Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 08.01.2020, Az. 2 WDB 4/19

[X.] hat dem früheren Soldaten mit einem ihm am 9. Juli 2019 zugestellten Urteil vom 25. Juni 2019 wegen eines Dienstvergehens das Ruhegehalt aberkannt. Der Verteidiger des früheren Soldaten hat am 2. Oktober 2019 beim [X.] unter Vorlage einer vom 8. August 2019 datierenden Berufungsschrift die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er unter anwaltlicher Versicherung seiner Angaben ausgeführt, er habe unter dem 8. August 2019 für den früheren Soldaten Berufung eingelegt. Am 2. Oktober 2019 habe er erfahren, dass die Berufungsschrift beim [X.] nicht eingegangen sei. Der frühere Soldat habe von einer ordnungsgemäßen Berufungseinlegung ausgehen können, weil er eine Kopie der Berufungsschrift erhalten habe. Erst nachdem die [X.] nicht ausgezahlt worden seien, habe der frühere Soldat durch einen Anruf beim [X.] erfahren, dass die Berufungsschrift dort nicht vorliege, und daraufhin ihn, den Verteidiger, angerufen. Der Vorsitzende der [X.] des [X.]s ... hat die Sache mit Verfügung vom 7. Oktober 2019 unter Hinweis darauf, dass er die Berufung für unzulässig halte, dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat von einer Stellungnahme abgesehen.

1. [X.] ist unzulässig, weil der frühere Soldat die Berufungsfrist versäumt hat. Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] ist die Berufung gegen das Urteil des [X.]s bis zum Ablauf eines Monats nach seiner Zustellung beim [X.] oder beim [X.] einzulegen. Darauf ist der frühere Soldat in der dem angefochtenen Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung hingewiesen worden. Da ihm das Urteil am 9. Juli 2019 zugestellt worden ist, hat die Berufungsfrist mit Ablauf des 9. August 2019 geendet (vgl. § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 43 Abs. 1 [X.]). Seine Berufung ist erst am 2. Oktober 2019 beim [X.] eingegangen.

2. Zwar hätte der Vorsitzende der Truppendienstkammer wegen der Fristversäumnis die Berufung zunächst nach § 117 Satz 1 [X.] durch Beschluss als unzulässig verwerfen müssen und erst dann den Wiedereinsetzungsantrag zur Entscheidung an das [X.] weiterleiten dürfen. Aus prozessökonomischen Gründen und wegen des Beschleunigungsgebots (§ 17 Abs. 1 [X.]) ist aber das Fehlen einer solchen formalisierten Entscheidung nach § 117 Satz 1 i.V.m. § 91 Abs. 1 [X.], § 46 Abs. 1 [X.] unschädlich und die sachliche Zuständigkeit des Senats nach § 120 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gegeben (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 - 2 [X.] 7.13 - juris Rn. 6 und vom 7. September 2018 - 2 [X.] 3.18 - BVerwGE 163, 89 Rn. 11).

3. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig. Der frühere Soldat hat nicht glaubhaft gemacht, den Antrag fristgerecht gestellt zu haben.

Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses - hier der Kenntnis vom Nichteingang der Berufungsschrift vom 8. August 2019 beim [X.] - zu stellen. Die Frist beginnt zu laufen, wenn der Betroffene persönlich Kenntnis vom Wegfall des Hindernisses erlangt hat; auf die Kenntnis seines Verteidigers kommt es hingegen nicht an (vgl. Dau/[X.], [X.], Kommentar 7. Aufl. 2017, § 91 Rn. 18; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], Kommentar 62. Aufl. 2019, § 45 Rn. 3). Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 45 Abs. 2 Satz 1 [X.] sind die Tatsachen zur Begründung des Antrags bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen.

Jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - die Frist des § 91 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach der Aktenlage nicht offensichtlich gewahrt ist, gehört zur formgerechten Anbringung des [X.], dass der Antragsteller mitteilt, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das dem Antragsteller nicht zuzurechnen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 2016 - 3 StR 444/16 - StraFo 2017, 66 Rn. 3). Die Angaben zu dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller selbst vom Wegfall des Hindernisses erfahren hat, müssen innerhalb der Frist zur Stellung des [X.] gemacht werden, weil sie Voraussetzung für die Zulässigkeit des [X.] sind; später können nur noch rechtzeitig vorgetragene Zulässigkeitsvoraussetzungen ergänzt und verdeutlicht werden (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 2016 - 3 StR 444/16 - StraFo 2017, 66 Rn. 5).

Aus den Angaben im Wiedereinsetzungsantrag ergibt sich nicht, wann genau der frühere Soldat selbst erfahren hat, dass die Berufungsschrift beim [X.] nicht eingegangen ist. Es heißt darin lediglich, der frühere Soldat habe "erst jetzt, nachdem die [X.] nicht ausgezahlt worden sind", durch einen Anruf beim [X.] erfahren, dass die Berufungsschrift dort nicht eingegangen sei; daraufhin habe er seinen Verteidiger, angerufen, der am 2. Oktober 2019 erfahren habe, dass die Berufungsschrift nicht beim [X.] eingegangen sei. Diesen Angaben ist nicht zu entnehmen, wann genau der frühere Soldat beim [X.] angerufen und Kenntnis von der dort nicht vorliegenden Berufungsschrift erlangt hat. Auch aus den vorliegenden Akten ist dies nicht ersichtlich. Der Verteidiger des früheren Soldaten ist daher mit Verfügung vom 26. November 2019 unter Fristsetzung bis zum 19. Dezember 2019 um entsprechende Ergänzung und Glaubhaftmachung der Angaben im Wiedereinsetzungsantrag gebeten worden. Die Frist ist am 20. Dezember 2019 antragsgemäß bis einschließlich 6. Januar 2020 verlängert worden. Eine Antwort ist nicht erfolgt.

4. [X.] folgt aus § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 5 Satz 2 [X.].