Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.02.2017, Az. V ZB 181/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160217BVZB181.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]
vom

16. Februar 2017

in dem Notarbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 23; [X.] § 54b Abs. 3 Satz 4
Der Auszahlung des auf einem [X.] hinterlegten Kaufpreises an den Verkäufer steht nicht entgegen, dass der beurkundende Notar treu-widrige Abbuchungen von diesem Konto veranlasst und später den [X.] durch eine ebenfalls treuwidrige Überweisung von einem anderen auf seinen Namen lautenden [X.] ausgeglichen hat.
[X.], Beschluss vom 16. Februar 2017 -
V [X.] -
[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. Februar 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin Weinland und die Richter Dr.
Kazele, Dr.
Göbel und Dr.
Hamdorf

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Beteiligten zu 1 werden der Beschluss der Zivilkammer 84 des [X.] vom 9. No-
vember 2015 und der Beschluss

des [X.]s C.

O.

vom 8. Juli 2015 aufgehoben.

Der [X.] wird angewiesen, die Auskehrung des auf dem [X.] Nr.

bei der H.

bank nicht aus den Gründen des Beschlusses

vom 8. Juli 2015 zu verweigern.

Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche [X.] werden nicht erstattet.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt für die anwaltliche Vertretung des [X.]

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Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 28. November 2011 verkaufte der Beteiligte zu 1 der Beteiligten zu 2 eine Eigentumswohnung. Der Kaufpreis in Höhe von des beurkundenden Notars (im Folgenden: Notar) zu hinterlegen. In § 3 Ziff. 5 des Vertrages wurde der Notar angewiesen, den hinterlegten Kaufpreis an den Verkäufer auszuzahlen, wenn die Eintragung der Auflassungsvormerkung zur Gewissheit des Notars gewährleistet ist und dem Notar sämtliche Löschungsun-terlagen
für die nicht übernommenen Belastungen vorliegen.

Die Beteiligte zu 2 zahlte den Kaufpreis vollständig auf das Notarander-konto ein. In der Folgezeit nahm der Notar von dem Konto mehrere Überwei-sungen auf andere -
teilweise eigene -
Konten vor, wodurch
sich das Guthaben unter Berücksichtigung der gutgeschriebenen Zinsen auf
einen Betrag in Höhe seinen Namen lautenden [X.] einen Betrag in Höhe von 38.371,15

h-lungen und Abbuchungen vor, aus denen sich letztlich ein Endsaldo in Höhe

Nachdem die Auszahlungsvoraussetzungen vorlagen, forderte der [X.] zu 1 den für den inzwischen verstorbenen Notar bestellten Notariatsverwal-ter auf, den hinterlegten Kaufpreis an ihn auszukehren. Der [X.] lehnte die Auszahlung ab, da der gegenwärtig auf dem [X.] ver-wahrte Betrag nicht von der Beteiligten zu 2 stamme. Hiergegen hat der Betei-1
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ligte zu 1 Beschwerde eingelegt. Er möchte die Anweisung des [X.] erreichen, von dem sich auf dem [X.] befindlichen Guthaben e-wiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 sein Rechtsschutzziel weiter.

II.

Das Beschwerdegericht meint, der [X.] habe es zu Recht abgelehnt, den auf dem [X.] verwahrten Betrag ganz oder zum Teil an den Beteiligten zu 1 auszuzahlen. Er sei zu dieser Auszahlung nicht [X.], weil der verwahrte Betrag nicht den [X.]en der [X.] unterliege. [X.] auf einem [X.] Gelder ein, für die der Notar keine [X.] erhalte, müsse er diese unverzüglich an den Einzahler zurückerstatten. Er sei nicht befugt, den ohne Weisung empfan-genen Betrag weiter zu verwahren oder anderweitig auszuzahlen. Dies treffe auf den Betrag zu, der gegenwärtig dem [X.] gutgeschrieben sei. Ein Bezug der Einzahlungen auf eine [X.] der Beteiligten sei nicht ersichtlich. Insbesondere habe der Notar diese Beträge nicht -
wie es grundsätzlich möglich gewesen wäre -
als seine persönliche Schadensersatz-leistung gekennzeichnet, mit der das zuvor weisungswidrig erschöpfte [X.] wieder habe aufgefüllt werden sollen.
Eine
[X.] be-
Restguthaben sei nämlich durch eine spätere, wiederum ohne Weisung erfolg-te,
Auszahlung vollständig aufgebraucht worden.

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III.

Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochte-nen Beschluss statthaft (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Sie hat auch in
der Sa-che Erfolg. Das Beschwerdegericht hätte der Beschwerde stattgeben müssen.

1. Bei Streitigkeiten über die Abwicklung von [X.] ist die Beschwerde nach § 15 Abs. 2 [X.] statthaft. Der Beschwerdeführer kann auf diesem Wege erreichen, dass der Notar angewiesen wird, eine bestimmte, nä-her bezeichnete Amtshandlung -
hier die Auszahlung eines Teils des auf dem Treuhandkonto verwalteten Geldes -
vorzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 1998 -
IX [X.], [X.]Z 138, 179, 183; [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1989 -
IX ZR 119/88, NJW 1990, 1733, 1734).
Hiervon geht auch das Beschwerdegericht aus.

2. Von [X.] beeinflusst sind jedoch die Überlegungen, mit de-nen das Beschwerdegericht die Beschwerde als unbegründet ansieht. Aus den von ihm angeführten Gründen durfte der [X.] die Auskehrung des auf dem [X.] eingezahlten Kaufpreises nicht verweigern.

a) Ob der Notar zur Auszahlung eines in Verwahrung gegebenen Geld-betrags berechtigt ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Inhalt der ihm erteil-ten [X.], da hierdurch die Amtspflichten des Notars bei der Durchführung der Verwahrung bestimmt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 28.
Oktober 2010 -
V [X.], juris Rn. 14; [X.], Urteil vom 18. No-
vember 1999 -
IX ZR 153/98, [X.], 193, 195). Bei -
hier nach den [X.] gegebener -
Auszahlungsreife hat er den auf 5
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seinem [X.] verwalteten Kaufpreis unverzüglich an den Verkäufer aus-zukehren (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 1998 -
IX [X.], [X.]Z 138, 179, 183; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 34; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn.
1840; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54b Rn. 26;
[X.], [X.], 17. Aufl., § 54b Rn. 22).

b) Der Auszahlung des auf einem [X.] hinterlegten [X.] an den Verkäufer steht nicht entgegen, dass der beurkundende Notar
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wie hier -
treuwidrige Abbuchungen von diesem Konto veranlasst und später den Fehlbestand durch eine ebenfalls treuwidrige Überweisung von einem an-deren auf seinen Namen lautenden [X.] ausgeglichen hat.

aa) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beschwerde-gerichts. Geht auf einem [X.] ein Betrag ein, für den der Notar kei-ne [X.] erhält, ist dieser Betrag unverzüglich an den [X.] zurückzuerstatten, es sei denn, eine [X.] ist in aller-nächster Zukunft zu erwarten ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., § 54a Rn. 84; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54a Rn. 59; [X.], Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Rn. 60).

bb) Darum geht es hier jedoch nicht. Dass sich auf dem [X.] ein [X.]. Vielmehr hat der Notar die Einzahlungen vorgenom-men und auf diese Weise den Zustand wiederhergestellt, der bei der [X.] durch die Beteiligte zu 2 bestand. Damit unterfiel das d-sätzlich wieder den [X.]en, die die Beteiligten zu 1 und 2 9
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dem Notar in dem Kaufvertrag vom 28. November 2011 erteilt hatten. Dass der s-[X.] wieder aufgefüllt werden sollte, ändert daran nichts.

cc) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Guthaben auf dem streitgegenständlichen [X.] aus der Überweisung des Notars von
einem anderen [X.] stammt. Dies rechtfertigt es entgegen der Auf-fassung des [X.] nicht, das Risiko einer unberechtigten Verfü-gung
durch den Notar den Verwahrungsbeteiligten aufzuerlegen, denen die Zahlung nach dem Willen des Notars zugute kommen soll.

(1) Die Trennung des treuhänderisch verwahrten Geldes von Eigengel-dern (§ 54b Abs. 1 Satz 3 [X.]) -
ebenso wie die Trennung der einzelnen Verwahrungsmassen (§ 54b Abs. 2 Satz 3 [X.]) -

ist allerdings begriffsnot-wendige Voraussetzung für die ordnungsgemäße Durchführung der [X.]. Die
vorsätzliche Vermischung von verwahrten [X.] mit Eigengeldern des Notars oder gar die Verwendung für eigene Zwecke ist ein schwerwiegen-des Dienstvergehen und kann als Untreue gemäß § 266 StGB strafbar sein (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2001 -
NotZ 13/01, [X.] 2002, 236 f.; [X.], Urteil vom 14. Juli 2003 -
NotSt ([X.]) 5/02, [X.] 2004, 226 f.; [X.], Urteil vom 6. April 1982 -
5 [X.], [X.], 331 f.; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 9; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 1798; [X.], Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Rn. 153). Verfügungen sollen gemäß § 54b Abs. 3 Satz 4 [X.] vielmehr nur erfolgen, um Beträge dem [X.] oder einem von diesem schriftlich benannten [X.] zu-zuführen. Umbuchungen sind damit grundsätzlich unzulässig (vgl.
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[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 36; [X.]/[X.], [X.] [Stand: 20. Juli 2016], § 54b Rn. 26; [X.],
[X.], 5. Aufl., § 54b Rn. 8).

(2) Der Notar hat diese Pflichten verletzt, weil er weisungswidrig [X.] von den [X.] vorgenommen hat. Gleichwohl hat die streitgegenständlichen [X.]s entsprechend erhöht. Denn die Verfügung war wirksam.

An[X.] als etwa bei [X.], die durch einen Notar vorge-nommen werden, nachdem er vorläufig seines Amtes enthoben wurde -
dies hat nach § 55 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 134 BGB ein absolutes Verfü-gungsverbot und damit die Unwirksamkeit eines ausgeführten [X.] zur Folge (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2005 -
XI ZR 85/04, [X.]Z 164, 275, 278 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54b Rn. 20; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54b Rn. 18; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54b [X.] Rn. 21) -
sind weisungswidrige Verfü-gungen des Notars über Kontoguthaben auf Anderkonten wirksam. Der Notar ist als vollberechtigter Kontoinhaber und Forderungsgläubiger im [X.] allein verfügungsberechtigt. Seine Verfügungen werden -
insbesondere von der das Konto führenden Bank -
nicht auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft (vgl.
[X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 27 [X.] Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., [X.] Rn. 37; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 105; Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung des [X.], 1999, [X.]; [X.], Ver-wahrungstätigkeit des Notars, 1992, Rn. 80; [X.], [X.], 2008, S.
159, 164). Deshalb bietet das [X.] keinen Schutz gegen Veruntreu-14
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ungen durch den Notar (vgl. Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung des [X.], 1999, [X.]; Kawohl, [X.], 1995, Rn. 17; [X.], Verwahrungstätigkeit des Notars, 1992, Rn. 79 f.).

Dies gilt auch, wenn die Veruntreuung -
wie hier -
dem Zweck dient, den Fehlbestand auf einem anderen [X.] zu decken, über das gleich-falls treuwidrig verfügt wurde. Eine Amtspflicht des Notars, Zahlungen aus dem [X.] zu leisten, besteht nicht mehr, wenn
das Konto durch Auszahlung erschöpft oder aufgelöst ist ([X.], Urteil vom 14. Dezember 1989

IX
ZR
119/88, NJW 1990, 1733, 1734). Das Risiko, dass auf einem Notarand-erkonto aufgrund einer Untreuehandlung des Notars ein Guthaben in Höhe des eingezahlten Betrages nicht mehr vorhanden ist, trägt deshalb der Einzahlende.

(3) Dass der [X.] nicht zur Rücküberweisung des von dem Notar veruntreuten Betrages, sondern zur Auszahlung des Guthabens verpflich-tet ist, folgt auch aus einem weiteren Gesichtspunkt. Hat ein Notar -
wie hier -
über das auf seinen Anderkonten verwahrte Guthaben abschließend und [X.] verfügt, kann er nicht angewiesen werden, die unrechtmäßig entnomme-nen Beträge der [X.] wieder zuzuführen (vgl. hierzu [X.], [X.] 1991, 686, 689; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 21). Der Geschädigte ist in diesem Fall vielmehr auf Scha-densersatzansprüche gegen den Notar (§ 19 [X.]) bzw. auf Leistungen der durch die Notarkammern abgeschlossenen
Vertrauensschadensversicherung (§
67 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) und des Notarversicherungsfonds (§ 67 Abs. 4 Nr. 3 [X.]) zu verweisen (vgl. hierzu [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 23 [X.] Rn. 65). Nichts anderes gilt, wenn der Notar den weisungs-widrig entnommenen Betrag verwendet, um ein anderes [X.], über das ebenfalls treuwidrig verfügt wurde, auszugleichen.
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(4) Hinzu kommt, dass es einem praktischen Bedürfnis entspricht, den auf einem [X.] befindlichen Guthabenbetrag
in der Höhe, in der er von einem Verwahrungsbeteiligten eingezahlt worden ist, trotz
zwischenzeitli-cher
[X.] des Notars den auf dieses Konto bezogenen [X.]sanordnungen zu unterwerfen. Fälle der vorliegenden Art sind vielfach dadurch geprägt, dass eine Vermengung fremdnütziger und eigennütziger Ver-fügungen stattfindet, die dem wirtschaftlichen Zusammenbruch des Notars vo-rausgeht. Es kommt in der Folge -
wie offenbar auch hier -
zu einer Vielzahl von Geldflüssen und [X.], weil [X.] nach dem Schnee-ballprinzip so lange aus anderen Massen gedeckt werden, bis das System zu-sammenbricht (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., vor §§ 54a [X.] Rn. 25; [X.], Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2. Aufl., Rn. 20). Eine Rückabwicklung aller weisungswidrig vorgenommenen Um-buchungen würde zu erheblichen Abwicklungsschwierigkeiten führen und [X.] dann unmöglich sein, wenn auch [X.] betroffen sind, die bereits vollständig abgewickelt und aufgelöst worden sind.

(5) Rechtstechnische Bedenken, das jetzige Guthaben in Höhe von zu 2 gemäß der Verwahrungsvereinbarung zu hinterlegenden Kaufpreis anzusehen, bestehen nicht. Auf einem Bankkonto und damit auch auf dem [X.] befindet sich kein konkretes Geld im Sinne des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes, sondern stets [X.]. Dem Kontoinhaber steht eine Geldforderung gegen die das Konto [X.] zu (vgl. hierzu [X.], 7. Aufl., § 245 Rn. 6 ff. mwN).
Auch die [X.] der Beteiligten bezieht sich nicht etwa auf konkretes Geld, sondern -
jedenfalls bis zur Höhe des zuvor eingezahlten [X.] -
auf das Kontoguthaben. Die sich aus § 23 [X.], § 54b Abs. 3 Satz 4 [X.] in Verbindung mit den [X.] ergebende Auszahlungsver-18
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pflichtung richtet sich damit letztlich nach dem Bestand des jeweiligen [X.]s.

3. Die Beschwerdeentscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grün-den als richtig dar (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. §
74 Abs. 2 FamFG). [X.] steht die Regelung des § 54d [X.] einer Auszahlung des [X.] nicht entgegen.

a) Nach § 54d Nr. 1 [X.] hat der Notar -
auch wenn die in der [X.] geregelten Auszahlungsvoraussetzungen vorliegen -
von der Auszahlung abzusehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredli-cher Zwecke mitwirken würde. Das ist hier nicht der Fall. Insbesondere liegt kein kollusives Zusammenwirken der am Verwahrungsgeschäft Beteiligten vor. Selbst wenn der für die Abwicklung des Kaufvertrages vorgesehene Betrag auf dem für die Beteiligten eingerichteten [X.] aus einer vorangehen-den Veruntreuung des Notars herrührt, haftet dem zu vollziehenden Kaufvertrag selbst kein unredlicher oder unerlaubter Zweck an. Beide Beteiligten sind viel-mehr redlich und im Hinblick auf die durch sie im Vertrauen auf die [X.] Vertragsabwicklung erbrachten Leistungen schutzwürdig (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54d Rn. 11; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., § 54d [X.] Rn. 5 [X.]. 11).

b) Eine Anwendung des § 54d Nr. 2 [X.], wonach von der [X.] abzusehen ist, wenn einem Auftraggeber im Sinne des § 54a [X.] durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht, scheidet von vornherein aus, da es hierfür nicht ausreicht, dass der Schaden einem sonstigen [X.] droht (vgl. [X.] in [X.]/20
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[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 54d Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 175).

IV.

Die angefochtene Entscheidung ist daher ebenso wie der Beschluss des [X.]s aufzuheben (§ 15
Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 74 Abs. 5 FamFG). Der [X.] ist anzuweisen, die Auskehrung des auf dem [X.] eingezahlten Kaufpreises an den Beteiligten zu 1 nicht aus den Gründen seines

Beschlusses

vom 8. Juli 2015 zu verweigern.
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V.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die [X.] Vertretung des [X.] richtet sich nach der Höhe des im Streit stehenden Auskehrungsbetrages.

[X.]Weinland Kazele

Göbel Hamdorf

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung
vom 09.11.2015 -
84 [X.]/15 -

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