Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10.10.2019, Az. 10 C 2/19

Soweit die [X.]eteiligten den Re[X.]htsstreit für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen und das Urteil des [X.] für wirkungslos zu erklären (§ 161 Abs. 2 Satz 1, § 92 Abs. 3 Satz 1, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Im Übrigen sind die Revisionen zulässig, aber ni[X.]ht begründet. Im Einklang mit [X.]undesre[X.]ht hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht die Klage, mit der die Klägerin die zugunsten der [X.]eigeladenen zu 1 getroffene Auswahlents[X.]heidung angefo[X.]hten hat, für zulässig (1.) und begründet (2.) era[X.]htet.

1. Die Anfe[X.]htungsklage ist zulässig.

a) Zu Re[X.]ht hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht die Klagebefugnis bejaht. Sie setzt na[X.]h § 42 Abs. 2 VwGO voraus, dass der Kläger geltend ma[X.]ht, dur[X.]h den Verwaltungsakt in seinen Re[X.]hten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Re[X.]hte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens als mögli[X.]h ers[X.]heinen. Diese Mögli[X.]hkeit ist dann auszus[X.]hließen, wenn offensi[X.]htli[X.]h und na[X.]h keiner [X.]etra[X.]htungsweise subjektive Re[X.]hte des [X.] verletzt sein können (stRspr, [X.]VerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 - [X.]VerwGE 144, 284 Rn. 17). Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt si[X.]h, dass sie si[X.]h dur[X.]h den angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heid in ihrem Re[X.]ht auf ein ordnungsgemäßes und transparentes Auswahlverfahren (§ 7 Abs. 1 und 3 der Verordnung über [X.] auf Flugplätzen - [X.]odenabfertigungsdienst-Verordnung - vom 10. Dezember 1997 [[X.]G[X.]l. [X.] 2885], zuletzt geändert dur[X.]h Art. 1 der Verordnung vom 6. Dezember 2018 [[X.]G[X.]l. [X.] 2442], - [X.] -) verletzt sieht. Eine derartige Re[X.]htsverletzung ers[X.]heint s[X.]hon deswegen mögli[X.]h, weil der angefo[X.]htene [X.]es[X.]heid über die [X.]ewerbung der Klägerin im Hinbli[X.]k auf eine Vertragslaufzeit ents[X.]heidet, die von der ursprüngli[X.]hen Auss[X.]hreibung abwei[X.]ht.

b) Dem steht ni[X.]ht entgegen, dass die Klägerin den [X.]es[X.]heid vom 7. April 2010, mit dem über die [X.]ewerbung der Klägerin bezügli[X.]h der Erbringung der [X.] [X.] ents[X.]hieden wurde, ihrerseits ni[X.]ht angefo[X.]hten hat. Dafür kommt es ni[X.]ht darauf an, ob und in wel[X.]hem Umfang die Aufhebung dieses [X.]es[X.]heides dur[X.]h das re[X.]htskräftige Urteil des [X.] vom 25. November 2011 Re[X.]htswirkungen zugunsten der Klägerin entfaltet. In dem nunmehr angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heid hat der [X.]eklagte die [X.]ewerbung der Klägerin inhaltli[X.]h erneut bes[X.]hieden, indem er sie verglei[X.]hend und wertend in die Auswahlents[X.]heidung einbezogen hat. Damit hat er über die [X.]ewerbung der Klägerin im Sinne eines Zweitbes[X.]heides [X.] in der Sa[X.]he ents[X.]hieden. Gegen diese erneute Regelung, die zudem einen anderen [X.]raum betrifft als der [X.]es[X.]heid vom 7. April 2010, kann die Klägerin mit der Anfe[X.]htungsklage vorgehen. Dafür ist es ohne [X.]elang, dass ihr - anders als der [X.]eigeladenen zu 2 - der [X.]es[X.]heid ni[X.]ht zugestellt wurde. Auf die Mögli[X.]hkeit, si[X.]h gegen die ihr ungünstige Ents[X.]heidung in dem angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heid zur Wehr zu setzen, hat die Klägerin im Übrigen weder ausdrü[X.]kli[X.]h no[X.]h konkludent verzi[X.]htet. Umstände, aus denen si[X.]h ein derartiger Verzi[X.]ht ergeben könnte, sind weder vom Oberverwaltungsgeri[X.]ht festgestellt worden no[X.]h sonst ersi[X.]htli[X.]h. Eine auf den angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heid bezogene Verzi[X.]htswirkung lässt si[X.]h insbesondere der lange vor dessen Erlass abgegebenen Erklärung der Klägerin, dass sie si[X.]h an ihre [X.]ewerbung bis zum 30. April 2010 gebunden sehe, ni[X.]ht beimessen.

Ebenso wenig hat die Klägerin ihr Re[X.]ht zur Klage gegen den angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heid verwirkt. Die Verwirkung ist ein Hauptanwendungsfall des Verbots widersprü[X.]hli[X.]hen Verhaltens, wona[X.]h ein Re[X.]ht ni[X.]ht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Mögli[X.]hkeit der Geltendma[X.]hung längere [X.] verstri[X.]hen ist und besondere Umstände hinzutreten, wel[X.]he die verspätete Geltendma[X.]hung als Verstoß gegen Treu und Glauben ers[X.]heinen lassen (stRspr, vgl. nur [X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 18. Juli 2019 - 6 [X.] 18.19 - juris Rn. 7). Im Hinbli[X.]k auf den [X.]raum zwis[X.]hen dem Erlass des angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heides und der Klageerhebung fehlt es bereits an dem erforderli[X.]hen [X.]ablauf; im Übrigen liegen besondere Umstände, die zur Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin führen könnten, ni[X.]ht vor.

[X.]) Der Klägerin steht für die Anfe[X.]htungsklage au[X.]h ein Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis zur Seite. Dessen Wegfall kann nur dann angenommen werden, wenn der Erfolg einer Klage die Re[X.]htsstellung des [X.] ni[X.]ht verbessern würde; dabei muss diese Nutzlosigkeit eindeutig sein (stRspr, [X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 14. Juni 2011 - 8 [X.] 74.10 - [X.]u[X.]hholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 61). Eine Verbesserung der Re[X.]htsstellung der Klägerin, die ihr Re[X.]htss[X.]hutzbedürfnis begründet, dur[X.]h die angestrebte Aufhebung der Auswahl der [X.]eigeladenen zu 2 folgt daraus, dass ein erneutes Auswahlverfahren, an dem si[X.]h die Klägerin beteiligen könnte, alsbald - und bereits für einen [X.]raum vor Ablauf des in dem [X.]es[X.]heid geregelten [X.]raums - eingeleitet werden könnte.

2. Die Klage ist, wie das Oberverwaltungsgeri[X.]ht ohne Verstoß gegen [X.]undesre[X.]ht angenommen hat, begründet, weil der angefo[X.]htene [X.]es[X.]heid re[X.]htswidrig ist und die Klägerin in ihren Re[X.]hten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

a) Die Auswahlents[X.]heidung ist re[X.]htswidrig, weil ihr keine ordnungsgemäße Auss[X.]hreibung zugrunde lag. Na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 und 5 [X.] i.V.m. [X.].2 der Auswahlri[X.]htlinie (Anlage 2 zur [X.]) hat der Flugplatzunternehmer die Vergabe von Dienstleistungen im [X.] auszus[X.]hreiben und dabei unter anderem den mögli[X.]hen [X.]punkt der Aufnahme der Abfertigungstätigkeit und die angestrebte Vertragsdauer für die Abfertigungstätigkeit anzugeben ([X.].2 [X.]u[X.]hst. [X.] und d der Auswahlri[X.]htlinie). An der damit gebotenen Kongruenz zwis[X.]hen den in der Auss[X.]hreibung bezei[X.]hneten und den na[X.]h der Auswahlents[X.]heidung für die Vertragslaufzeit maßgebli[X.]hen Daten fehlt es hier.

Der angefo[X.]htene [X.]es[X.]heid trifft eine Auswahlents[X.]heidung für den [X.]raum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2020, während die Auss[X.]hreibung den [X.]raum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2017 betrifft. Das Oberverwaltungsgeri[X.]ht hat diese Auss[X.]hreibung dahingehend ausgelegt, dass sie auss[X.]hließli[X.]h die Angabe einer festen Vertragslaufzeit enthielt und die Geltungsdauer der zu vergebenden Konzession exakt auf den genannten [X.]raum festgelegt worden sei. Diese Feststellung bindet den Senat mangels dur[X.]hgreifender Verfahrensrügen (§ 137 Abs. 2 VwGO). Sie ist revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden und widerspri[X.]ht namentli[X.]h ni[X.]ht den anerkannten Auslegungsregeln der §§ 133, 157 [X.]G[X.]. Der Wortlaut der Erklärung ist eindeutig, zumal auf dem verwendeten Formular anstelle des festen [X.]raums au[X.]h eine Vertragslaufzeit in Monaten hätte angegeben werden können.

b) Zutreffend hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht angenommen, dass der Verstoß gegen die Pfli[X.]ht zur ordnungsgemäßen Auss[X.]hreibung zur Re[X.]htswidrigkeit des angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heides insgesamt führt, weil dieser in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht ni[X.]ht teilbar ist. Sowohl die Auss[X.]hreibung als au[X.]h die [X.]ewerbung der Klägerin sowie - auf deren Grundlage - die angefo[X.]htene Auswahlents[X.]heidung beziehen si[X.]h auf einen [X.]raum von sieben Jahren. Die Auswahlents[X.]heidung lässt si[X.]h daher ni[X.]ht in einen no[X.]h von der Auss[X.]hreibung gede[X.]kten Abs[X.]hnitt bis zum 31. Juli 2017 und einen hiervon ni[X.]ht mehr erfassten weiteren Abs[X.]hnitt bis zum 31. Dezember 2020 aufteilen.

[X.]) § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] vermittelt den [X.]ewerbern um die Vergabe von [X.]n ein subjektives Re[X.]ht. Der Verstoß gegen die Pfli[X.]ht zur ordnungsgemäßen Auss[X.]hreibung verletzt die Klägerin in ihrem daraus folgenden [X.]ewerbungsverfahrensanspru[X.]h und damit in eigenen Re[X.]hten (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 3 C 32.11 - [X.]u[X.]hholz 442.40 § 19[X.] LuftVG Nr. 1 Rn. 22 ff. und [X.]es[X.]hluss vom 18. März 2016 - 3 [X.] 16.15 - [X.]u[X.]hholz 442.40 § 19 [X.] LuftVG [X.] Rn. 26 ff.).

Die Auswahlents[X.]heidung stellt bereits na[X.]h dem Willen des Verordnungsgebers einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung dar (vgl. [X.]R-Drs. 807/97, [X.] f.), der Re[X.]hte der unterlegenen [X.]ewerber verletzen kann. Die Annahme, dass gerade die hier betroffene Pfli[X.]ht zur ordnungsgemäßen Auss[X.]hreibung allen Teilnehmern des Auswahlverfahrens eigene Re[X.]hte vermittelt, verwirkli[X.]ht ferner die Ziele der Ri[X.]htlinie 96/67/[X.] vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der [X.] auf den Flughafen der Gemeins[X.]haft (A[X.]l. L 272/36 S. 1), na[X.]h deren 16. Erwägungsgrund die Dienstleister für [X.] in einem transparenten und unparteiis[X.]hen Verfahren auszuwählen sind. Ein Element dieses Verfahrens ist die in Art. 11 Abs. 1 [X.]u[X.]hst. b der Ri[X.]htlinie geregelte Pfli[X.]ht, eine Auss[X.]hreibung zu veröffentli[X.]hen, die es jedem Interessenten gestattet, si[X.]h zu bewerben. Diese [X.]ewerbungsmögli[X.]hkeit läuft indessen ins Leere, wenn - wie hier - im Ergebnis die Konzession für einen anderen als den ausges[X.]hriebenen [X.]raum vergeben wird. Die Einhaltung der Pfli[X.]ht, dur[X.]h die Auss[X.]hreibung eine Mögli[X.]hkeit zur [X.]ewerbung zu gewährleisten, muss der unterlegene Konkurrent gegebenenfalls au[X.]h geri[X.]htli[X.]h dur[X.]hsetzen können, zumal Art. 21 der Ri[X.]htlinie für jede Partei, die ein re[X.]htmäßiges Interesse na[X.]hweist, einen Re[X.]htsbehelf gegen eine Ents[X.]heidung oder Einzelmaßnahme in Anwendung des Art. 7, 11 bis 16 der Ri[X.]htlinie vorsieht.

Die Kostenents[X.]heidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3, § 161 Abs. 2 Satz 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Soweit die [X.]eteiligten den Re[X.]htsstreit für erledigt erklärt haben, entspri[X.]ht es der [X.]illigkeit, dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens trägt, weil die Revisionen im Hinbli[X.]k auf den Verpfli[X.]htungsantrag voraussi[X.]htli[X.]h Erfolg gehabt hätten.