Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2007, Az. XII ZR 87/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 87/05
vom 18. Juli 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 18. Juli 2007 durch die Vorsitzende [X.]in [X.], die [X.] [X.] und Prof. Dr. [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Dose beschlossen: 1. Der Wert der Beschwer des [X.] durch das Urteil des 7. Zi-vilsenats des [X.] vom 20. April 2005 wird auf über 20.000 • festgesetzt. 2. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird die Revi-sion gegen das vorgenannte Urteil zugelassen. 3. Auf die Revision des [X.] wird das vorgenannte Urteil auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Wert: 100.000 • Gründe: [X.] Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des [X.] vom 8. Dezember 2004 zu-rückgewiesen und den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 19.430 • [X.] - 3 - setzt. Nach Verkündung dieses Urteils in der mündlichen Verhandlung verzich-teten beide [X.]en auf förmliche Urteilsbegründung. 2 Die Urschrift dieses vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde an-gefochtenen Berufungsurteils enthält außer den Bestandteilen nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO (Bezeichnung der [X.]en, ihrer Prozessbevollmächtig-ten sowie des Gerichts, Namen der mitwirkenden [X.], Datum der mündli-chen Verhandlung und Urteilsformel) sowie der Unterschriften der drei [X.] [X.] lediglich den Hinweis, des Tatbestands und der [X.] bedürfe es nicht, weil die [X.]en hierauf verzichtet hätten und ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht eingelegt werden könne (vgl. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Eine kurze Erläuterung der Entscheidungsgründe wurde (lediglich) in die Sitzungsniederschrift aufgenommen, die vom Senatsvorsitzenden und der Ur-kundsbeamtin der Geschäftsstelle unterschrieben und der ein von [X.] drei [X.]n unterschriebenes Blatt beigeheftet wurde, das lediglich die [X.] und das Aktenzeichen des Gerichts sowie den Tenor der Entscheidung enthält. 3 I[X.] 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft, § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ihrer Zulässigkeit steht § 26 Nr. 8 EGZPO entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer übersteigt 20.000 •. 4 Den Wert der Beschwer (und damit die besondere Zulässigkeitsvoraus-setzung der [X.]) hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen und ist 5 - 4 - dabei weder an die Streitwertangaben der [X.]en noch an die Festsetzung des Berufungsgerichts gebunden (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - [X.] ZR 92/92 - NJW-RR 2005, 1011 f.). 6 Dem Berufungsurteil lässt sich zwar - prozessordungswidrig, vgl. [X.], 216, 218 - nicht entnehmen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. Aus der Sitzungsniederschrift in Verbindung mit der Bezugnahme auf die gestellten Anträge ergibt sich indes, dass der Kläger mit seiner Berufung seinen ursprünglichen Antrag weiterverfolgte, die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung von 19.430 • zur Übertragung ihres Miteigentumsan-teils an einer näher bezeichneten Eigentumswohnung und zur entsprechenden Eintragungsbewilligung zu verurteilen sowie festzustellen, dass sich die [X.] hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befinde. Aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich ferner, dass es sich dabei um einen hälftigen Miteigentumsanteil handelt. Der Wert einer Klage auf Auflassung eines Grundstücks entspricht des-sen Verkehrswert ohne Abzug der darauf ruhenden Belastungen; auf die Zug-um-Zug-Leistung kommt es hier nicht an (vgl. [X.]/[X.] ZPO 26. Aufl. § 3 Rdn. 16 "Auflassung" und "Zug-um-Zug-Leistungen"). Die umstrittene Frage, ob der Feststellung des Annahmeverzuges ein selbständiger Wert zukommt (vgl. [X.]/[X.] aaO § 3 Rdn. 16 "Annahmeverzug"), bedarf hier angesichts des im Vergleich zum Grundstückswert [X.]falls geringen Wertes keiner Entschei-dung. 7 Von der Möglichkeit der §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO darf ein [X.] erst Gebrauch machen, wenn es sich zuvor von Amts wegen ver-gewissert hat, dass ein Rechtsmittel gegen sein Urteil unzweifelhaft nicht zuläs-sig ist. Das wäre hier der Fall, wenn der vom Kläger in seiner Klageschrift vor-8 - 5 - läufig angegebene Wert von 19.430 • zuträfe. Von diesem Wert hätte das [X.] aber [X.]falls ausgehen dürfen, wenn keine Anhaltspunkte dage-gen ersichtlich gewesen wären, dass die Zug-um-Zug-Leistung von 19.430 • die adäquate Gegenleistung für den zu übertragenden Miteigentumsanteil sei, die Miteigentumsanteile mithin wirtschaftlich wertneutral in der Hand des [X.] vereinigt werden sollten. Diese Voraussetzung liegt aber nicht vor. Mangels tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, das entge-gen § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil enthält, ist insoweit gemäß §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. [X.] allein von den Angaben in der Beschwerdebegründung auszugehen (vgl. [X.] Beschluss vom 26. Juni 2003 - [X.] - NJW 2003, 1160). 9 Wie der Beschwerdeführer darin zutreffend vorträgt, hatte er den Ver-kehrswert der gesamten Eigentumswohnung in erster und zweiter Instanz (bei-läufig, aber unbestritten) mit 125.000 • angegeben. Unstreitig sei auch gewe-sen, dass aufgrund der Finanzierung der Wohnung noch eine Bankgrundschuld über 127.000 DM eingetragen sei, was einen Wert des hälftigen Miteigentums-anteils von nur 19.430 • fraglich erscheinen lässt. Auch habe er in erster In-stanz behauptet, die vergleichsweise geringe Gegenleistung von 19.430 • be-ruhe darauf, dass sie in eine Gesamtregelung eingebettet gewesen sei, mit der zugleich Unterhalts- und Zugewinnausgleichsansprüche des [X.] hätten abgegolten werden sollen. 10 Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Prozesskostenhilfegesuch für das vorliegende Beschwerdeverfahren den geschätzten Wert seiner Miteigen-tumshälfte mit 109.227 • angegeben, die Richtigkeit dieser Angabe versichert und einen Auszug aus einem (wohl den Ankauf betreffenden) Notarvertrag aus 1995 beigefügt hat, in dem ein Kaufpreis von 215.000 DM verzeichnet ist. Diese 11 - 6 - Anlage hatte er auch schon seinem Prozesskostenhilfegesuch in erster Instanz beigefügt, in dem er den Wert seines hälftigen Miteigentumsanteils - ebenso wie in seinem zweitinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch - mit ca. 100.000 • angegeben hatte. Diesem Gesuch hatte er ferner ein Maklerexposé beigefügt, in dem ein Kaufpreis von 115.000 • für die (gesamte) Eigentumswohnung an-gegeben ist. Einen Betrag von 100.000 • hatte auch die Beklagte in ihrem zwei-tinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch als Wert ihres hier streitgegenständli-chen Miteigentumsanteils angegeben; diese Angabe hat sie in ihrem Prozess-kostenhilfegesuch für das vorliegende Beschwerdeverfahren wiederholt. 12 Aufgrund dieser wechselseitigen Angaben übersteigt die Beschwer des [X.] zur Überzeugung des Senats jedenfalls die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO. 13 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist auch im Übrigen zu-lässig. Sie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 14 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung ist es dem Kläger nicht verwehrt, das Fehlen von Urteilsgründen im angefochtenen Urteil zu rü-gen. Dem steht weder die ursprüngliche Streitwertangabe des [X.] in der Klageschrift ("vorläufig 19.430 •") noch der zur Sitzungsniederschrift erklärte Verzicht beider [X.]en auf eine Begründung des Urteils entgegen. Dieser Ver-zicht war nach §§ 540 Abs. 1, 313 a Abs. 1 Satz 2 ZPO gegenstandslos, weil die Voraussetzungen des § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, unter denen das [X.] bei einem solchen Verzicht von einer Begründung seines Urteils hätte absehen oder sich mit der Aufnahme ihres wesentlichen Inhalts in das 15 - 7 - Sitzungsproto[X.] hätte begnügen dürfen, mangels Unanfechtbarkeit der Ent-scheidung nicht vorlagen. 16 Soweit das Berufungsgericht eine kurze Begründung in das [X.] aufgenommen hat, ist diese auch nicht Bestandteil des angefochtenen Urteils geworden. Denn die Sitzungsniederschrift ist nicht von [X.] mitwirken-den [X.]n unterschrieben worden, was wegen Ablaufs der Fünfmonatsfrist (vgl. §§ 517, 548 ZPO) auch nicht mehr nachgeholt werden könnte (vgl. [X.] Urteil vom 16. Oktober 2006 - [X.]/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.). Die [X.] selbst stellt somit - ungeachtet der Beifügung der von [X.] drei [X.]n unterschriebenen Urteilsformel - kein prozessordnungsgemäßes [X.] dar (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - [X.] ZR 164/03 -, zur [X.] vorgesehen; [X.] Urteil vom 16. Oktober 2006 - [X.]/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.) und war ersichtlich auch nicht als solches gedacht. Als Urschrift des Urteils ist vielmehr allein das von den drei mitwirkenden [X.]n unterschriebene Schriftstück anzusehen, das statt einer Begründung nur den Hinweis enthält, Tatbestand und Entscheidungsgründe seien nicht erforderlich. a) Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der mündlichen Verhand-lung verkündet, kann es zur [X.] in Gestalt eines [X.]s abgesetzt werden. Im Unterschied zum herkömmlichen "Stuhlurteil", welches später vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übergeben ist (§ 515 Satz 1 i.V.m. § 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine schriftliche Begründung des [X.] entbehrlich, wenn die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen bereits in das Sitzungsproto[X.] aufgenommen worden sind (§ 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies ändert aber nichts daran, dass das Urteil selbst gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von [X.] an der Entscheidung mitwirkenden [X.]n zu unterschreiben 17 - 8 - ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - [X.] ZR 164/03 - zur [X.] vorge-sehen). 18 Ein [X.] kann nach diesen Maßstäben prozessordnungsgemäß in der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen Bestandteile enthält, von den mitwirkenden [X.]n un-terschrieben und mit dem Sitzungsproto[X.] verbunden wird, um so den inhaltli-chen Bezug zu den in das Sitzungsproto[X.] "ausgelagerten" Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen ([X.]Z 158, 37, 41; [X.] Urteil vom 28. September 2004 - [X.] 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustel-lung des in vollständiger Form abgefassten Urteils beginnt (§§ 548, 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Proto[X.] zuzu-stellen (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher Ergänzungsband 2. Aufl. § 540 Rdn. 13). Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass das Sitzungsproto[X.] - sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugleich sämtliche nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen An-gaben enthält - von [X.] mitwirkenden [X.]n unterschrieben wird. Dann stellt diese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollständige Urteil dar. 19 In jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die mitwirkenden [X.] bereits in vollständiger Form abgefasst sein (vgl. [X.]/[X.] ZPO 26. Aufl. § 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch nicht aus, wenn die für die Verkündung des Urteils nach § 311 Abs. 2 ZPO re-gelmäßig erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mit-wirkenden [X.]n unterschrieben wurde und sodann mit dem [X.] - 9 - [X.] verbunden wird (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - [X.] ZR 164/03 - zur [X.] vorgesehen). 21 b) Auf keinem dieser beiden möglichen Wege ist hier ein ordnungsge-mäßes [X.] erstellt worden. Zwar weist die der Sitzungsniederschrift beigeheftete Urteilsformel die Unterschrift der drei mitwirkenden [X.] auf. Ihr fehlen jedoch die für ein Urteil erforderlichen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO, so dass die Unterschriften der mitwirkenden [X.] nicht den ge-samten notwendigen Inhalt eines Urteils decken (vgl. [X.]/[X.] aaO § 313 Rdn. 25). Das einzige Schriftstück, das in Urschrift den Mindestinhalt ei-nes Urteils nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO und zudem die anstelle von [X.] und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen nach § 540 Abs. 1 ZPO enthält, ist somit das Sitzungsproto[X.] selbst, welches jedoch als einziger [X.] der Vorsitzende des [X.] unterschrieben hat. 3. Auch § 295 ZPO steht der Rüge des [X.] nicht entgegen, weil eine [X.] nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (unzweifelhafte Unanfecht-barkeit) oder des § 313 a Abs. 2 ZPO (Rechtsmittelverzicht) wirksam auf die Begründung eines Berufungsurteils verzichten kann. Bleibt das Berufungsurteil hingegen - wie hier - anfechtbar, ist die Begründung unverzichtbar im Sinne des § 295 Abs. 2 ZPO, weil sie im öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege unerlässlich ist. Denn andernfalls würde dem Revisionsgericht die Prüfung der Voraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde ebenso wie beim Fehlen eines Tatbestandes erschwert oder gar unmöglich gemacht (vgl. Senatsbeschluss [X.], 97, 103 ff.). Aus den gleichen Gründen zählt das Fehlen vom Gesetz vorgeschriebener Entscheidungsgründe oder der nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an ihre Stelle tretenden Darlegungen zu den absoluten [X.], § 547 Nr. 6 ZPO. 22 - 10 - [X.] und der Wiedergabe der Beru-fungsanträge (vgl. [X.], 216, 218) steht ohnehin kein Verzicht des [X.] entgegen; darauf hätte er nur mittelbar durch Rechtsmittelverzicht (§ 313 a Abs. 2 Satz 2 ZPO) verzichten können. Ein solcher ist hier nicht erklärt worden. 23 24 4. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen hat. Insoweit macht die Beschwerde u.a. geltend, das Berufungsurteil beruhe auf der Annahme, dass der Beklagten gegenüber dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB zustehe, weil der Kläger nicht in der Lage sei, die Erfüllung seiner im Vergleich unter ande-rem übernommenen Verpflichtung zu gewährleisten, die Beklagte vom Zeit-punkt der Übertragung ihres hälftigen Miteigentumsanteils an im Innenverhältnis von den Kosten und Lasten der Eigentumswohnung freizustellen. Seine Leis-tungsunfähigkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass er mit der Rückzahlung des Bankdarlehens mit einem Betrag von 2.682,93 • und möglicherweise auch schon zuvor einmal mit einem Betrag von 1.461,02 • in Rückstand geraten sei. 25 Dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist mangels tatsächlicher Feststellungen im Urteil und mangels einer Begründung allein aufgrund des Vorbringens des Beschwerdeführers zu unterstellen (vgl. [X.] Beschluss vom 26. Juni 2003 - [X.] - NJW 2003, 160) und entspricht im Übrigen auch der im Sitzungsproto[X.] des Berufungsgerichts enthaltenen Begründung des Vorsitzenden. 26 Zu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass die [X.] des § 321 BGB voraussetzt, dass die mangelnde Leistungsfähigkeit des [X.] zur Erfüllung seiner Gegenleistung noch im Zeitpunkt der 27 - 11 - Fälligkeit der Vorleistungspflicht (vgl. [X.]/[X.]. § 321 Rdn. 6 m.N.) bzw. in dem Zeitpunkt, in dem ihre Erfüllung verlangt wird, fortbe-steht. 28 Mit Erfolg rügt die Beschwerde insoweit, das Berufungsgericht habe den Vortrag des [X.] übergangen, er habe den Rückstand am 11. Januar 2005 beglichen und bediene seitdem auch die laufenden Raten weiter; die Zahlung des Rückstandes habe er (jedenfalls in Höhe von 2.682,93 •) durch Vorlage eines entsprechenden Banküberweisungsauftrages vom 11. Januar 2005 unter Beweis gestellt. Wegen des Fehlens jeglicher tatsächlicher Darstellungen im [X.] ist zu unterstellen, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag des [X.], der der Annahme des [X.] einer bis dahin etwa gegebenen Leistungsunfähigkeit entgegengestanden hätte, nicht zur Kenntnis genommen oder zumindest nicht berücksichtigt hat. 29 Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Beschwerdeer-widerung, die Beklagte habe diesen Vortrag bestritten und der vom Kläger vor-gelegte Beleg beweise [X.]falls die Erteilung eines Überweisungsauftrages, nicht aber dessen Durchführung, mangels entsprechender tatsächlicher Dar-stellungen im angefochtenen Urteil überhaupt berücksichtigt werden kann. Denn die Beklagte hat diesen Vortrag nicht substantiiert bestritten. Sie hat auf Seite 3 ihrer Berufungserwiderung lediglich vorgetragen, der Kläger sei "offen-bar" nicht in der Lage, das Bankdarlehen zurückzuführen, und gegenbeweislich als Anlage [X.] eine Zahlungsaufforderung der Bank hinsichtlich eines Betra-ges von 2.682,93 • vorgelegt, die vom 5. Januar 2005 datiert. Dieses [X.] steht der Behauptung des [X.], genau diesen Betrag am 11. Januar 2005 überwiesen zu haben, nicht entgegen. Die Beklagte hätte vielmehr [X.] - 12 - sichts des dezidierten Vortrags des [X.] bestreiten müssen, dass dessen von der Bank ausweislich des Stempelaufdrucks am 11. Januar 2005 ange-nommener Überweisungsauftrag auch tatsächlich durchgeführt worden sei.
II[X.] Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen ha-ben, ob auch die Freistellungsverpflichtung des Beklagten eine Gegenleistung im Sinne des § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zur vereinbarten Übertragung des [X.] der Beklagten darstellt und diese sich mit ihrer Vorleistungs-pflicht noch nicht in Verzug befand (vgl. [X.]/[X.] BGB 66. Aufl. § 321 Rdn. 7 m.N.). Sodann wird es gegebenenfalls die erforderlichen Feststellungen zu einer (fortbestehenden) Leistungsunfähigkeit des [X.] zu treffen haben, die die Erfüllung des [X.] der Beklagten gefährdet. Dabei wird insbesondere zu prüfen sein, ob ein etwa noch bestehender Zahlungsrück-stand des [X.] gegenüber der Bank eine Größenordnung erreicht, die ange-sichts seiner sonstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Unsi-cherheitseinrede rechtfertigt. 31 Sollte das der Fall sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass diese Einrede des Vorleistungspflichtigen regelmäßig nicht zur Abweisung 32 - 13 - der Klage führt, sondern zu seiner Verurteilung Zug um Zug gegen die Erbrin-gung der (hier: weiteren) Gegenleistung (vgl. [X.]/[X.] aaO § 321 Rdn. 11 m.N.). Hahne [X.] [X.] Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.12.2004 - 15 O 13726/03 - [X.], Entscheidung vom 20.04.2005 - 7 U 1728/05 -