Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2010, Az. 3 StR 559/09

[X.] vom 4. März 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. hier: Revision des Angeklagten [X.] - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 4. März 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 4. August 2009 wird hinsichtlich beider Angeklagter a) das Urteil im Fall I[X.] 12. der Urteilsgründe mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben und das Verfahren eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der [X.] der Staatskasse zur Last; b) der Schuldspruch im Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe und c) der Strafausspruch im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe sowie der [X.] mit den jeweils zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verblei-benden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
- 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

unter Freisprechung im Üb-rigen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zur Gesamt-freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Außerdem hat es die Einziehung meh-rerer Mobiltelefone mit Zubehör sowie den Verfall von [X.] v. 11.000 • angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte [X.] mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. 1 Das Rechtsmittel führt im Fall I[X.] 12. der Urteilsgründe zur Einstellung des Verfahrens, im Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe zur Aufhebung des Schuld-spruchs, im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe zur Aufhebung des Strafausspruchs und zur Aufhebung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen mit den jeweils zugehöri-gen Feststellungen zu Gunsten sowohl des Revisionsführers als auch des Nichtrevidenten [X.](§ 357 Satz 1 StPO). Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.] ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 2 [X.] Im Fall I[X.] 12. der Urteilsgründe (Fall I[X.] 11. der Anklage) ist das Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil es sich insoweit um eine Tat handelt, die nicht von der Anklage sowie dem Eröffnungsbeschluss umfasst ist und deshalb von der [X.] ohne eine Nachtragsanklage nicht hätte ab-geurteilt werden dürfen. Da das festgestellte Tatgeschehen hinsichtlich der [X.] von der angeklagten Tat abweicht und mit dieser auch im Übrigen keine Übereinstimmung anhand individueller Merkmale aufweist, ist von zwei unter-schiedlichen prozessualen Taten [X.] § 264 Abs. 1 StPO auszugehen. [X.] - 4 - gen der Einzelheiten wird auf das in dieser Sache auf die Revision der [X.] hin ergangene Urteil des [X.]s vom 4. März 2010 Bezug ge-nommen. I[X.] Bei dem zum Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe festgestellten Tatgeschehen haben sich die Angeklagten lediglich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in jeweils nicht geringer Menge strafbar gemacht. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport bzw. der Transportbegleitung und der Übergabe des Rauschgifts erschöpft und ohne weiteren Einfluss auf die Ab-wicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist bei der erforderlichen Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen lediglich der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ([X.], 338 und 531; [X.] NStZ 2008, 444 f.). Der [X.] hat von einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs abgesehen, weil mit Urteil vom 4. März 2010 auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin der Schuldspruch wegen eines durchgreifenden Rechtsfehlers bei der Ablehnung bandenmäßiger Begehungsweise durch das [X.] aufgehoben worden ist. 4 II[X.] Bei der Strafzumessung hat die [X.] zu Lasten der Angeklag-ten gewertet, dass die Grenze der nicht geringen Menge deutlich überschritten wurde, ohne den Wirkstoffgehalt des Kokains - notfalls im Wege der Schätzung unter Berücksichtigung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" - festzustellen. Damit hat es einen für die Bestimmung des [X.] Umstand [X.], BtMG 3. Aufl. Vor §§ 29 ff. [X.]. 799 ff., 804 ff. m. [X.]) offen gelassen. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe der Strafausspruch auf diesem Rechtsfehler beruht. Gleiches gilt im Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe, wo die verhängten Einzelstrafen indes bereits 5 - 5 - wegen der Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs keinen Bestand haben. In den übrigen Fällen, in denen die Angeklagten den Verkaufspreis für geliefertes Kokain transportierten, ist wegen der verhängten Freiheitsstrafen von jeweils lediglich neun Monaten ausgeschlossen, dass das [X.] bei genauer Feststellung der Wirkstoffmengen noch mildere Strafen verhängt hätte, sodass sich der Rechtsfehler nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt hat. [X.] Pfister von [X.][X.]