Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2014, Az. VII ZR 334/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 334/12
Verkündet am:

14. Mai 2014

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 242 [X.], § 150 Abs. 2
a)
Die Grundsätze von Treu und Glauben erfordern, dass der Empfänger eines [X.] seinen davon abweichenden Vertragswillen in der [X.] klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juli 2010

VII ZR 129/09, [X.], 1929 Rn. 26 = NZBau 2010, 628).

b)
Diese Anforderungen können im Einzelfall nicht gewahrt sein, wenn der Empfän-ger eines schriftlichen Angebots an Stelle des ursprünglichen Textes die von ihm vorgenommenen wesentlichen Änderungen mit gleichem Schriftbild so in den [X.] einfügt, dass diese nur äußerst schwer erkennbar sind, und in einem Be-gleitschreiben der Eindruck erweckt wird, er habe das Angebot unverändert ange-nommen.

[X.], Urteil vom 14. Mai 2014 -
VII ZR 334/12 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April
2014
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin Safari
Chabestari, [X.]
Eick und Dr.
Kartzke und die Richterin Graßnack
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird der Beschluss des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
November
2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.] eine inzwischen nach Grund und Höhe unstreitige Vergütung von 68.089

h-unternehmerin aufgrund eines Bauvertrags vom 18./20.
Oktober
2010 ausge-führte Leistungen bei einem Bauvorhaben in [X.] Zusätzlich fordert sie die [X.] vorgerichtlicher Anwaltskosten.

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Dem Vertragsschluss ging Folgendes voraus: Nach einem Angebot der Klägerin vom 30.
Juni 2010 über
die auszuführenden Arbeiten
übersandte die Beklagte der Klägerin unter dem 10.
August 2010 einen
Auftrag zur Unterzeich-nung. Darin war u.a. festgelegt:
"Zahlungen werden in folgender Weise geleistet:
Abschläge in Höhe von 90
% auf die erbrachten Leistungen
5
% nach Fertigstellung, Schlussrechnung und Abnahme.
5

"
Mit Schreiben vom 18.
Oktober
2010 übersandte die Klägerin der [X.] das von ihr unterzeichnete Auftragsschreiben vom 10.
August
2010
mit folgendem Wortlaut: "Anbei erhalten Sie die beiden Exemplare des Bauvertrags t-ten, ein Exemplar unterschrieben an uns zurückzusenden". Die Klägerin hatte den
Vertragsinhalt geändert. Sie hatte die Bestimmungen zur Zahlungsweise und zum Sicherheitseinbehalt gelöscht und an deren Stelle mit identischer Schrifttype stattdessen folgenden Text eingefügt:
"Der Auftraggeber verpflichtet sich, die gesamte Summe an den [X.] auszuzahlen. Verrechnungen mit alten Bauvorhaben dürfen nicht vorgenommen werden."
Die Beklagte bemerkte diese Änderung nach ihrer Behauptung nicht. Sie
änderte danach in Absprache mit der Klägerin die Termine für den Beginn der Ausführung, die Dauer der Ausführung und den Fertigstellungstermin auf dem von der Klägerin unterzeichneten Auftrag
handschriftlich ab und übersandte diesen gegengezeichnet an die Klägerin.
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4
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Die Klägerin hatte zuvor ebenfalls als Nachunternehmerin der [X.] bei einem Bauvorhaben in [X.] ausgeführt. Bei diesem Bauvorhaben wird die Beklagte von ihrer Auftraggeberin wegen angeblicher Mängel der von der Klägerin ausgeführten Bauleistungen in Anspruch genommen. Im Hinblick auf diese Mängel hat die Beklagte gegenüber der [X.]
der Klä-gerin mit einem Kostenvorschussanspruch aufgerechnet und hilfsweise ein Zu-rückbehaltungsrecht geltend gemacht.
Das [X.] hat die Beklagte im Hinblick auf den im Vertrag enthal-tenen Verrechnungsausschluss antragsgemäß zur Zahlung
von 68.089

u-züglich Zinsen und weiteren 800

Anwaltskosten verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] mit Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht lässt es dahingestellt sein, ob die Beklagte zu den Mängeln und zur Höhe des zur Aufrechnung gestellten Kostenvorschussan-spruchs hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Denn die Verteidigung der [X.] mit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bleibe erfolglos, 5
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weil die Aufrechnung im
Vertrag vom 18./20.
Oktober 2010 wirksam ausge-schlossen worden sei. Der Geschäftsführer der [X.] habe den Vertrag unterzeichnet, nachdem die streitige Klausel aufgenommen worden sei. Das Vertragswerk sei übersichtlich gestaltet. Auch die Vereinbarung des [X.] sei durch einen Absatz von den nachfolgenden Regelungen deut-lich erkennbar. Die Beklagte habe das Vertragswerk zweifelsfrei vollständig zur Kenntnis genommen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sie Änderungen vorgenommen habe, bevor sie es unterzeichnet an die Klägerin zurückgesandt habe. Dass die von den Parteien unterzeichnete Urkunde nicht wörtlich
mit dem ursprünglichen Entwurf übereinstimme, sei unschädlich. Bis zur Unterzeichnung des Auftrags hätten die Regelungen des Entwurfs für beide Vertragspartner zur Disposition gestanden. Der Vorwurf der [X.], die Klägerin habe den ur-sprünglichen Text manipuliert, sei nicht verständlich. Die Zahlungsmodalitäten seien weder unübersichtlich noch an versteckter Stelle des Vertrags, sondern deutlich sichtbar geändert worden, indem statt Abschlagszahlungen eine Ge-samtzahlung einschließlich des Verrechnungsverbots vereinbart worden sei.

II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht lässt es offen, ob der [X.] im Hinblick auf die Mängel der Bauleistungen bei dem Bauvorhaben in [X.] ein aufrechenbarer Kostenvorschussanspruch zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der [X.] davon auszugehen, dass dies der Fall ist. Das Berufungsgericht befasst sich auch nicht mit der Be-hauptung der [X.], über die von der Klägerin vorgenommenen
Änderun-9
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gen
des Auftrags sei zuvor nicht gesprochen worden. In der Revision ist dies als richtig zu unterstellen.
2.
Das Berufungsgericht hat der [X.] auf dieser Grundlage zu Un-recht die Befugnis zur Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch we-gen der Klausel im Vertrag vom 18./20.
Oktober 2010 versagt, wonach "[X.] mit
alten Bauvorhaben nicht vorgenommen werden dürfen".
a)
Das Berufungsgericht hat diese Klausel zutreffend dahin ausgelegt, dass damit eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen ausgeschlossen sein soll. [X.] ist jedoch seine Annahme,
die Klägerin habe gemäß § 150 Abs. 2 BGB das Vertragsangebot der [X.] im Hinblick auf die von ihr vorgenom-menen Änderungen nicht angenommen, sondern der [X.] ein neues [X.] zu den von ihr geänderten Zahlungsbedingungen einschließlich des [X.] unterbreitet. Dieses Angebot habe die Beklagte angenom-men und damit den Vertrag zu den geänderten Bedingungen geschlossen.
b) Der Senat ist
nicht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO an die Feststellung des Berufungsgerichts gebunden, die Beklagte habe den Auftrag mit
den von der Klägerin vorgenommenen Änderungen
vor Unterzeichnung "zweifellos
vollstän-dig zur Kenntnis genommen".
Diese Würdigung hat die Beklagte entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vertretenen Auffassung mit der Verfahrensrüge angefochten. Diese Verfahrensrüge hat auch Erfolg.

aa) Die Revision
macht geltend, die Beklagte habe nicht erkannt, dass die Klägerin das von der [X.] stammende Auftragsschreiben inhaltlich verändert hatte. Aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 18.
Oktober
2010 habe
die Beklagte annehmen dürfen und auch tatsächlich angenommen, dass die Klägerin die von ihr -
der [X.]
-
erstellten beiden Exemplare des [X.] unverändert unterschrieben und ohne jede Veränderung zurückge-11
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sandt habe. Die Beklagte habe daher -
lediglich
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auf
die in dem Auftrag ge-nannten Ausführungsfristen geachtet. Denn diese seien Mitte Oktober 2010 bereits überholt gewesen und hätten daher neu festgelegt werden müssen.

[X.]) Damit hat die Revision
die Rüge erhoben, das Berufungsgericht habe die Beweiswürdigung [X.] vorgenommen. Die Tatsachen, aus denen sich die fehlerhafte Beweiswürdigung ergeben soll, sind in noch ausrei-chendem Maße bezeichnet. Denn es ist erkennbar, dass die Beklagte die [X.], "zweifellos"
habe sie den Vertragstext vollständig zur Kenntnis genom-men,
unter Bezug auf den in den Instanzen gehaltenen Vortrag und die [X.] der darin enthaltenen Tatsachen als fehlerhaft angreift.
[X.] ist, dass die Beklagte ihr Vorbringen nicht ausdrücklich als Verfahrensrüge [X.] hat (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl., §
551 Rn.
14 m.w.[X.]).
[X.]) Mit diesem Angriff hat die Revision Erfolg. Die Beweiswürdigung ist allerdings grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten; das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des §
286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und [X.] auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze ver-stößt (st. Rspr., z.[X.] [X.], Urteil vom 16.
April
2013

VI
ZR
44/12, NJW 2014, 71 Rn.
13 m.w.[X.]). Ein derartiger Verfahrensfehler liegt jedoch vor. Das [X.] hat allein aus dem Umstand, dass die Beklagte Änderungen bei den Fristen vorgenommen hat, gefolgert, sie habe das Vertragswerk vor [X.] vollständig zur Kenntnis genommen. Dieser Schluss ist nicht zwin-gend. Die abgesprochene Änderung des Vertragstextes an der betroffenen Stelle lässt nicht

wie vom Berufungsgericht angenommen
-
ohne weiteres den Schluss zu, dass auch der davorstehende und der nachfolgende Vertragstext zur Kenntnis genommen
worden
ist.
Vielmehr ist es denkbar und nach den Um-15
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ständen hier auch naheliegend, dass die Beklagte sich allein auf die noch vor-zunehmende
und zuvor allein abgesprochene
Änderung der Fristen konzentriert und den nach der Darstellung im Begleitschreiben unveränderten Vertragstext nicht gelesen hat. Die Regelung zu den Fristen ist räumlich von dem übrigen Vertragstext abgegrenzt und
weist
keinen Bezug zu der das Aufrechnungsver-bot enthaltenden, auf einer anderen Seite des Vertrags befindlichen Klausel auf.
c) Für das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen, dass die [X.] die von der Klägerin vorgenommenen Änderungen am Vertragstext vor Unterzeichnung und Übersendung des Vertrags an die Klägerin nicht erkannt hat.
Auf dieser Grundlage
kann die Auffassung des
Berufungsgerichts, die Klä-gerin habe der [X.] wirksam ein neues Vertragsangebot
unterbreitet, kei-nen Bestand haben. Auch im Rahmen von §
150 Abs.
2 BGB sind die Grund-sätze von Treu und Glauben anzuwenden. Diese erfordern, dass der Empfän-ger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in
der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Aus-druck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Be-dingungen des Angebots zustande ([X.], Urteile vom 18.
November
1982

VII
ZR
223/80, [X.] 1983, 252, 253; vom 11.
Mai
2009 -
VII
ZR
11/08, [X.]Z 181, 47 Rn.
35; vom 22.
Juli
2010

VII ZR
129/09, [X.], 1929 Rn.
26 =
NZBau 2010, 628). So liegt der Fall hier.
Die Klägerin hat ihren Willen, von dem Vertragsangebot der [X.] abzuweichen, nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Sie hat vielmehr die von ihr gewünschten vertraglichen Bestimmungen anstelle des ursprünglichen Textes mit gleichem Schriftbild so in den Vertragsentwurf der [X.] eingefügt, dass der verbliebene Text lediglich ganz geringfügig und 17
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damit äußerst schwer erkennbar verschoben wurde. Dies lässt darauf schlie-ßen, dass die Klägerin der [X.] die abweichenden Vertragsbestimmungen "unterschieben" wollte, indem sie den Eindruck erweckte, an dem Vertragstext keine Veränderungen vorgenommen zu haben. Dieser sich aus der textlichen Gestaltung ergebende Anschein wird durch das Begleitschreiben der Klägerin vom 18.
Oktober
2010 bestätigt. Denn die Klägerin hat mit der von ihr gewähl-unterschrieben zu
Ihrer Verwendung zurück" aus der Sicht eines objektiven [X.] zum Ausdruck gebracht, das Vertragsangebot der [X.] unverändert angenommen zu haben. Bei diesem Sachverhalt kommt es nicht darauf an, dass die Änderungen des Vertragstextes ohne Weiteres hätten erkannt werden können, wenn die Beklagte den von der Klägerin unterzeichne-ten Vertragstext insgesamt durchgelesen und mit ihrem Vertragsentwurf [X.] hätte. Denn zu einer solchen Überprüfung bestand für die Beklagte im Hinblick auf den von der Klägerin vermittelten Eindruck, sie habe das [X.] unverändert unterschrieben, keine Veranlassung.
d)
Da die Klägerin der [X.] danach
kein wirksames neues Angebot unterbreitet hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, dass der [X.] zu den Bedingungen des Angebots der [X.] vom 10.
August
2010 zustande gekommen ist und lediglich im Hinblick auf die einvernehmlich neu festgelegten Fristen eine Änderung erfahren
hat.
3.
Das Berufungsgericht durfte daher der Klägerin die geltend gemachte [X.] nicht zusprechen ohne zu überprüfen, ob diese Forderung durch die von der [X.] erklärte Aufrechnung gemäß §
389 BGB mit einem Kostenvorschussanspruch in gleicher Höhe erloschen ist. Anders könnte die Rechtslage nur zu beurteilen sein, wenn die Parteien über die von der Klägerin vorgenommenen Änderungen verhandelt hätten;
denn dann hätte die Beklagte 19
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mit deren Aufnahme in den Vertragstext rechnen müssen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 26.
April 2012
erklärt, die Einfügung der das [X.] betreffenden Klausel sei vorher besprochen worden, eventuell mit dem Geschäftsführer J.
oder einem anderen Mitarbeiter der [X.]. Bei den Vertragsverhandlungen sei bereits klar gewesen, dass es Ärger im Zusammenhang mit dem Bauvorha-ben in [X.] gegeben habe. Deswegen sei bei den Vertragsverhandlungen be-sprochen worden, diese Klausel mit aufzunehmen.
Dieses Vorbringen hat die Beklagte bestritten und insoweit sowohl Beweis durch Parteivernehmung als auch Zeugenvernehmung
angeboten. Diesem Vorbringen der Parteien wird das Berufungsgericht daher noch nachzugehen haben.

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III.
Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

[X.]
Safari Chabestari
Eick

Kartzke

Graßnack
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.05.2012 -
25 O 70/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.11.2012 -
13 [X.] -

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