Bundesfinanzhof, Beschluss vom 01.06.2022, Az. III R 3/21

Streitig ist, ob die Anwendung der erweiterten [X.]ürzung des Gewinns aus Gewerbebetrieb bei [X.] nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 des [X.] ([X.]) ausgeschlossen ist.

[X.]ie [X.]lägerin und Revisionsklägerin ([X.]lägerin) betreibt in der Rechtsform einer GmbH ein [X.]. Gesellschafter der [X.]lägerin sind R zu 45 %, A zu 35 % sowie [X.] und [X.] zu je 10 %.

[X.]ie [X.]lägerin erzielt jährlich Pachterlöse in Höhe von insgesamt rund … € aus der Verwaltung eigenen Grundbesitzes. [X.]arin enthalten ist die Verpachtung von [X.]achflächen im Umfang von … qm an die V-GbR.

Gesellschafter der V-GbR sind [X.] zu 99,1 % sowie A, [X.] und [X.] zu je 0,3 %. [X.]ie V-GbR erzielt unter Nutzung der gepachteten [X.]achflächen aus dem Betrieb der Photovoltaikanlagen gewerbliche Einkünfte.

In ihren [X.]serklärungen 2014 bis 2017 minderte die [X.]lägerin den Gewerbeertrag unter Anwendung der erweiterten Gewerbesteuerkürzung für [X.] gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] um 100 %. [X.]er Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt --[X.]--) setzte den [X.] sowie den vortragsfähigen [X.] jeweils erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung fest.

Für die Streitjahre 2014 bis 2017 fand im [X.]ahr 2019 eine Betriebsprüfung statt. [X.]er Prüfer vertrat die Auffassung, die [X.]ürzung des [X.] sei nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] ausgeschlossen. [X.]er Grundbesitz ([X.]achflächen) diene teilweise dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters.

[X.]as [X.] folgte den Feststellungen des Prüfers und erließ für die Streitjahre jeweils am 16.10.2019 geänderte [X.]sbescheide und Bescheide über die gesonderten Feststellungen des vortragsfähigen [X.]es. [X.]ie hiergegen eingelegten Einsprüche wurden mit Einspruchsentscheidung vom 28.01.2020 als unbegründet zurückgewiesen.

[X.]ie anschließend erhobene [X.]lage hatte ebenfalls keinen Erfolg. [X.]as Finanzgericht (FG) vertrat mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte ([X.]) 2021, 389 veröffentlichten Gründen ebenfalls die Auffassung, dass die Anwendung der erweiterten Gewerbesteuerkürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] ausgeschlossen sei.

Mit der Revision rügt die [X.]lägerin die Verletzung von Bundesrecht.

[X.]ie [X.]lägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des [X.] vom 17.12.2020 - 5 [X.] 631/20 G,F aufzuheben und die [X.] 2014 bis 2017 sowie die gesonderten Feststellungen des vortragsfähigen [X.]es 2014 bis 2017, jeweils vom 16.10.2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.01.2020 dahingehend zu ändern, dass der [X.] für 2014 bis 2017 auf 0 € festgesetzt wird und der vortragsfähige [X.] auf den 31.12.2014, auf den 31.12.2015, auf den 31.12.2016 und auf den 31.12.2017 auf jeweils 32.011 € festgestellt wird.

[X.]as [X.] beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

[X.]ie Entscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung ([X.]O). [X.]er [X.] hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. [X.]ie Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

[X.]as [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin in den Streitjahren die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 5 [X.] zu versagen ist.

1. Zwar sind die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] erfüllt.

a) Nach dieser Vorschrift wird bei bestimmten Unternehmen die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen --anstelle der Kürzung um einen Hundertsatz vom [X.] auf Antrag um den Teil des [X.] gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen [X.] entfällt. [X.]iese erweiterte Kürzung gilt u.a. für ein Unternehmen, das ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwaltet und nutzt. Zweck der sog. erweiterten Kürzung ist es, die Erträge aus der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen [X.] [X.] ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtigen Kapitalgesellschaften von der Gewerbesteuer aus Gründen der Gleichbehandlung mit Steuerpflichtigen freizustellen, die nur Grundstücksverwaltung betreiben (dazu grundlegend Beschluss des Großen [X.]s des [X.] --[X.]-- vom 25.09.2018 - GrS 2/16, [X.], 225, [X.], 262, Rz 90 ff.; [X.]-Urteil vom 18.04.2000 - VIII R 68/98, [X.], 100, [X.] 2001, 359, m.w.N.).

b) [X.]ie Klägerin ist unstreitig in den Streitjahren eine ausschließlich grundstücksverwaltende Kapitalgesellschaft, die [X.] ihrer Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegt (§ 2 Abs. 2 [X.]). [X.]ie Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] sind daher erfüllt.

2. [X.]er Gewährung der erweiterten Kürzung steht jedoch § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] entgegen. [X.]a vorliegend die Klägerin einen Teil ihrer Grundstücke an die Mitunternehmerschaft der gewerblich tätigen [X.] vermietet hat, an der die an der Klägerin beteiligten Gesellschafter A, [X.] und [X.] mit jeweils 0,3 % beteiligt waren, ist die erweiterte Kürzung nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung zu versagen.

a) [X.]ie Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung (§ 9 Nr. 1 Satz 2 [X.]) ist nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] ausgeschlossen, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient. [X.]ie Vorschrift stellt eine folgerichtige gesetzgeberische Ausnahme von der Begünstigungsvorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] dar. [X.]ie Ausnahme der erweiterten Kürzung beruht nämlich darauf, dass der Gesetzgeber in einem [X.]ienen des [X.] zu eigengewerblichen Zwecken eines Gesellschafters keine reine Vermögensverwaltung mehr erblickt, weil bei einer Nutzung des Grundstücks im Gewerbebetrieb des Gesellschafters ohne Zwischenschaltung eines weiteren Rechtsträgers die [X.] in den Gewerbeertrag einfließen und damit der Gewerbesteuer unterliegen würden ([X.]-Urteile vom 17.01.2006 - VIII R 60/02, [X.], 5, [X.] 2006, 434, unter [X.], m.w.N.; vom 26.10.1995 - IV R 35/94, [X.], 572, [X.] 1996, 76, und vom 15.04.1999 - IV R 11/98, [X.], 412, [X.] 1999, 532).

b) An dieser Einschränkung scheitert das Begehren der Klägerin.

aa) [X.]er Grundbesitz "dient" dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters nicht nur dann, wenn er von diesem aufgrund eines Miet- oder Pachtvertrags genutzt wird. Es genügt vielmehr, dass der Grundbesitz den betrieblichen Zwecken des Gesellschafters "dient" bzw. ihm allgemein "von Nutzen" ist ([X.]-Urteil vom 18.12.2014 - IV R 50/11, [X.], 346, [X.] 2015, 597, Rz 27; Güroff in Glanegger/Güroff, [X.], 10. Aufl., § 9 Nr. 1 Rz 33d).

bb) Im Streitfall hatte die [X.] den fraglichen Grundbesitz zur Erzielung gewerblicher Einkünfte aus dem Betrieb von Photovoltaikanlagen gepachtet. [X.]er Grundbesitz diente daher unstreitig betrieblichen Zwecken der GbR und damit auch dem Gewerbebetrieb der Gesellschafter der GbR.

(1) [X.]ie Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die [X.] nicht zu ihren Gesellschaftern gehörte. Entscheidend ist nicht, dass die GbR als solche nach § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] Steuerschuldnerin der Gewerbesteuer ist. Ausreichend ist, dass die Gesellschafter A, [X.] und [X.] sowohl an der Klägerin als auch an der [X.] ([X.]) beteiligt sind.

(2) Bei der Nutzung des Grundstücks durch eine Personengesellschaft greift der Ausschlusstatbestand des § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] schon dann ein, wenn nur ein Gesellschafter der Personengesellschaft zugleich Gesellschafter des überlassenden [X.] ist, dessen Grundbesitz die Personengesellschaft nutzt ([X.] in [X.]/[X.], [X.], § 9 Nr. 1 Rz 199); eine Interessenidentität zwischen Grundstücksunternehmen und nutzenden Gesellschaftern ist nicht erforderlich (Schnitter in [X.]/[X.]rüen, [X.]/[X.]/[X.], § 9 [X.] Rz 81). [X.]er Grundbesitz dient daher dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters des [X.], wenn das Grundstück --wie im [X.] von einer Gesellschaft genutzt wird, an der der Gesellschafter als Mitunternehmer beteiligt ist (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Urteile vom 22.01.2009 - IV R 80/06, [X.], 1279, unter [X.], m.w.N.; vom 07.08.2008 - IV R 36/07, [X.], 251, [X.] 2010, 988, und vom 26.06.2007 - IV R 9/05, [X.], 173, [X.] 2007, 893, unter [X.]). Aus dem Begriff der Mitunternehmerschaft folgt auch in [X.]er Sicht, dass jeder Mitunternehmer zusammen mit anderen Mitunternehmern jeweils als Unternehmer des ganzen Gewerbebetriebs betrachtet werden kann ([X.]-Urteile vom 18.12.1974 - I R 10/73, [X.], 437, [X.] 1975, 268, und vom 03.02.2010 - IV R 26/07, [X.], 365, [X.] 2010, 751, Rz 37, m.w.N.). [X.]as Innehaben einer mitunternehmerischen Beteiligung an gewerblichen Einkünften begründet beim Mitunternehmer einen eigenständigen "Betrieb", da der Mitunternehmer gemeinsam mit den anderen Mitunternehmern [X.] 15 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) tätig wird ([X.]-Urteil vom 30.11.2005 - I R 54/04, [X.], 1148, unter [X.]). § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.], nach dem der Steuerschuldner die Gesellschaft ist, ändert nichts daran, dass [X.] die Gesellschafter die Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs sind ([X.]-Urteile in [X.], 5, [X.] 2006, 434, unter [X.] aa; vom 15.12.1998 - VIII R 77/93, [X.], 326, [X.] 1999, 168, unter 1.c). Unabhängig vom [X.] der Gewerbesteuer sind damit die [X.] als gewerbesteuerliche Unternehmer anzusehen und bei der Nutzung des Grundstücks durch die Personengesellschaft ist auf deren Gesellschafter durchzugreifen (Neu/[X.], [X.]er Konzern 2013, 583). Insofern genügt ein "mittelbares [X.]ienen" ([X.], [X.]ie erweiterte Gewerbesteuerkürzung für Grundstücksunternehmen nach § 9 Nr. 1 Satz 2 bis 6 [X.], [X.]iss. 2016, S. 95).

cc) [X.]er Anwendung des § 9 Nr. 1 Satz 5 [X.] steht nicht entgegen, dass die Gesellschafter A, [X.] und [X.] jeweils nur mit 0,3 % an der [X.] und damit insgesamt mit unter 1 % beteiligt waren. Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] ist es prinzipiell ohne Bedeutung, in welchem Umfang der Gesellschafter oder Genosse an der Grundstücksgesellschaft beteiligt ist ([X.]-Urteil vom 07.04.2005 - IV R 34/03, [X.]E 209, 133, [X.] 2005, 576). Für die Beteiligung an der [X.] kann nichts anderes gelten ([X.]-Urteile in [X.], 173, [X.] 2007, 893, unter [X.], und in [X.], 1279).

(1) Soweit der IV. [X.] in seinem Urteil in [X.], 173, [X.] 2007, 893 in Erwägung gezogen hat, ob der Wortlaut des § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] eine Auslegung erlaubt, der zufolge eine äußerst geringe Beteiligung an der [X.] nicht dazu führen könnte, dass das Grundstück "dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dient" (vgl. [X.]-Urteil in [X.], 173, [X.] 2007, 893, unter [X.]), ist die (mittelbare) Nutzung des [X.] durch einen persönlich haftenden Gesellschafter, der zugleich Gesellschafter der Grundstücksverwaltungsgesellschaft ist, nach Ansicht des [X.]s einer solchen Bagatell-Betrachtung nicht zugänglich (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], § 9 Rz 197). Gesellschafter i.S. des § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] ist nach dem Urteil des [X.] in [X.], 251, [X.] 2010, 988 jeder persönlich haftende Gesellschafter, und zwar selbst dann, wenn er am Vermögen der Grundstückspersonengesellschaft nicht beteiligt ist und ihm kein Anteil am Gewinn und Verlust dieser Gesellschaft zusteht. Wie oben dargestellt, dient der Grundbesitz nach ständiger Rechtsprechung auch dann dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters, wenn das Grundstück einer Personengesellschaft dient, an der ein Gesellschafter des [X.] als Mitunternehmer beteiligt ist. Auch in diesem Zusammenhang kommt es jedenfalls bei persönlich haftenden Gesellschaftern nach der Rechtsprechung des [X.] lediglich auf die Stellung als Mitunternehmer an ([X.]-Urteil in [X.], 1279). [X.]er [X.] schließt sich dieser Rechtsprechung an.

(2) Schließlich ist die Annahme des [X.], eine Geringfügigkeitsgrenze aufgrund des verfassungsrechtlich gewährleisteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes --GG--) im vorliegenden Fall abzulehnen, nicht zu beanstanden. [X.]as [X.] hat insoweit zu Recht auf die Entscheidungen des [X.] in [X.], 251, [X.] 2010, 988 und in [X.], 1279 verwiesen. In dem Urteil in [X.], 251, [X.] 2010, 988 ging es zwar --worauf die Klägerin [X.] um einen persönlich haftenden Gesellschafter, dessen Beteiligung an der Grundstücksverwaltungsgesellschaft eine Bagatellgrenze von 1 % nicht erreichte. In dem Urteil in [X.], 1279 hat der [X.] aber klargestellt, dass die gleichen Grundsätze gelten, wenn eine Personengesellschaft nutzendes Unternehmen ist, an der ein persönlich haftender Gesellschafter unabhängig von der Höhe der Beteiligung beteiligt ist.

In beiden Fällen ist zu beachten, dass unabhängig von der [X.] das Gesellschaftsvermögen im Außenverhältnis "gemeinschaftliches Vermögen" aller Gesellschafter (§ 718 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 105 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs) ist. Einer Minimalbeteiligung kann darüber hinaus ein beachtlicher wirtschaftlicher Wert zukommen (vgl. [X.], [X.]ie steuerliche Betriebsprüfung 2005, 211). Im Übrigen besteht für die Innenverhältnisse von Personengesellschaften weitgehend Vertragsfreiheit und die fest vereinbarte Vermögensbeteiligung muss nicht dem "wirklichen" Vermögensanteil des Gesellschafters entsprechen ([X.]-Urteil in [X.], 251, [X.] 2010, 988, unter [X.] cc (2)). [X.]ie Anknüpfung allein an die persönlich haftende Gesellschafterstellung vermeidet sowohl erhebliche rechtliche als auch praktische Abgrenzungsfragen, ab welcher Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters die erweiterte Kürzung ausscheidet. [X.]ient der Grundbesitz also --wie im [X.] auch (mittelbar) dem Gewerbebetrieb eines persönlich haftenden Gesellschafters der grundstücksnutzenden Personengesellschaft, der zugleich an der [X.] beteiligt ist, ist die Anwendung des § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] ausgeschlossen. Zur weiteren Begründung im Einzelnen nimmt der beschließende [X.] auf die Ausführungen des IV. [X.]s des [X.] in [X.], 251, [X.] 2010, 988 Bezug.

(3) [X.]as Ergebnis stimmt auch mit dem oben dargestellten Gesetzeszweck des § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] überein, wonach die Vorschrift der Gleichstellung von Gewerbebetrieben kraft Rechtsform mit natürlichen Personen dient und damit eine folgerichtige Ausnahme von der Begünstigungsvorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 [X.] darstellt (vgl. Schnitter in [X.]/[X.]rüen, a.a.[X.], § 9 [X.] Rz 78, m.w.N.; vgl. [X.]/[X.]/[X.], § 9 [X.] Rz 104, m.w.N.). [X.]ie Gewerbesteuerbelastung beruht aber nicht ausschließlich auf der Rechtsform des Unternehmens, wenn der Grundbesitz ohne die Einschaltung der GmbH von einem Gesellschafter in seinem Gewerbebetrieb oder im Gewerbebetrieb einer Personengesellschaft genutzt wird, der dem Gesellschafter aufgrund des Transparenzprinzips zugerechnet wird ([X.] in Festschrift für [X.], 2016, 449, 458, 460). Ohne die in § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] normierte Einschränkung würde nicht eine Gleichstellung der Gewerbebetriebe kraft Rechtsform mit den vermögensverwaltenden Einzelpersonen und Personengesellschaften hinsichtlich der Grundstücksverwaltung und -nutzung erreicht, sondern eine Bevorzugung der ersteren gegenüber der letzteren Gruppe geschaffen werden, die aber vermieden werden soll (vgl. [X.]-Urteil in [X.], 251, [X.] 2010, 988, unter [X.] aa). [X.]em Gesetzgeber kann auch nicht verborgen geblieben sein, dass von der Versagung der erweiterten Kürzung auch Gesellschaften betroffen sind, deren Gesellschafter nur einen geringen Anteil entweder an der [X.] oder an der [X.] halten (vgl. [X.]-Urteil in [X.]E 209, 133, [X.] 2005, 576, unter II.2.c). [X.]er Gesetzgeber darf bei der Ausgestaltung der [X.] dem Umstand Rechnung tragen, dass Steuergesetze in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen. Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben steuerrechtlichen Folgen knüpfen, typisieren und dabei in weitem Umfang die Besonderheiten des Einzelfalls vernachlässigen (Beschluss des [X.] vom 15.01.2008 - 1 BvL 2/04, [X.] 120, 1, unter [X.] aa und IV.C.I.2.c).

(4) [X.]arüber hinaus hat das [X.] zu Recht darauf abgestellt, dass eine Bagatellgrenze im Streitfall auch deshalb nicht geboten ist, weil die steuerpflichtige Klägerin die Möglichkeit hatte, die Nichterfüllung des Tatbestands der Rückausnahme in § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] durch eine alternative Sachverhaltsgestaltung zu vermeiden (vgl. [X.]surteil vom 11.04.2019 - III R 36/15, [X.]E 264, 470, [X.], 705, Rz 38, m.w.N.).

(5) Eine Schlechterstellung des sein Grundstück nutzenden [X.] gegenüber einem Gewerbetreibenden, der ein Grundstück nutzt, das er einer zwischengeschalteten Gesellschaft überlassen hat, tritt nur dann nicht ein, wenn das nutzende Unternehmen nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Aus diesem Grunde hat der [X.] § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] im Wege der teleologischen Reduktion in einer solchen Fallkonstellation für nicht anwendbar gehalten ([X.]-Urteil in [X.], 173, [X.] 2007, 893). Für die im Streitfall zu beurteilende Gestaltung kommt dies jedoch nicht in Betracht.

dd) [X.]ie Nichtanwendbarkeit des § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin nur einen ganz geringen Teil ihres [X.] an die [X.] verpachtet hat.

(1) Auch wenn nur ein Teil des [X.] im Gewerbebetrieb des Gesellschafters genutzt wird, entfällt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 [X.] die gesamte erweiterte Kürzung. Nach der bisherigen Rechtsprechung hat der Gesetzgeber klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er dem Einwand, der Grundbesitz diene nur zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen, keine Bedeutung beimessen wollte ([X.]-Urteil in [X.], 173, [X.] 2007, 893, unter [X.]). [X.]as bedeutet zugleich, dass es auf die Größe des vermieteten [X.] nicht ankommen kann, vielmehr ist "jede" (auch noch so geringe) Nutzung des [X.] im Gesellschafterinteresse schädlich ([X.], E[X.] 2005, 1149). Hiermit überschreitet der Gesetzgeber nicht die Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit. [X.]ie Gesetzesfassung vermeidet vielmehr eine Auseinandersetzung über den richtigen Maßstab für eine etwaige Unerheblichkeit des dem Gewerbebetrieb des Gesellschafters der [X.] dienenden [X.] ([X.]-Urteile in [X.], 173, [X.] 2007, 893, m.w.N., und vom 05.03.2008 - I R 56/07, [X.]/NV 2008, 1359, unter II.4.). [X.]em schließt sich der [X.] an.

(2) Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Hinweis der Klägerin auf § 8 der Einkommensteuer-[X.]urchführungsverordnung (ESt[X.]V). § 8 ESt[X.]V besagt lediglich, dass die Bilanzierung im Ermessen des Gewerbetreibenden liegt, wenn ein eigenbetrieblich genutzter Grundstücksteil "von untergeordneter Bedeutung" ist. [X.]as [X.] weist zu Recht darauf hin, dass die hieraus erzielten [X.] ungeachtet einer Anwendung des § 8 ESt[X.]V ([X.], EStG, 41. Aufl., § 15 Rz 593) bei den Gesellschaftern Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 2 EStG (Sonderbetriebseinnahme) wären. [X.]ementsprechend gibt es keinen Bedarf für eine erweiterte Kürzung, wenn die Nutzung des Grundstücks auch bei einer Einzelperson eine Einbeziehung der [X.] in den Gewerbeertrag nach sich ziehen würde ([X.]-Urteil in [X.], 5, [X.] 2006, 434, unter [X.] bb (1); [X.], [X.] 2006, 554).

3. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 2 [X.]O.