen auf der vom Sa[X.]hverständigen beguta[X.]hteten Teilflä[X.]he von 400 m² aufgrund feh-lerhafter
Verlegung dur[X.]h die Subunternehmerin der Klägerin, die A.

GmbH, in einem Umfang
hohl, der ebenfalls eine Erneuerung des Bodenbelags erfor-28
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-
12 -
derli[X.]h ma[X.]hte. Hinsi[X.]htli[X.]h der weiteren Teilflä[X.]he von 1.700 m²

hat das [X.] entspre[X.]hende Hohllagen
als wahrs[X.]heinli[X.]h angesehen
und eine Erneuerungsbedürftigkeit wegen fehlerhafter Verlegung auf dieser Teilflä[X.]he ebenfalls seiner Ents[X.]heidung zugrunde gelegt. Davon ist au[X.]h im Revisions-verfahren auszugehen. Bereits das Vorliegen eines der beiden Mängel hätte somit ausgerei[X.]ht, um einen
kompletten Austaus[X.]h des mangelhaften Boden-belags erforderli[X.]h zu ma[X.]hen.
Es handelt si[X.]h
damit
um glei[X.]hzeitig wirkende Umstände
im Sinne der Re[X.]htspre[X.]hung
zur Doppelkausalität. Denn die Mängel der Verlegung und der Verfugung lagen bei dem fertiggestellten Boden
nebeneinander vor. Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts ist
hier ni[X.]ht auf
den ohnehin nur sehr gerin-gen zeitli[X.]hen
Abstand zwis[X.]hen
der fehlerhaften
Verlegung der Fliesen
und
der
fehlerhaften Verfugung aufgrund der zuvor erteilten fehlerhaften Verarbei-tungshinweise abzustellen. Denn
bei der Verlegung und der Verfugung der Fliesen handelt es si[X.]h um notwendige und eng zusammengehörige Arbeits-vorgänge
zur Herstellung des Bodenbelags, die bei wertender Betra[X.]htung als einheitli[X.]her Vorgang zu beurteilen sind. Ungea[X.]htet der Tatsa[X.]he, dass diese Arbeiten na[X.]heinander dur[X.]hgeführt wurden, wirken si[X.]h die dabei [X.] Fehler im Ergebnis -
bei dem fertiggestellten Boden
-
nebeneinander aus. Es kommt daher ni[X.]ht darauf an, in wel[X.]hem der beiden Arbeitsvorgänge zuerst ein Fehler unterlaufen ist.
[X.][X.]) Soweit die Revisionserwiderung in der fehlerhaften Verlegung der Fliesen eine die Haftung der [X.] auss[X.]hließende [X.] sehen will, geht dies bereits deshalb fehl, weil die Verlegung den eingetretenen
S[X.]ha[X.] ni[X.]ht nur hypothetis[X.]h, sondern real, wenn au[X.]h in Konkurrenz mit der Ver-fugung, herbeigeführt hat
(vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 2004 -
V [X.], aaO unter [X.]). Damit liegt ein Fall der entlastenden [X.] ni[X.]ht vor.
31
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13 -
2.
Die Klägerin
kann jedo[X.]h von der [X.]
ni[X.]ht
ohne Weiteres in vollem Umfang Ersatz der geltend gema[X.]hten Sanierungskosten verlangen. Da die Beklagte nur für eine der beiden Ursa[X.]hen
-
die fehlerhafte Verfugung -
ver-antwortli[X.]h ist, während die andere Ursa[X.]he
-
die fehlerhafte Verlegung der Fliesen -
na[X.]h dem revisionsre[X.]htli[X.]h zugrunde zu legenden Sa[X.]hverhalt
zu-mindest teilweise von der Subunternehmerin der Klägerin gesetzt wurde und damit
in den Verantwortungsberei[X.]h der Klägerin fällt
(arg. § 278 BGB), ist die Vors[X.]hrift des § 254 Abs. 1 BGB anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai
1983 -
III ZR 89/82, aaO unter [X.]). Diese Vors[X.]hrift, die
zu einer Anspru[X.]hsminde-rung entspre[X.]hend dem Gewi[X.]ht der beiderseitigen Verursa[X.]hungsanteile führt, hat das Berufungsgeri[X.]ht -
infolge seiner unzutreffenden Beurteilung der Kausa-lität
-
zu Unre[X.]ht ni[X.]ht in den Bli[X.]k genommen.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Verursa[X.]hungsanteile na[X.]h §
254
BGB können
allerdings nur sol[X.]he Umstände zu Lasten des Ges[X.]hädig-ten anspru[X.]hsmindernd berü[X.]ksi[X.]htigt
werden, von denen feststeht, dass sie eingetreten und für die Entstehung des S[X.]hadens (mit)ursä[X.]hli[X.]h geworden sind (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 2012 -
VI [X.], [X.], 865 Rn.
12). Die Beweislast für die Mitursä[X.]hli[X.]hkeit von Umständen aus dem Ver-antwortungsberei[X.]h des Ges[X.]hädigten
trägt der S[X.]hädiger (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2003 -
XI ZR 232/02, [X.], 2286 unter [X.] [X.] (1) ([X.]) mwN). Dana[X.]h hat die Beklagte -
und ni[X.]ht die Klägerin -
zu beweisen, in
wel-[X.]hem Umfang die in den Verantwortungsberei[X.]h der Klägerin fallende [X.] fehlerhaft und daher mitursä[X.]hli[X.]h für die Notwendigkeit der Erneuerung des Bodenbelags war.
Diesen Beweis hat die Beklagte bislang nur hinsi[X.]htli[X.]h der vom Sa[X.]h-verständigen beguta[X.]hteten Teilflä[X.]he von 400 m² erbra[X.]ht, ni[X.]ht aber hinsi[X.]ht-li[X.]h der weiteren Flä[X.]he von 1.700 m², für die das Berufungsgeri[X.]ht
eine der 33
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-
14 -
Klägerin anzulastende fehlerhafte Verlegung bislang ledigli[X.]h
als wahrs[X.]hein-li[X.]h, ni[X.]ht aber als bewiesen
angesehen hat. Hinsi[X.]htli[X.]h dieser Teilflä[X.]he wird das Berufungsgeri[X.]ht die Beweiswürdigung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller Um-stände des Falles erneut
vorzunehmen haben.
a) Das
Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerfrei festgestellt, dass die [X.] auf der vom Sa[X.]hverständigen beguta[X.]hteten Teilflä[X.]he von 400 m²
we-gen hohl liegender
Fliesen mangelhaft war
mit der Folge, dass eine Erneuerung des Bodenbelags auf dieser Flä[X.]he ni[X.]ht nur wegen der fehlerhaften Verfu-gung, sondern au[X.]h aus diesem Grund
erforderli[X.]h war.
Die Rüge der Revision, das Berufungsgeri[X.]ht
habe die Ausführungen des von der Klägerin
vorgelegten Privatguta[X.]htens ni[X.]ht
hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt, bleibt ohne Erfolg.
aa)
Einwände, die si[X.]h aus einem Privatguta[X.]hten gegen das Guta[X.]hten des geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hverständigen ergeben, muss das Geri[X.]ht ernst nehmen, ihnen na[X.]hgehen und
den Sa[X.]hverhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sa[X.]hverständigen zu einer s[X.]hriftli[X.]hen Ergänzung seines Guta[X.]htens veran-lassen oder ihn gemäß § 411 Abs. 3 ZPO mündli[X.]h -
gegebenenfalls unter Ge-genüberstellung mit dem Privatguta[X.]hter -
anhören ([X.], Bes[X.]hlüsse
vom 12.
Januar 2011 -
IV ZR 190/08, [X.], 552 Rn. 5; vom 18. Mai 2009
-
IV ZR 57/08, [X.], 975 Rn. 7; Senatsurteil vom 9. Januar 2002
-
VIII ZR 304/00, NJW 2002, 1651 unter II 3 b; jeweils mwN).
[X.])
Diesen Anforderungen ist das Berufungsgeri[X.]ht na[X.]hgekommen. Im Rahmen der Anhörung des geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hverständigen ist dieser au[X.]h
auf das Privatguta[X.]hten eingegangen. Der Privatsa[X.]hverständige war ebenfalls anwesend und hat au[X.]h Fragen gestellt. In der Urteilsbegründung hat si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht sodann mit re[X.]htsfehlerfreien Erwägungen
dem Guta[X.]hten des geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hverständigen anges[X.]hlossen
und ents[X.]heidend auf die 36
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Umstände abgestellt, die dur[X.]h das Privatguta[X.]hten ni[X.]ht angezweifelt worden waren.
Damit hat das Berufungsgeri[X.]ht das Privatguta[X.]hten ni[X.]ht verfahrens-fehlerhaft übergangen.
Das Privatguta[X.]hten wendet si[X.]h allein gegen die Annahme des geri[X.]ht-li[X.]hen Sa[X.]hverständigen, dass das Fehlen von [X.] auf den Flie-sen auf einen unzurei[X.]henden Haftungsverbund
mit dem darunter liegenden Boden s[X.]hließen lasse. Na[X.]h Ansi[X.]ht des Privatguta[X.]htens kann nur dur[X.]h ein sogenanntes Haftzugverfahren geklärt werden, ob die Fliesen in erforderli[X.]hem Maße mit dem Untergrund verbunden sind. Der geri[X.]htli[X.]he Sa[X.]hverständige stützt si[X.]h jedo[X.]h ents[X.]heidend darauf, dass er s[X.]hon bei den Probeentnahmen dur[X.]h das Abklopfen der Flä[X.]he mit [X.] und Meißel in ni[X.]ht unerhebli[X.]hem Umfang Hohllagen der Fliesen festgestellt habe. Das
Berufungsgeri[X.]ht
ist die-sen Feststellungen des geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hverständigen gefolgt. Das ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden.
b)
Hinsi[X.]htli[X.]h der
Teilflä[X.]he von 1.700 m² hat das
Berufungsgeri[X.]ht fest-gestellt, es sei na[X.]h dem Guta[X.]hten wahrs[X.]heinli[X.]h, wenn au[X.]h ni[X.]ht bewiesen, dass die dort aufgebra[X.]hten Fliesen ebenfalls hohl gelegen hätten und bereits dies eine Erneuerung des Bodens erforderli[X.]h gema[X.]ht habe. Das Berufungs-geri[X.]ht
hat mit
dieser Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit seine Beweislastents[X.]heidung zum Na[X.]hteil der Klägerin hinsi[X.]htli[X.]h der [X.]. Das ist re[X.]htsfehlerhaft. Das Berufungsgeri[X.]ht hätte, wie die Revision
mit Re[X.]ht rügt,
prüfen müssen, ob die Beklagte bewiesen hat, dass die Fliesen au[X.]h auf der Teilflä[X.]he von 1.700
m² in erhebli[X.]hem Umfang hohl lagen und dies mitursä[X.]hli[X.]h für die erforderli[X.]he Sanierung war. Denn die Beweislast [X.], dass der Klägerin gemäß § 254 BGB
eine fehlerhafte Verlegung der Fliesen anspru[X.]hsmindernd anzulasten ist, liegt, wie ausgeführt, bei der [X.]. Das ist keine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität. Es bedarf daher einer er-39
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16 -
neuten Beweiswürdigung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller Umstände des Falles (§
286 ZPO).
aa) Im Rahmen des § 286 ZPO kommt es auf die "freie Überzeugung"
des Ri[X.]hters von der Wahrheit einer
Behauptung
an. Diese Überzeugung erfor-dert keine absolute oder unumstößli[X.]he Gewissheit, die kaum je
zu errei[X.]hen ist. Es genügt ein für das praktis[X.]he Leben brau[X.]hbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln S[X.]hweigen gebietet, ohne sie völlig auszus[X.]hließen
([X.], Urteil vom 14. Dezember 1993 -
VI [X.], NJW-RR 1994, 567 unter [X.] a
mwN).

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht beruft si[X.]h auf den Sa[X.]hverständigen, der ausgeführt habe, er könne ni[X.]ht mit ausrei[X.]hender Si[X.]herheit feststellen, ob si[X.]h unter der -
zum Zeitpunkt seiner Beauftragung bereits vollständig sanier-ten

-
Teilflä[X.]he von 1.700 m² ursprüngli[X.]h in dem glei[X.]hen Umfang Hohllagen befunden hätten wie unter der beguta[X.]hteten Teilflä[X.]he von 400 m²; insoweit fehle ihm eine hinrei[X.]hende Erkenntnisgrundlage. Zwar sprä[X.]hen einige Um-stände mit einer gewissen Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit dafür, dass au[X.]h diese Teilflä[X.]he von Anfang an erhebli[X.]he Hohllagen aufgewiesen habe, do[X.]h lasse si[X.]h eine entspre[X.]hende Feststellung aus sa[X.]hverständiger Si[X.]ht ni[X.]ht mit der erforderli-[X.]hen Si[X.]herheit treffen.
Dass der Sa[X.]hverständige erhebli[X.]he Hohllagen au[X.]h auf dieser Teilflä-[X.]he zwar als wahrs[X.]heinli[X.]h angesehen hat, na[X.]h den Regeln seines Fa[X.]hge-biets aber ni[X.]ht mit der erforderli[X.]hen Si[X.]herheit feststellen konnte, s[X.]hließt ni[X.]ht ohne Weiteres aus, dass der Tatri[X.]hter den für die Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO ausrei[X.]henden Grad an persönli[X.]her Gewissheit vom [X.] sol[X.]her Hohllagen gewinnt. Dies hängt von der Würdigung der Um-stände ab, aus denen der Sa[X.]hverständige -
und ihm folgend das Berufungsge-41
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ri[X.]ht -
hergeleitet hat, dass Hohllagen der Fliesen
au[X.]h auf dieser Teilflä[X.]he (jedenfalls) wahrs[X.]heinli[X.]h
seien.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Frage, ob das Vorhandensein erhebli[X.]her Hohllagen (au[X.]h) auf der Teilflä[X.]he von 1.700 m² bewiesen ist, ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht unter Würdigung aller Umstände abs[X.]hließend beurteilt. Denn das Berufungs-geri[X.]ht hat bei der haftungsausfüllenden Kausalität seine Beweislastents[X.]hei-dung zum Na[X.]hteil der Klägerin damit begründet, es lasse si[X.]h "ni[X.]ht aus-s[X.]hließen", dass die für den Austaus[X.]h der Fliesen auf dieser Flä[X.]he entstan[X.]en Kosten au[X.]h ohne die fehlerhaften Verarbeitungshinweise der [X.] angefallen wären. Gemeint sind damit der Klägerin anzulastende Verlegungs-fehler der A.

GmbH. Insoweit hat das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h, wie ausge-führt, die Beweislast verkannt. [X.] sind der Klägerin etwaige [X.]sfehler der A.

GmbH ni[X.]ht s[X.]hon dann, wenn diese ni[X.]ht auszus[X.]hlie-ßen sind, sondern nur dann, wenn das Berufungsgeri[X.]ht die gemäß § 286 ZPO erforderli[X.]he Überzeugung vom Vorliegen derartiger Fehler gewonnen hat.
Das Berufungsgeri[X.]ht wird deshalb unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller Umstän-de des vorliegenden Falles zu prüfen haben, ob der [X.] der Na[X.]hweis gelungen ist, dass die Fliesen ni[X.]ht nur auf der beguta[X.]hteten Teilflä[X.]he von 400 m², sondern au[X.]h auf der vorab sanierten Teilflä[X.]he von 1.700 m² aufgrund fehlerhafter Verlegung dur[X.]h die A.

GmbH in erhebli[X.]hem Umfang hohl la-gen. Dabei kann neben den vom Sa[X.]hverständigen angeführten Umständen, die mit einer gewissen Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit für sol[X.]he Fehler spre[X.]hen, au[X.]h von Bedeutung sein, dass keine Umstände vorgetragen oder ersi[X.]htli[X.]h sind, aus denen si[X.]h ergäbe, dass die Verlegung auf der Teilflä[X.]he von 1.700 m² auf an-dere Weise, unter anderen Gegebenheiten oder dur[X.]h andere Personen vorge-nommen worden wäre als die Verlegung auf der Teilflä[X.]he von 400 m², bei der es zu Hohllagen in erhebli[X.]hem Umfang gekommen ist.
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18 -
[X.]) Entgegen der Ansi[X.]ht der [X.] liegt allerdings keine Beweisverei-telung seitens der Klägerin darin, dass die Klägerin eine Sanierung der Teilflä-[X.]he von 1.700 m² vor einer Beguta[X.]htung dur[X.]h einen Sa[X.]hverständigen hat dur[X.]hführen lassen. Denn dazu war die Klägerin aufgrund der fehlerhaften [X.] der [X.], die zur mangelhaften Verfugung der Fliesen geführt hatten, bere[X.]htigt. Der Vorwurf der Beweisvereitelung kann ni[X.]ht allein daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin im Zuge bere[X.]htigter Mängelbe-seitigung den Bodenbelag verändert hat (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 2008 -
VII ZR 64/07, [X.], 360 Rn. 20).
B. [X.] der [X.]
Die [X.] hat insoweit Erfolg, als über den mit der
Widerkla-ge
no[X.]h geltend gema[X.]hten Kaufpreisanspru[X.]h der [X.] in Höhe weiterer Erstellung des unbrau[X.]hbaren Fliesenbelags auf der Teilflä[X.]he von 2.100 m² verarbeitet worden sind, ni[X.]ht ents[X.]hieden werden kann, bevor ni[X.]ht feststeht, in wel[X.]her
Höhe die Klägerin S[X.]hadensersatz wegen der fehlerhaften Verarbei-tungshinweise der [X.] hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] beanspru[X.]hen kann. Die
weitergehende Widerklage kann deshalb derzeit ni[X.]ht mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung abgewiesen werden.
Das Berufungsgeri[X.]ht ist zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass die Kläge-rin zur Bezahlung dieser Materialien ni[X.]ht verpfli[X.]htet ist, soweit
diese aufgrund der fehlerhaften Verarbeitungshinweise der [X.] hinsi[X.]htli[X.]h des Fugen-mörtels und der dadur[X.]h erforderli[X.]h gewordenen Sanierung des Bodenbelags unbrau[X.]hbar geworden sind. Denn insoweit
steht der Klägerin, wie au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht verkannt hat, dem Grunde na[X.]h ein S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h zu. Von dessen Höhe
und insbesondere der Abwägung der beiderseiti-46
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19 -
gen Verursa[X.]hungsanteile na[X.]h § 254 BGB, zu der das Berufungsgeri[X.]ht -
von seinem Standpunkt aus folgeri[X.]htig -
keine Feststellungen getroffen hat,
hängt
es ab, ob der [X.] no[X.]h ein Restkaufpreisanspru[X.]h
für die an si[X.]h man-gelfreien, infolge der Sanierung
aber zerstörten und dadur[X.]h wertlos geworde-nen Materialien zusteht.
III.
Na[X.]h alledem kann das angefo[X.]htene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben
(§
562 Abs. 1
ZPO).
Die Sa[X.]he ist, da der Re[X.]htsstreit ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif ist, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, damit
die erforderli[X.]hen Feststellun-gen getroffen werden können
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Erst na[X.]h der vom Berufungsgeri[X.]ht gemäß §
254 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Verursa[X.]hungsbeiträge der Parteien zur Entstehung des S[X.]ha[X.]s und der Feststellung der Höhe der Sanierungskosten kann bestimmt wer[X.], in wel[X.]her Höhe der S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Klägerin besteht,
ob die Aufre[X.]hnung der Klägerin mit ihrem S[X.]hadensersatzanspru[X.]h gegen die von ihr dur[X.]hgreift
und ob

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20 -
der [X.] der mit der Widerklage geltend gema[X.]hte weitere Kaufpreisan-spru[X.]h .

[X.]
Dr. Frellesen
[X.]

[X.]
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 09.03.2009 -
44 O 105/05 -

OLG Hamm, Ents[X.]heidung vom 29.09.2011 -
I-2 [X.]/09 -