Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 25.01.2011, Az. XI ZR 106/09

Die im Revisionsverfahren beteiligten Kläger zu 2) und zu 3), [X.] Staatsangehörige mit Wohnsitz in [X.], verlangen von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.], Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.

Die der [X.] unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in [X.] ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.

Einer dieser Vermittler ist die [X.] (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in M., die über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] liegt ein am 25. Januar 2002 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob [X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des [X.] ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens werden [X.] umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:

Nach Ziffer 17.1.4 des [X.] soll allein [X.] verantwortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18 des [X.] soll die Beklagte den Kunden die von [X.] angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.

Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der in [X.], die zunächst unter [X.] firmiert hatte (im Folgenden: [X.]) und die zu [X.] in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich [X.] unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 4 dieses Vertrages heißt es unter anderem wie folgt:

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen [X.] wurde den Klägern ein englischsprachiges Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement and Approval Form") vorgelegt, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 23. April 2004 (Kläger zu 2) bzw. am 17. Juni 2003 (Kläger zu 3) unterzeichneten, bevor eine Durchschrift des [X.] über [X.] an die Beklagte weiter geleitet wurde.

Damit einhergehend eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 2) insgesamt 41.300 € und der Kläger zu 3) einen streitigen Betrag einzahlte. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie alle drei Monate ein englischsprachiges Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezogenen Hinweis der Maßgeblichkeit [X.] enthielt. Der Kläger zu 2) erhielt insgesamt einen Betrag von 15.508,74 € und der Kläger zu 3) einen streitigen Betrag zurück. Als jeweiligen Differenzbetrag zum eingezahlten Kapital machen die Kläger mit den Klagen zuletzt [X.] (Kläger zu 2) bzw. 16.931,61 € (Kläger zu 3) zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 688,42 € (Kläger zu 2) bzw. 552,76 € (Kläger zu 3) geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch [X.] stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.

Das [X.] hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen, mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend gemacht hat. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht die Berufung des [X.] zu 1) zurückgewiesen und im Übrigen den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Haupt-, Neben- und Zinsforderung stattgegeben.

Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Klagen der Kläger zu 2) und zu 3) zugelassenen. Insoweit begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Da die Kläger zu 2) und zu 3) in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten waren, ist über die Revision der [X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Kläger, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff.).

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klagen der Kläger zu 2) und 3) seien zulässig und in unterschiedlichem Umfang begründet.

Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der [X.] an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 [X.]) der Kläger durch die im Inland tätig gewordene [X.] ergebe. Die [X.] habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass [X.] die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung [X.] veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die [X.] sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei im Verhältnis zu dem Kläger zu 2) unwirksam; es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des [X.] in der Person dieses [X.] erfüllt und er daher subjektiv schiedsfähig sei, da - was zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen [X.] gehe - sein tatsächlicher Beruf nicht bekannt sei. Im Verhältnis zum Kläger zu 3) könne ungeachtet [X.] dahin stehen, ob er als [X.] anzusehen sei. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EG[X.] unwirksam, weil sie - jedenfalls nach der Auffassung der [X.] - mit der Wahl [X.] Rechts verknüpft sei, was die Anwendung [X.] Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse.

Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EG[X.] nach [X.] Recht. Gemäß §§ 826, 830 [X.] hätten die Kläger zu 2) und zu 3) (im Folgenden: Kläger) gegen die [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz.

[X.] habe durch Missbrauch ihrer geschäftlichen Überlegenheit die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.

Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die [X.] auf vertraglicher Grundlage dauerhaft mit [X.] zusammengearbeitet und dieser - und damit auch [X.] als deren Geschäftspartnerin und von ihr eingesetzte [X.]in - überhaupt erst den Zugang zur [X.] Börse eröffnet habe. Außerdem habe die [X.] die Konten der Kläger, mit denen die Transaktionen durch [X.] abgewickelt worden seien, geführt. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns von [X.] partizipiert.

Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von [X.] vermittelten Aufträge der Kläger zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass [X.] ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von [X.] mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren der übrigen an der Anlagevermittlung für die Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die [X.] eigene Schutzmaßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen der [X.] bzw. der aus ihrer Sicht für diese als [X.]in tätigen [X.] in geeigneter Weise überprüft habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen [X.] anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf deren Geschäftsmethoden und erst recht nicht auf die Methoden der weiteren, mit der [X.] zusammenarbeitenden Vermittlerfirmen. Unter diesen Umständen müsse sich einem Broker ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann aufdrängen, wenn - wie im Streitfall - das Chancen-Risiko-Verhältnis durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert werde. So hätten die für die [X.] in Rechnung gestellten Gebühren zu einer durchschnittlichen Belastung der Kläger mit Aufschlägen von abgerundet 32% (Kläger zu 2) bzw. abgerundet 31% (Kläger zu 3) der [X.] geführt. Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des [X.] könnten die [X.] nicht entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. Ferner habe die [X.] auch als nachgeschaltetes [X.] nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch [X.] vertrauen dürfen; der [X.] gelte nicht zugunsten desjenigen, der vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe. Auch scheitere ein bedingter Vorsatz der [X.] nicht daran, dass diese möglicherweise nicht mit der Anwendbarkeit [X.] Rechts und bei Anwendung desselben nicht mit der Einstufung ihres Verhaltens als haftungsrelevante Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gerechnet habe.

Der dem Kläger zu 3) zu ersetzende Schaden belaufe sich allerdings nur auf 1.371,61 €, weil er Einzahlungen auf das für ihn bei der [X.] geführte [X.] lediglich in Höhe von 11.100 € nachgewiesen und Rückzahlungen in Höhe von insgesamt 9.728,39 € erhalten habe.

Schließlich seien die Schadensersatzansprüche nicht verjährt. Die im Juni 2007 erfolgte Klageerhebung habe die Verjährung gehemmt. Der Kläger zu 2) habe die in Rede stehenden Transaktionen erst in den Jahren 2004 und 2005 durchgeführt, so dass insofern Verjährung ohnedies frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2007 habe eintreten können. Auch könne nicht angenommen werden, dass dem Kläger zu 3), dessen Transaktionen teilweise schon im [X.] abgewickelt worden seien, die seinen Anspruch begründenden Umstände bereits vor dem [X.] bekannt oder ohne grobe Fahrlässigkeit unbekannt gewesen seien; allein die Kenntnis von den Transaktionen und von den dafür anfallenden Gebühren reichten für den Beginn der Verjährung nicht aus. Ähnlich wie beim [X.] gehöre hierzu auch die Erkenntnis des Geschädigten, dass sich in seinen Vermögensverlusten nicht nur das mit Börsen(termin)geschäften verbundene allgemeine Risiko verwirklicht habe; diese Erkenntnis sei dem Kläger zu 3) im Zweifel erst durch seine Prozessbevollmächtigten vermittelt worden.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 17 und [X.], [X.], 2032 Rn. 17).

b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] erhobene Einrede des [X.] nicht entgegen.

aa) Hinsichtlich des [X.] zu 2) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich hierbei stützt, nach [X.] unverbindlich, weil nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts sein tatsächlicher Beruf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt ist. Dies geht zu Lasten der in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelasteten [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 22).

bb) Im Verhältnis zum Kläger zu 3), dessen [X.]seigenschaft das Berufungsgericht offen gelassen hat, ist die Schiedsklausel unwirksam, weil sie formungültig ist.

(1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 25 ff. und [X.], [X.], 2032 Rn. 20 ff., jeweils mwN).

(2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des [X.] Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII [X.]) eröffnet ist.

Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kollisionsfall nach den Regeln des [X.] internationalen Privatrechts ([X.], Urteile vom 28. November 1963 - [X.], [X.]Z 40, 320, 322 f.; vom 29. Februar 1968 - [X.], [X.]Z 49, 384, 386; Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 30 und [X.], [X.], 2032 Rn. 26). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EG[X.] aF (vgl. [X.], Beschluss vom 21. September 2005 - [X.], [X.], 2201, 2203) führen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für die Schiedsvereinbarung selbst keine Rechtswahl getroffen ist, zur Geltung des Sachrechts des Staates, in dem der Anleger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die [X.] in [X.]. 29 EG[X.] aF enthalten sind (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 35 und [X.], [X.], 2032 Rn. 29).

Danach ist [X.] Recht anzuwenden, da der Kläger zu 3) seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hat und es sich bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, um einen Verbrauchervertrag handelt. Der Kläger zu 3) hat ausdrücklich vorgetragen, dass er die streitgegenständlichen Geschäfte zu privaten Zwecken und damit als Verbraucher getätigt habe. Demgegenüber hat die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtige [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 22) keine der [X.] des [X.] zu 3) entgegenstehenden Umstände dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf eine "selbständige" Tätigkeit des [X.] zu 3) als Betreiber eines Werbeunternehmens stehen einer [X.] schon deswegen nicht entgegen, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - [X.], [X.]Z 149, 80, 86 und vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 34; [X.], [X.], 718, 719; Reithmann/[X.], Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; [X.]/[X.], [X.] [2002], Art. 29 EG[X.] Rn. 33).

Art. 29 (Abs. 1 - 3) EG[X.] aF ist vorliegend nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EG[X.] aF ausgeschlossen. Die [X.] hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw. bei Vertragsende auf dem [X.] vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des [X.] zu 3) abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EG[X.] aF handelte (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 36 mwN).

Da ein Vertrag eines [X.] Verbrauchers vorliegt, sind aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EG[X.] aF (vgl. dazu [X.]/Remien, [X.], 5. Aufl., ex Art. 29 EG[X.] Rn. 24 mwN) die Formvorschriften des [X.] Rechts maßgeblich. Die Voraussetzungen der danach auf [X.]n anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Urkunde, in der sich die [X.] befindet, enthält auch andere Vereinbarungen, die sich nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Klagen stattgegeben hat.

a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - [X.], [X.], 84, 86 mwN) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht.

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aber eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden. Für die von ihm angenommene bedingt vorsätzliche Teilnahme der [X.] fehlen insofern die erforderlichen Feststellungen. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass die [X.] positive Kenntnis von der mangelhaften Aufklärung seitens [X.] hatte, noch hat es Tatsachen festgestellt, aufgrund derer es sich der [X.] hätte aufdrängen müssen, dass [X.] nur eine unzureichende Risikoaufklärung vornahm.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat allerdings auf der Grundlage seiner [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und [X.] vermittelte.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von [X.], der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 [X.], wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 37 und [X.], [X.], 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 40, jeweils mwN).

b) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von [X.] verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der [X.] noch weiter abnehmen. Bereits die mit der Festschreibung einer Mindestkontraktmenge (fünf) pro Geschäft kombinierte "[X.]" von jeweils 125 USD, die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Dies gilt auch mit Blick auf die pauschale "[X.]" von 10%, die auf "eingehende Beträge" und damit gleichermaßen auf Einschüsse sowie - was die gewählte Terminologie verschleiert - auf etwaige Gewinne zusätzlich erhoben werden sollte.

2. Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der [X.] an der durch [X.] begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 [X.]) bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung [X.] Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 44 f. und [X.], [X.], 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 35 und [X.], [X.], 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 38, jeweils mwN).

b) Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.] gegeben. Nach den [X.] und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die [X.] mit dem "Fully disclosed clearing agreement" eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit [X.] begründet und dieser - und damit auch der [X.] als Geschäftspartnerin und [X.]in der [X.] - über ihr Online-System den Zugang zur [X.] Börse eröffnet, die Transaktionskonten der Kläger geführt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am [X.] fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 47 mwN).

c) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der [X.] im Sinne von § 830 [X.] bejaht hat, sind hingegen rechtsfehlerhaft.

Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der [X.] unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 50 mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten Umstand, dass gegen [X.] keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig waren, keine dem Gehilfenvorsatz der [X.] entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Der Umstand, dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen Kunden schließen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2035 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 53 und [X.], [X.], 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 54) und ermöglicht insbesondere keine Erkenntnisse über das Verhalten etwaiger [X.].

bb) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - [X.], [X.]Z 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der [X.] wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 54 bzw. [X.], [X.], 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei [X.] Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 53).

cc) Auch sind die Entscheidungen des [X.] vom 11. März 2004 ([X.], [X.]Z 158, 236 - "[X.]"), vom 19. April 2007 ([X.], [X.]Z 172, 119 - "[X.] II") und vom 30. April 2008 ([X.], NJW-RR 2008, 1136 - "[X.] III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 59).

dd) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Bejahung des Teilnehmervorsatzes der [X.] nicht aus.

(1) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.] gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 51 f. mwN).

Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten [X.] nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 53 und [X.], [X.], 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 51, jeweils mwN).

Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung [X.] und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen [X.] erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 [X.] setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1978 - [X.], [X.]Z 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - [X.], [X.], 28, 29; jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von [X.]n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes [X.] Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells [X.] einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.

(2) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der [X.] hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an [X.] bzw. [X.] zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.] von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei [X.] mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.] Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und [X.] zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 54).

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß § 826 [X.] und einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden.

2. Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung der [X.] unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil 9. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 365 Rn. 38 ff.) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem [X.] weitere Feststellungen zu treffen.

In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die [X.] die erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für die Kläger aussichtslos machten, positiv kannte. Dabei kann von Bedeutung sein, dass nach der von den Klägern auf Seite 19 des Schriftsatzes vom 16. November 2007 in Bezug genommenen Ziffer 18.1 Satz 2 des [X.]s [X.] der [X.] ein Verzeichnis der Grundprovisionen übergeben sollte, um die [X.] in die Lage zu versetzen, den Anlegern Provisionen, Zuschläge oder andere Gebühren bzw. Kosten selbst zu belasten, falls [X.] entsprechende Anweisungen nicht innerhalb einer von der [X.] ausbedungenen Frist erteilt.

Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die [X.] die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] bzw. [X.] aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Kläger auszunutzen. Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene [X.] vor der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung zu [X.] den Inhalt des [X.] Rechts und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in [X.] ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen erlangt hat. Gegebenenfalls steht der Umstand, dass im Streitfall mit [X.] ein nur der [X.] - nicht jedoch der [X.] - vertraglich verbundener ([X.] die Kläger geworben, mit ihnen Geschäftsbesorgungsverträge geschlossen und ihnen [X.] vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsatzes der [X.] im Sinne vom § 830 [X.] nicht entgegen; insbesondere kann sich die [X.] nicht darauf zurückziehen, sie habe weder von [X.] noch deren Tätigkeit Kenntnis gehabt. Die [X.] hatte es nach dem mit [X.] geschlossenen [X.] dieser überantwortet, ihr Anleger zuzuführen und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie die anfallenden Provisionen und Gebühren selbst in das Online-System einzugeben. Dabei war der [X.] bewusst, dass [X.] im Rahmen des von ihr jeweils praktizierten Geschäftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzte, sondern auch - wie geschehen - [X.] einschaltete und diesen die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den Anlegern überließ. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der [X.] in Form einer Haftungsfreistellung auf [X.] abgewälzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der [X.]).

3. Sollte das Berufungsgericht erneut zu einer Haftung der [X.] kommen, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Revision ein etwaiger Schadensersatzanspruch des [X.] zu 3) wegen vorsätzlicher Teilnahme der [X.] an dem auf eine sittenwidrige Schädigung des Anlegers ausgerichteten Geschäftsmodell von [X.] (§§ 826, 830 [X.]) nicht verjährt ist. Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 [X.] war bei Klageerhebung [X.] noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Vorliegend hatten die Kläger vor dem 1. Januar 2004 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der [X.] am sittenwidrigen Geschäftsmodell von [X.], noch beruhte ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.

a) Nach §§ 195, 199 [X.] beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Geht es - wie hier - um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das [X.] führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 46).

b) Beides war hier vor der im Dezember 2006 erfolgten Mandatierung seiner Prozessbevollmächtigten durch den Kläger zu 3) nicht der Fall. Der Einwand der Revision, der Kläger zu 3) habe bei Schadenseintritt bereits anhand der Abrechnungen aus dem [X.] Kenntnis von der Transaktionsabhängigkeit der Gebühren, von der Höhe der Aufschläge auf den jeweiligen Optionspreis sowie von deren negativen Auswirkungen auf seine Gewinnchancen gehabt, aufgrund der - möglicherweise gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden - [X.] der [X.] die die Aufklärungspflicht der [X.] begründenden Umstände gekannt und von Beginn an anhand des [X.] und der Geschäftsbedingungen gewusst, dass die [X.] den Vermittlern ihr Online-System angeboten und Schutzmaßnahmen gegenüber den Anlegern ausdrücklich ausgeschlossen habe, greift nicht durch. Damit zeigt die Revision keine Umstände auf, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von [X.] schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste hätten aus Sicht des [X.] zu 3) auch auf den Marktgegebenheiten beruhen können. Jedenfalls waren dem Kläger zu 3) keine Umstände bekannt, die die [X.] als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die [X.] nicht Vertragspartnerin des [X.] war und gegenüber dem Kläger zu 3) nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zu 3) zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von [X.] vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die [X.] sich bedingt vorsätzlich an dem von [X.] praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die [X.] sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der [X.] gemäß § 826 [X.] in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 [X.] beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] und ergeben sich unter anderem aus dem [X.] vom 25. Januar 2002 (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 2004 Rn. 47). Dass der Kläger zu 3) hiervon vor dem [X.] Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, ist weder festgestellt noch dem [X.] zu entnehmen.