Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2000, Az. I ZR 89/98

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 89/98Verkündet am:19. Oktober 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: jaZOCOR[X.] § 24 Abs. 2;Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur [X.] Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsrichtli-nie) Art. 7 Abs. 2Wird im Zuge der (Wieder-)Einfuhr eines mit Zustimmung des Markeninhabers im[X.] in den Verkehr gebrachten Arzneimittels ein Beipackzettel in deut-scher Sprache beigefügt oder die Beschriftung der Blisterverpackung (hier: [X.] des [X.]) im Hinblick auf die Anforderungen des [X.] Marktesgeändert, tritt eine Erschöpfung des Markenrechts nur ein, wenn der Importeurden Markeninhaber vorab vom Feilhalten des in dieser Weise veränderten [X.] unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster liefert (Ergänzung zu[X.] [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int. 1996, 1144 [X.]; [X.] [X.]Z 82, 152, 157 f. [X.], [X.]eil vom 19. Oktober 2000 [X.] [X.] [X.] I- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. Oktober 2000 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter [X.], [X.], Prof. [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin ge-gen das [X.]eil des 29. Zivilsenats des [X.] 12. Februar 1998 werden zurückgewiesen.Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 5/12 unddie Beklagten 7/12 zu tragen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der [X.], [X.], [X.] (imfolgenden: [X.]). Diese ist Inhaberin der eingetragenen Marke [X.] hat der Klägerin eine Lizenz eingeräumt und sie ermächtigt, im Falle [X.] gegen Dritte vorzugehen.- 3 -Auf der Grundlage eigener arzneimittelrechtlicher Zulassungen vertreibt dieKlägerin in [X.] die lipidsenkenden Präparate [X.] 5fl, [X.] 10flund [X.] 20fl mit einem Gehalt von 5, 10 bzw. 20 mg des Wirkstoffes Simva-statin, und zwar in den Packungsgrößen N 1 (30 Tabletten), N 2 (50 Tabletten)und N 3 (100 Tabletten). In [X.] vertreibt ein anderes Tochterunternehmen von[X.] unter den Bezeichnungen [X.] 10fl und [X.] 20fl entsprechendePräparate, [X.] 10fl jedoch nur in Packungen zu 20 Tabletten, [X.] 20fl nur [X.] zu 10 Tabletten.Die Beklagten erwerben in [X.] Bestände der Arzneimittel [X.] 10fl und[X.] 20fl, die sie in [X.] mit einer Formalzulassung, die auf der der Klä-gerin erteilten Zulassung beruht, in Verkehr bringen. Um die Packungen den Be-dürfnissen des [X.] Marktes anzupassen, nehmen die Beklagten verschie-dene Änderungen vor, die teilweise die Neugestaltung der Packungen, teilweiseaber auch nur das Auswechseln von Gebrauchsinformationen und das Anbringenvon Beschriftungen auf den Blistern umfassen.Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Inverkehrbringen der in [X.] veränderten Arzneimittel stelle einen Verstoß gegen die [X.] und damit einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 [X.]; außerdem verletzten die Beklagten die Markenrechte der [X.] Nach-dem nur ein Teil des Rechtsstreits in die Revisionsinstanz gelangt und nur einTeil der Revision angenommen worden ist, ist Gegenstand des [X.] noch der Antrag,es den Beklagten unter Androhung von [X.] zu untersa-gen,das Fertigarzneimittel [X.] oder [X.] mit einer neu gestaltetenPackung, Gebrauchsinformation oder Blisterbeschriftung oder unter- 4 -Verwendung eines sonstigen neuen oder neu gestalteten Packungs-mittels in Verkehr zu bringen, ohne zuvor die [X.] oder die Klä-gerin von dieser Absicht zu unterrichten und ohne zuvor der [X.]bzw. der Klägerin auf Verlangen ein Muster der neu gestalteten [X.] überlassen.Die Beklagten sind diesem Begehren entgegengetreten. Soweit der [X.] einschließlich Fensterpackungen betrifft, haben sie eine straf-bewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Sie haben die Ansicht vertreten,daß weitergehende Informationspflichten nicht bestünden; insbesondere seien sienicht verpflichtet, den Markeninhaber zu informieren und ihm Muster zu überlas-sen, wenn lediglich die Gebrauchsinformationen ausgetauscht und Blisterbe-schriftungen angebracht worden seien.Das [X.] hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das [X.] die Verurteilung der Beklagten aufden Teil des Antrags beschränkt, der nicht von der Unterwerfungserklärung erfaßtwar, und den Unterlassungstenor in der Weise geändert, daß die oben im Antragkursiv wiedergegebenen Wörter entfallen.Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren [X.] Abweisung des noch in Streit stehenden Unterlassungsantrags weiterverfol-gen. Die Klägerin tritt der Revision entgegen und begehrt mit der [X.], deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, hinsichtlich dieses [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.- 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine Verlet-zung der Klagemarke gesehen, wobei allerdings im Umfang der [X.] die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Zur Begründung hat es ausge-führt:Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-schaften trete zwar eine Erschöpfung des Markenrechts auch dann ein, wenn [X.] dem [X.] re- oder parallelimportierte Ware im Inland in einer verän-derten Aufmachung unter Beibehaltung der ursprünglichen Marke in [X.] werde. Dies setze aber voraus, daß bestimmte Bedingungen erfüllt seinmüßten. Hierzu zähle, daß der Importeur den Markeninhaber in Kenntnis setze,bevor er umgepackte oder sonst veränderte Ware in Verkehr bringe, und daß erdem Markeninhaber auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfü-gung stelle. Hieran fehle es im Streitfall.Im Umfang der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung sei [X.] die Wiederholungsgefahr entfallen. Zweifel an der Ernsthaftigkeit der [X.] bestünden nicht. Weder die Wirksamkeit der Erklärung noch der Wegfall [X.] setzten voraus, daß die übernommene [X.] den vollen Umfang des geltend gemachten Anspruchs abdecke.[X.] Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung [X.] Revision:- 6 -Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es Dritten untersagt, ohne [X.] im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zei-chen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die [X.] genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen die Beklagten da-durch, daß sie die in [X.] mit Zustimmung der Markeninhaberin in den [X.] Präparate [X.] 10fl und [X.] 20fl nach [X.] importierenund hier nach Vornahme bestimmter Veränderungen wie dem Auswechseln [X.] oder der Änderung der [X.] anbieten und vertrei-ben (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 [X.]). Der markenrechtliche Schutz entfälltzwar, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Die Markenin-haberin kann sich aber im Streitfall aus berechtigten Gründen der Benutzung ihrerMarke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die [X.] widersetzen (§ 24 Abs. 2 [X.]).a)Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der entsprechenden Re-gelung in Art. 7 der [X.]. Die hierzu ergangene [X.] ist zur Auslegung des § 24[X.] heranzuziehen.In der Entscheidung fiBristol-Myers [X.] hat der Gerichtshof dem [X.] unter bestimmten Voraussetzungen [X.] zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend [X.] zu bringen ([X.], [X.]. v. 11.7.1996 [X.]. C-427/93, [X.]/93 u. [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int. 1996, 1144 = [X.], 880; vgl. auch[X.], [X.]. v. 12.10.1999 [X.]. [X.], [X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 2000,159 = [X.], 1264 [X.] & Upjohn). Dabei wurden zur Auslegung vonArt. 7 der [X.] die zu Art. 30, 36 [X.] jetzt Art. 28, 30 [X.] [X.]entwickelten Grundsätze herangezogen ([X.], [X.]. v. 23.5.1978 [X.]. 102/77,- 7 -[X.]. 1978, 1139 = GRUR Int. 1978, 291 [X.]; [X.]. v. 10.10.1978[X.]. 3/78, [X.]. 1978, 1823 = GRUR Int. 1979, 99 [X.] [X.]. v. 3.12.1981 [X.]. 1/81, [X.]. 1981, 2913 = GRUR Int. 1982, 187 [X.]; vgl.auch [X.], [X.]. v. 11.7.1996 [X.]. [X.]/94, [X.]/94 u. [X.]/94, [X.]. 1996,[X.] = [X.], 867 [X.]; [X.], [X.]. v. 10.4.1997 [X.] I ZR 65/92,GRUR 1997, 629, 632 f. = [X.] 1997, 742 [X.] [X.]). Danach ist die Er-schöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedin-gungen abhängig: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient er-wiesenermaßen nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Original-zustand des Arzneimittels, z.B. in der Blisterverpackung, wird von den Verände-rungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auchmittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft istoder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das [X.] vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein.(4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf [X.] geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab [X.] des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen [X.] liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Hersteller in dieLage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof im übrigen [X.] einer Erschöpfung vorliegen oder nicht ([X.] [X.]. 1996,[X.] = GRUR Int. 1996, 1144, 1150 [X.]. 78 [X.]; [X.]. 1978,1139 = GRUR Int. 1978, 291, 298 [X.]. 12 [X.]).b)Mit Recht hat das Berufungsgericht die zum Umverpacken von [X.] entwickelten Grundsätze auf den Streitfall angewandt, in dem es (auch)darum geht, daß lediglich ein Beipackzettel in [X.] eingefügt oderdie Beschriftung der [X.] verändert wird. Der Umstand, daß inden genannten [X.]-Entscheidungen nur der Fall der Umverpackung behandelt- 8 -ist, hat allein darin seine Ursache, daß in den zugrundeliegenden Streitfällen [X.] eine Um- oder Neuverpackung der parallel- oder reimportierten Präparate inRede gestanden hatte. Aus den Entscheidungsgründen wird aber deutlich, daßauch nach Ansicht des Gerichtshofs eine der typischen Gefahren, die das Umver-packen für den Hersteller mit sich bringen kann, darin liegt, daß im Zuge der [X.] an die Bedürfnisse des [X.] unvollständige oder un-richtige Beipackzettel verwendet werden ([X.] [X.]. 1996, [X.] = GRUR Int.1996, 1144, 1149 [X.]. 65 [X.]; [X.]. 1996, [X.] = [X.],867, 873 [X.]. 56 [X.]). Entsprechendes gilt für die [X.], die etwa im Streitfall gesetzlich vorgeschriebene Angaben über das Verfalls-datum enthalten. Da unvollständige oder unrichtige Angaben auf dem [X.] oder den [X.] die Wertschätzung des Verbrauchers fürdas fragliche Präparat und damit sein Vertrauen in die Marke [X.], ist die Garantiefunktion der Marke berührt. Des von der Revision ange-regten Vorabentscheidungsersuchens (Art. 234 [X.]) bedarf es insofern nicht (vgl.[X.], [X.]. 1996, [X.] = [X.], 867, 873 [X.]. 57 [X.]).Die Klägerin kann danach für ihr Begehren auf berechtigte Gründe im [X.] § 24 Abs. 2 [X.] verweisen. Die Revision beruft sich demgegenüber oh-ne Erfolg auf die Entscheidung [X.] des Senats aus dem [X.] ([X.]Z 82, 152). Der dort für die damalige Rechtslage nach dem [X.] aufgestellte Grundsatz, das Hinzufügen eines rückübersetzten [X.] tangiere die Garantiefunktion des [X.] nicht ([X.]Z 82,152, 157 f.), kann für das neue Recht nicht aufrechterhalten werden (anders [X.] am Main [X.] 1998, 634, 635).2.Zur [X.] -Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage insoweit abgewiesen, als dieKlägerin auch eine vorherige Information und Musterbelieferung in den Fällen be-gehrt hat, in denen die Beklagten eine veränderte Packung oder neue oder neugestaltete Packungsmittel einsetzen. Denn durch die abgegebene Unterwer-fungserklärung ist die Wiederholungsgefahr im Umfang des gesetzlichen Unter-lassungsanspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und 4 i.V. mit § 24 Mar-kenG entfallen.a)Entgegen der Auffassung der Anschlußrevision bestehen im Streitfallkeine Anhaltspunkte dafür, daß die abgegebene Unterwerfungserklärung nichtAusdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens ist. Die Anschlußrevision ver-weist zwar mit Recht darauf, daß bereits geringe Zweifel an der Ernstlichkeit aus-reichen, um der Unterwerfungserklärung ihre die Wiederholungsgefahr ausräu-mende Wirkung zu nehmen ([X.], [X.]. v. 16.11.1995 [X.] I ZR 229/93, [X.], 379, 380 = [X.], 284 [X.] Wegfall der [X.]; [X.]. v.10.7.1997 [X.], GRUR 1998, 483, 485 = [X.] 1998, 296 [X.] Der M.-Marktpackt aus). Der Umstand, daß die Beklagten eine hinter dem Begehren der Kläge-rin zurückbleibende Erklärung abgegeben haben, läßt aber nicht auf einen Man-gel an Ernstlichkeit schließen. Dies gilt im Streitfall schon deswegen, weil dasweitergehende Begehren der Klägerin im Streitfall teilweise keine Grundlage ineinem gesetzlichen Unterlassungsanspruch hatte (dazu unter [X.]). Doch auchbei einer Teilunterwerfung, die ein Schuldner abgibt, weil er hinsichtlich [X.] des Streits eine gerichtliche Auseinandersetzung [X.] aus welchen Gründenauch immer [X.] vermeiden möchte, hinsichtlich des anderen Teils aber eine ge-richtliche Klärung anstrebt, können nicht ohne weiteres Zweifel an der [X.] angenommen werden.- 10 -b)Die abgegebene Unterwerfungserklärung ist auch nicht deswegen unzu-reichend, weil sie sich [X.] wie die Anschlußrevision beanstandet [X.] genau an dem[X.]eil des [X.], nicht aber an [X.] der Klägerin und dem [X.] diesem stattgebenden [X.] Tenordes landgerichtlichen [X.]eils orientiert.Die Anschlußrevision wendet demgegenüber ein, die Klägerin könne [X.] ihre Kontrollrechte umfassend wahrnehmen, wenn die [X.], die Markeninhaberin vor Inverkehrbringen der veränderten Ware nicht nurzu informieren, sondern ihr auf Verlangen auch ein Muster zur Verfügung zu stel-len. Nach der Unterlassungserklärung könnten die Beklagten dagegen mit [X.] bis unmittelbar vor dem ersten Akt des Inverkehrbringens warten.Damit würden die Möglichkeiten der Markeninhaberin verkürzt, rechtzeitig gegendie Beklagten vorzugehen.Der Anschlußrevision ist einzuräumen, daß nach den in der EntscheidungfiBristol-Myers [X.] aufgestellten Grundsätzen ([X.] [X.]. 1996, [X.] =GRUR Int. 1996, 1144) die Hände des Markeninhabers zunächst gebunden sind,wenn der Re- oder Parallelimporteur ihn fivorabfl [X.] und sei es auch erst unmittel-bar vor der Einfuhr (§ 14 Abs. 3 Nr. 4 [X.]) der veränderten Ware [X.] fi[X.] des umgepackten Arzneimittels unterrichtetfl hat. Der [X.] dann unter Umständen ein Muster erst überprüfen und gegebenenfalls ge-gen den Importeur vorgehen, nachdem bereits ein Teil der Ware eingeführt und [X.] gebracht worden ist. Wenn die Anschlußrevision meint, die darin liegen-de Gefahr für den Markeninhaber müsse verhindert werden, verkennt sie, daß [X.] auch sonst häufig erst gegen eine Verletzung seiner Schutzrechtevorgehen kann, wenn es bereits zu Verletzungshandlungen gekommen ist. Im üb-rigen sind die in der Rechtsprechung des [X.] aufgestellten Grundsätze das Er-- 11 -gebnis einer Abwägung, bei der nicht nur die Interessen der Schutzrechtsinhaber,sondern auch das übergeordnete Interesse an der Freiheit des Warenverkehrs zuberücksichtigen sind (Art. 28, 30 [X.]).- 12 -III.Revision und Anschlußrevision sind danach zurückzuweisen. Die Ko-stenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.Erdmannv. Ungern-Sternberg[X.] [X.]