Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.02.2012, Az. 6 PB 22/11

Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 [X.] hat Erfolg. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 [X.] zuzulassen. Der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 ZPO wird vom Beteiligten geltend gemacht und liegt vor.

1. Der [X.] des [X.] war bei Erlass des angefochtenen Beschlusses vom 21. Juli 2011 nicht vorschriftsmäßig besetzt.

a) Nicht vorschriftsmäßig besetzt im Sinne von § 547 Nr. 1 ZPO ist das beschließende Gericht bei einem Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Garantie des gesetzlichen [X.]s (vgl. [X.], Urteile vom 16. Mai 2002 - 8 [X.] - [X.]E 101, 145 <150>, vom 20. Juni 2007 - 10 [X.] Nr. 6 zu § 547 ZPO Rn. 16 und vom 26. September 2007 - 10 [X.] - [X.] Nr. 7 zu § 547 ZPO Rn. 11 sowie Beschlüsse vom 23. März 2010 - 9 [X.] 1030/09 - [X.] Nr. 63 zu Art. 101 GG Rn. 10 und vom 9. Juni 2011 - 2 ABR 35/10 - juris Rn. 16). Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen [X.] entzogen werden. Dies bedeutet, dass in jedem Einzelfall kein anderer als der [X.] tätig werden und entscheiden soll, der in den allgemeinen Normen der Gesetze und der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte dafür vorgesehen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Mai 1978 - 2 BvR 952/75 - [X.]E 48, 246 <254>).

b) Die allgemeinen Normen, durch die der gesetzliche [X.] im vorliegenden Fall bestimmt wird, sind § 84 Abs. 2 Satz 4 BPersVG i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1, § 37 Abs. 2 [X.]. Danach werden die ehrenamtlichen [X.] bei den [X.] der Oberverwaltungsgerichte für Bundespersonalvertretungssachen von der zuständigen obersten Landesbehörde für die Dauer von 5 Jahren berufen. Demgemäß ist ein [X.] nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn an der Entscheidung ein ehrenamtlicher [X.] mitwirkt, dessen Amtsperiode abgelaufen ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2002 a.a.[X.] f.). Der in der Rechtsprechung des [X.] anerkannte Grundsatz, dass ein Verfahrensirrtum Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht verletzt, greift hier nicht ein. Wirkt an einer gerichtlichen Entscheidung eine Person mit, die nicht [X.] ist, so kann es nicht darauf ankommen, ob das Gericht willkürlich oder nur irrtümlich seine Besetzung für fehlerfrei gehalten hat. Ein Verfahrensirrtum ist hier begrifflich ausgeschlossen (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Juni 1971 - 2 BvR 114, 127/71 - [X.]E 31, 181 <184>).

c) Ob bei der Entscheidung des [X.] ein ehrenamtlicher [X.] mitgewirkt hat, dessen Amtsperiode abgelaufen war, hat das Rechtsbeschwerdegericht zu prüfen. §§ 65, 93 Abs. 2 [X.] stehen nicht entgegen. Danach prüft das Rechtsbeschwerdegericht nicht, ob bei der Berufung der ehrenamtlichen [X.] Verfahrensmängel unterlaufen sind oder Umstände vorgelegen haben, die die Berufung eines ehrenamtlichen [X.]s zu seinem Amt ausschließen. Von diesem [X.] betroffen ist in der ersten Variante nur das Verfahren bis zur Berufung des ehrenamtlichen [X.]s durch die zuständige oberste Landesbehörde. Von der zweiten Variante erfasst sind die Berufungsvoraussetzungen der §§ 21 bis 23 [X.]. Mit der Rechtsbeschwerde kann daher gerügt werden, dass die Amtsperiode des ehrenamtlichen [X.]s abgelaufen war (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2002 a.a.[X.]; [X.], in: [X.], § 65 Rn. 16 und 18; Germelmann, in: [X.][X.]/Prütting/Müller-Glöge, [X.], 7. Aufl. 2009, § 65 Rn. 10 und 12; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2011, § 65 Rn. 29 f.; [X.]/[X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. 2011, § 65 Rn. 8; [X.], in: [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2012, 60 [X.], § 65 Rn. 4).

d) [X.] [X.] ist durch das [X.] - im Einklang mit § 20 Abs. 1 Satz 1, § 37 Abs. 2 [X.] - mit Wirkung vom 1. Januar 2006 für die Dauer von 5 Jahren zum ehrenamtlichen [X.] des [X.] für Bundespersonalvertretungssachen beim [X.] berufen worden. Erneut für 5 Jahre berufen worden ist er mit Wirkung vom 10. Oktober 2011. In der [X.] vom 1. Januar bis 9. Oktober 2011 gehörte er demnach dem [X.] nicht an. Infolge seiner Mitwirkung am Beschluss vom 21. Juli 2011 war der [X.] daher nicht vorschriftsmäßig besetzt. Dass der [X.] irrtümlich von seiner ordnungsgemäßen Besetzung ausgegangen und dabei offenbar durch eine unzutreffende fernmündliche Auskunft des Ministeriums vor Sitzungsbeginn bestärkt worden ist, ist unerheblich.

2. Entgegen der Anregung des Beteiligten kann der Senat nicht schon im vorliegenden Verfahrensstadium der Nichtzulassungsbeschwerde den angefochtenen Beschluss aufheben und die Sache an das [X.]. Von dieser Möglichkeit kann nur im Falle der entscheidungserheblichen Verletzung rechtlichen Gehörs Gebrauch gemacht werden (§ 72a Abs. 7, § 92a Satz 2 [X.]). Die analoge Anwendung dieser Bestimmungen in den Fällen der absoluten Revisionsgründe nach § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO scheidet aus (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. Dezember 2006 - 10 [X.] 742/06 - Rn. 8 und vom 18. Mai 2010 - 3 ABN 7/10 - Rn. 17).

3. Das Beschwerdeverfahren wird nunmehr als Rechtsbeschwerdeverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 6 P 2.12 fortgesetzt. Mit der Zustellung dieses Beschlusses beginnt die Rechtsbeschwerdebegründungsfrist von zwei Monaten (§ 72a Abs. 6, § 74 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Satz 1, § 92a Satz 2 [X.]).