Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2018, Az. 5 StR 17/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:090518U5STR17.18.0
Nachschlagewerk: ja
[X.]St : nein
Veröffentlichung : ja

StPO § 105

Die Rüge unzulässiger Verwertung von [X.]
erfordert einen Widerspruch in der Hauptverhandlung.

[X.], Urteil vom 9. Mai 2018

5 StR 17/18

LG
[X.]

[X.]:[X.]:[X.]:2018:090518U5STR17.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 17/18

vom
9. Mai
2018
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9. Mai
2018, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Sander

als Vorsitzender,

die [X.]
am [X.]
Prof. Dr. König,
Dr. Berger,
Prof. Dr. [X.],
Köhler

als beisitzende [X.],

Staatsanwältin als Gruppenleiterin

als Vertreterin
des [X.]s,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 9. Oktober
2017 wird
verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen
u einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet
sich die mit einer Verfahrensrüge und der Verletzung materiellen Rechts be-gründete
Revision des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre auf die Nichtanordnung einer Einziehung beschränkte Revision im Hinblick auf das Ur-teil des Senats vom 10. April 2018 (5 [X.]) vor der Hauptverhandlung zurückgenommen. Die Revision des Angeklagten hat
keinen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s bewohnte der Angeklagte unangemeldet eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus in [X.]. Diese diente als Lagerstätte und Umschlagplatz für umfangreichen Drogenhandel. Nach Bestellung von Betäubungsmitteln
wie Marihuana, Haschisch, MDMA,
ihm von einem unbekannten Mittäter verschlüsselt überlassenen Liste die Dro-gen aus dem in der Wohnung vorgehaltenen Vorrat, verpackte sie luftdicht und machte sie versandfertig. Hierfür erhielt er eine Entlohnung in unbekannter Hö-he. Bei einer Durchsuchung wurden in der Wohnung ca. 3,7 kg Marihuana 1
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(365,3 g THC), ca. 266 g
Haschisch (35,21 g THC), ca. 1,8 kg MDMA (1,151 kg [X.]), ca. 8,4 kg Amphetamine (794 g [X.]) und ca. 3 g
Kokain gefunden.
An der
Wohnungstür im Flur stand ein Schuhschrank, auf dem sich in einer Schale offen sichtbar eine Dose Pfefferspray befand. Dieses diente

wie der Angeklagte wusste

der Sicherung der illegal gelagerten Be-täubungsmittel.
2. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
a) Die auf ein Beweisverwertungsverbot gerichtete Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Danach muss der Revisionsführer sämtliche Tatsachen unterbreiten, die das Revisionsgericht für die Prüfung benötigt, ob

den
Vortrag als zutref-fend unterstellt

die erhobene Rüge Erfolg haben kann; zudem muss die An-griffsrichtung der Rüge klar sein
(st. Rspr., vgl. nur [X.]/[X.],
NStZ-RR
2018, 97
[X.]).
aa) Vorliegend rügt die Revision die Verwertung von in der Wohnung ge-fundenen Betäubungsmitteln
vor folgendem Hintergrund:
Die [X.] erfolgte zunächst aufgrund eines gegen den gemeldeten Wohnungs-inhaber
F.

wegen [X.] richterlich angeordneten Durchsu-chungsbeschlusses. Nachdem die Polizei durch eine offenstehende Tür die Wohnung betreten, niemanden
angetroffen, aber zufällig Rauschgift gefunden und teilweise sichergestellt hatte, wechselte sie das Schloss aus und wartete. Als
der Angeklagte die Wohnung betreten wollte, wurde er festgenommen. Am nächsten Tag
setzten die Polizeibeamten die Durchsuchung fort
und stellten weitere Betäubungsmittel sicher. Der Verwertung der an diesem Tag sicherge-stellten Beweismittel
hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung widerspro-chen; nur insoweit rügt die Revision einen Verstoß gegen ein Beweisverwer-tungsverbot.
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bb) Der Vortrag zum Widerspruch ist unvollständig. Hängt die Beachtung eines Beweisverwertungsverbots
in der Revisionsinstanz
von der Erhebung eines Widerspruchs
in der Hauptverhandlung ab, muss der Revisionsführer
hierzu vollständig vortragen
(vgl. [X.]/[X.], aaO, S. 99 [X.]).
(1) Die Erhebung eines Widerspruchs ist auch bei Beweisverwertungs-verboten, die aus Fehlern bei einer Wohnungsdurchsuchung resultieren sollen, Voraussetzung einer
entsprechenden
Revisionsrüge. Soweit der 2. Strafsenat

in diesem Punkt nicht tragend

die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2016

2 StR 46/15, [X.]St 61, 266
= NStZ
2017, 367
m. Anm. [X.]; offen gelassen von [X.], Urteil vom 18. Ap-ril
2007

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StR 546/06, [X.]St 51, 285, 296 f.), vermag der Senat dem nicht zu folgen.
[X.], die aus einem Verstoß gegen [X.] bei der [X.] abgeleitet werden, werden durch den jeweiligen Gesetzesverstoß begründet und sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten ([X.], Beschlüsse vom 1. Dezember 2016

3 [X.], [X.], 1828, 1829 [X.], und vom 22. Februar 2018

StB 29/17, Rn. 24). Unterlässt es der verteidigte Angeklagte, in der [X.] zu widersprechen, führt dies für die
Revision zur Rügepräklusion ([X.], Beschluss vom 20. Oktober 2014

5 [X.], [X.]St 60, 38, 43 f. [X.]; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 27. September 2016

4 StR 263/16,
und vom 9. November 2005

1 [X.], [X.]St 50, 272). Das Recht, sich auf das Verwertungsverbot zu berufen, geht verloren, wenn der verteidigte (oder entsprechend belehrte) Angeklagte in der tatrichterlichen Ver-handlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat ([X.], Beschluss vom 27. Februar 1992

5 [X.], [X.]St 38, 214, 226 [X.]).
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Sinn und Zweck der
Widerspruchsobliegenheit
ist es, auf den Einwand des Betroffenen hin dem Tatgericht in der Hauptverhandlung die Möglichkeit und Veranlassung zu geben, dem gerügten Verfahrensfehler freibeweislich im Einzelnen nachzugehen (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
September 2007

1 [X.], [X.]St 52, 38, 42 f.). Dem verteidigten Angeklagten (und den sonst von einem Beweisverwertungsverbot Betroffenen)
wird im Interesse der Schonung von [X.]

orientiert am [X.]

die frühestmögliche zumutbare Geltendmachung einer Rechtsverletzung abver-langt, um in der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht
die Frage des Verwer-tungsverbots eingehend prüfen und gegebenenfalls Abhilfe schaffen zu können (vgl. ausführlich dazu [X.], [X.], 414, 416; [X.], [X.], 2011, [X.] ff. [X.]). Dementsprechend folgt die Begründung des [X.] nicht aus der Dispositionsbefugnis des Angeklagten, sondern aus dem Gedanken subsidiären Rechtsschutzes. Eine Differenzierung des [X.] innerhalb unselbständiger Beweisverwer-tungsverbote überzeugt deshalb nicht ([X.], [X.], 370, 371).
(2) Es fehlt am Vortrag, welche Betäubungsmittel konkret am 27. Ap-ril
und welche am 28. April 2017 sichergestellt worden sind. Dies hätte sich mutmaßlich

wie der [X.] in seiner Zuschrift bemerkt

aus den von der Revisionsbegründung lediglich in Bezug genommenen [X.] vom 28. April und 2. Mai 2017 ergeben, deren Inhalt nicht nä-her mitgeteilt wird. Damit bleibt letztlich unklar, gegen die Verwertung welcher [X.] sich der Widerspruch des Angeklagten in der [X.] gerichtet hat und inwieweit die Beweisverwertung überhaupt gerügt wird.
b) Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die auf [X.] Be-weiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den Schuldspruch (vgl. zur 9
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Tenorierung [X.], Urteil
vom 19. Januar 2017

4 StR 334/16 und
Beschluss
vom 3. Februar 2015

3 StR 632/14). Die Zumessung der Strafe
ist angesichts
der Rauschgiftmenge überaus milde.

Sander
König
Berger

[X.]

Köhler