Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.01.2021, Az. 6 B 26/20

Die Beigeladene erbringt Verbindungsleistungen zu Diensten, die die Klägerin ihren Kunden anbietet (0800-Nummern). Soweit die Beigeladene Verkehr aus ihrem Mobilfunknetz zuführt, umfasst die Leistung gegebenenfalls eine Abfrage des "Intelligenten Netzes" und die Übergabe des Verkehrs über das Festnetz der Beigeladenen an die Klägerin. Mit Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2016 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Beigeladene unter anderem, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Koppelung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten zu ermöglichen und über die Koppelung Verbindungen aus ihrem Netz zu Diensten zuzuführen. Ferner unterwarf sie die Entgelte für die Gewährung der Zugänge der Genehmigung. Mit Beschluss vom 21. Juli 2017 genehmigte die Bundesnetzagentur die Entgelte für Terminierungs- und [X.] im Festnetz der Beigeladenen im Rahmen der Netzzusammenschaltung für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2018. Unter den Ziffern 1.4.5) und 1.19.3) wurden Entgelte für Verbindungen zum Freephone-Service von [X.] unter der [X.] 0800 mit Ursprung in Mobilfunknetzen und mit Ziel in Festnetzen genehmigt.

Auf die Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Beklagten vom 21. Juli 2017 im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen insoweit aufgehoben, als mit ihm unter Ziffern 1.4.5) und 1.19.3) ein Entgelt in Höhe von 0,0023 €/Min zuzüglich des Entgelts für das Mobilfunknetz der Beigeladenen ("Das Entgelt entspricht dem niedrigsten Auszahlungssatz, der im Verhältnis zu den übrigen nationalen Mobilfunknetzbetreibern für denselben Mehrwertdienstetyp gilt.") genehmigt worden ist. Die Revision gegen sein Urteil hat das Verwaltungsgericht nicht zugelassen.

Die Beklagte und die Beigeladene erstreben mit ihren Beschwerden die Zulassung der Revision.

Die Beschwerden der Beklagten (1.) und der Beigeladenen (2.) gegen die Nichtzulassung der Revision haben keinen Erfolg.

1. Aus der Beschwerdebegründung der Beklagten ergibt sich nicht, dass der von ihr allein geltend gemachte [X.] der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) vorliegt. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 54.19 [[X.]:[X.]:[X.]] - juris Rn. 9 m.w.N.). Den nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO maßgeblichen Darlegungen in der Beschwerdebegründung der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind.

Die von der Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen, ob

2. Die Beschwerde der Beigeladenen, die sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sowie eines [X.] stützt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision.

a) Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zur Klärung der von der Beigeladenen aufgeworfenen Fragen zuzulassen.

aa) Die Beigeladene hält für im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO grundsätzlich klärungsbedürftig, ob

Diese Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig.

In der Rechtsprechung des Senats, die das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ist bereits geklärt, dass die Ermessensentscheidung über die Ablehnung einer Entgeltgenehmigung, zu der § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] die Bundesnetzagentur bei nicht vollständiger Vorlage der in § 34 [X.] genannten Unterlagen ermächtigt, von der auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen den zur Verfügung stehenden Methoden der Entgeltüberprüfung zu trennen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 37.13 [[X.]:[X.]:BVerwG:2015:250215U6[X.]37.13.0] - BVerwGE 151, 268 Rn. 35 f.; vom 1. April 2015 - 6 [X.] 36.13 [[X.]:[X.]:[X.]] - [X.]R 2016, 269 Rn. 20 und - 6 [X.] 38.13 [[X.]:[X.]:BVerwG:2015:010415U6[X.]38.13.0] - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 10 Rn. 35 sowie vom 16. Dezember 2015 - 6 [X.] 27.14 [[X.]:[X.]:[X.]] - [X.] 442.066 § 33 [X.] Nr. 4 Rn. 36 f.; Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 18.13 [[X.]:[X.]:[X.]] - BVerwGE 151, 56 Rn. 27 f. und - 6 [X.] 16.13 [[X.]:[X.]:BVerwG:2014:101214B6[X.]16.13.0] - N&R 2015, 173 Rn. 32 f. sowie vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 [[X.]:[X.]:BVerwG:2015:250215B6[X.]33.13.0] - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 8 Rn. 19 f.). Während die nach § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu treffende Auswahlentscheidung zwischen den in § 35 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des [X.] ([X.]) der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als inhaltlicher Maßstab für die Entgeltgenehmigung dient (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - 6 [X.] 27.14 - [X.] 442.066 § 33 [X.] Nr. 4 Rn. 37 f.), handelt es sich bei der Ablehnung einer Entgeltgenehmigung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] mangels vollständiger Vorlage der in § 34 [X.] genannten Unterlagen nicht um eine inhaltliche Regelung, sondern um eine Entscheidung mit lediglich formellem Regelungsgehalt (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 [X.] 3.11 [[X.]:[X.]:BVerwG:2012:090512U6[X.]3.11.0] - BVerwGE 143, 87 Rn. 32; Beschluss vom 13. November 2019 - 6 B 164.18 [[X.]:[X.]:[X.]] - juris Rn. 36 f.). Diese Entscheidung kann zwar - worauf die Beigeladene zutreffend hinweist - davon abhängen, ob wenigstens eines der beiden in § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] erwähnten [X.] zur Verfügung steht. Eine Entscheidung über die Auswahl zwischen diesen [X.]n ist hiermit jedoch nicht zwingend verbunden. Aus dem Umstand, dass in der - auch hier maßgeblichen - Konstellation einer Drittanfechtungsklage kein Raum für eine von der [X.] unabhängige Prüfung des [X.] nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] besteht, wenn die Bundesnetzagentur im [X.] selbst davon ausgegangen ist, dass das regulierte Unternehmen die in § 33 [X.] a.F. (jetzt: § 34 [X.]) genannten Unterlagen vollständig vorgelegt hat (BVerwG, Urteil vom 25. November 2015 - 6 [X.] 39.14 [[X.]:[X.]:BVerwG:2015:251115U6[X.]39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 36), folgt ebenfalls nicht, dass die Entscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] von vornherein untrennbar mit der Auswahlentscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] verknüpft ist.

Im Übrigen erschließt sich dem Senat nicht, weshalb die Beklagte unter der von der Beigeladenen gebildeten Prämisse, dass es sich bei den auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] und § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu treffenden Entscheidungen um eine einheitliche Ermessensentscheidung handelt, von dem Erfordernis hätte entbunden sein sollen, ihre Ermessenserwägungen auch auf die Frage der Auswahl zwischen den in § 35 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Methoden zu erstrecken. Dass die Beklagte derartige Erwägungen zur [X.] im Rahmen der Entscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] angestellt hat, legt die Beigeladene nicht nachvollziehbar dar. Insbesondere wird die Ausübung des Auswahlermessens nach § 35 Abs. 1 Satz 2 [X.] entgegen der Auffassung der Beigeladenen weder durch den in dem angefochtenen Beschluss enthaltenen Hinweis dokumentiert, dass die Regulierung nicht auf einer Marktmacht der Beigeladenen auf dem Mobilfunkmarkt, sondern einer Marktmacht auf dem Festnetzmarkt beruhe, noch durch die Aussage, es könne nicht auf die - nach einem analytischen Kostenmodell bestimmten - Mobilfunkterminierungsentgelte abgestellt werden. Steht ein analytisches Kostenmodell tatsächlich nicht zur Verfügung, wie von der Beigeladenen in Bezug auf die Zuführungsentgelte geltend gemacht, hätte die Begründung des angefochtenen Beschlusses auf diesen Umstand im Rahmen der Ermessenserwägungen jedenfalls eingehen müssen. Unter der Prämisse einer einheitlichen Ermessensentscheidung hätte daher zwar möglicherweise kein Ermessensausfall, aber doch jedenfalls ein Ermessensdefizit vorgelegen.

bb) Die Beschwerde wirft als grundsätzlich bedeutsam weiter die Rechtsfrage auf, ob

Auch diese Frage kann mangels Entscheidungserheblichkeit im Revisionsverfahren nicht geklärt werden. Denn sie bezieht sich lediglich auf die Begründung des [X.], die Beklagte habe die Beurteilungsspielräume, die ihr im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung als Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zustehen, überschritten. Wie bereits ausgeführt (oben zu 1.) hat das Verwaltungsgericht die Annahme der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses der Beklagten vom 21. Juli 2017 jedoch selbstständig tragend auch darauf gestützt, die Beklagte habe das ihr bei der Auswahl der nach § 35 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des [X.] ([X.]) zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. In Bezug auf diese selbstständig tragende Begründung liegt der von der Beigeladenen hierzu geltend gemachte [X.] der [X.] jedoch - wie ebenfalls bereits ausgeführt (oben zu aa) - nicht vor.

Im Übrigen könnte die von der Beigeladenen aufgeworfene Frage selbst dann nicht zur Zulassung der Revision führen, wenn das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nur auf die Begründung gestützt hätte, die Beklagte habe die ihr im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung zustehenden Beurteilungsspielräume überschritten. Denn das Verwaltungsgericht hat auch diese Annahme wiederum auf mehrere jeweils selbstständig tragende Erwägungen gestützt. Zum einen sei die Beklagte schon nicht von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs der "vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkte" im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ausgegangen, da ein Vergleich innerhalb desselben Marktes nicht in Betracht komme. Insoweit habe sie ihre Entscheidung zudem weder erschöpfend begründet noch im Hinblick auf die Abwägung der widerstreitenden Belange und der Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel argumentiert. Im Rahmen einer Hilfsbegründung hat das Verwaltungsgericht sodann weiter ausgeführt, die Entscheidung der Beklagten sei selbst dann zu beanstanden, wenn man davon ausginge, dass zwischen dem Markt, auf dem die Beigeladene ihre Leistungen erbringe, und den Märkten, auf denen die anderen Mobilfunknetzbetreiber ihre [X.] erbringen, ein Unterschied bestehe. Denn es sei nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die Beklagte die zumindest schmale Basis für eine Vergleichbarkeit der Entgelte habe feststellen können. Schließlich würde auch hier gelten, dass sie in der angegriffenen Entscheidung im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, nicht plausibel argumentiert habe; denn die Wettbewerber hätten nicht auf ein Ausscheiden aus dem Wettbewerb verwiesen werden können.

Die von der Beschwerde für klärungsbedürftig gehaltene Frage, ob eine zumindest schmale Vergleichsbasis auf einem Markt besteht, wenn auf diesem nicht durch beträchtliche Marktmacht gekennzeichneten Markt lediglich zwei Netzbetreiber [X.] anbieten, bezieht sich lediglich auf die erwähnte Hilfsbegründung des [X.]. Für die - die Feststellung einer fehlerhaften Ausfüllung des der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 [X.] eingeräumten [X.] selbstständig tragende - [X.], die Beklagte sei von einem fehlerhaften Verständnis des Begriffs "vergleichbarer, dem Wettbewerb geöffneter Markt" ausgegangen und habe infolge dessen eine in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht genannte marktinterne Vergleichsanalyse angestellt, ist die aufgeworfene Frage nach dem Bestehen einer zumindest schmalen Basis für den Preisvergleich hingegen nicht relevant.

b) Die Revision ist auf die Beschwerde der Beigeladenen ferner nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Der von der Beigeladenen gerügte Verstoß des [X.] gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegt nicht vor. Das [X.] überschreitet den ihm bei der Würdigung des [X.] zustehenden Wertungsrahmen nur dann, wenn es nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2020 - 6 B 31.20 [[X.]:[X.]:[X.]] - juris Rn. 16 m.w.N.). Die Beigeladene macht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt aktenwidrig festgestellt. [X.] sei zum einen die Feststellung, die Beigeladene sei auf dem Markt für [X.] aus Mobilfunknetzen marktmächtig. Demgegenüber ergebe sich aus den Ausführungen in dem angefochtenen Entgeltgenehmigungsbeschluss, dass die Beklagte ausschließlich von einer Marktbeherrschung im Festnetz ausgehe. Zudem sei der Markt für [X.] aus den Mobilfunknetzen in der zugrundeliegenden Marktanalyse als separater Markt abgegrenzt worden. Auch hier lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene marktbeherrschend sein könnte. [X.] sei zum anderen die Annahme des [X.], die Leistung der Beigeladenen sei dem Markt für [X.] aus Mobilfunknetzen zuzurechnen. Eine solche Aussage sei in dem angefochtenen Beschluss nicht enthalten.

Mit diesem Vorbringen verfehlt die Beigeladene die Anforderungen an die Verfahrensrüge einer aktenwidrigen Tatsachenfeststellung. Die Rüge der [X.]keit verlangt den schlüssigen Vortrag, zwischen den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Annahmen und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt sei ein Widerspruch gegeben, und zudem eine genaue Darstellung des Verstoßes durch konkrete Angaben von Textstellen aus den vorinstanzlichen Verfahren, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll. Dieser Widerspruch muss offensichtlich sein, so dass es einer weiteren Beweiserhebung zur Klärung des richtigen Sachverhalts nicht bedarf (stRspr, BVerwG, Urteil vom 23. November 2016 - 4 [X.]N 2.16 [[X.]:[X.]:BVerwG:2016:231116U4[X.]N2.16.0] - BVerwGE 156, 336 Rn. 23 m.w.N.).

Die Ausführungen der Beigeladenen genügen diesen Anforderungen nicht. Ihre Behauptung, das Verwaltungsgericht sei davon ausgegangen, dass die Beigeladene auf dem Markt für [X.] aus Mobilfunknetzen marktmächtig sei, trifft nicht zu. Soweit an den genannten Stellen das "marktmächtige Unternehmen" erwähnt wird, umfassen die Erwägungen des [X.] jedenfalls nicht die tatsächliche Feststellung einer konkreten Marktbeherrschung der Beigeladenen auf dem Markt für [X.] aus Mobilfunknetzen. Vielmehr lassen sich die allgemein gehaltenen Ausführungen des [X.] ohne weiteres so verstehen, dass sie an die Annahme der Marktmacht der Beigeladenen im Festnetzbereich anknüpfen. Diese Annahme steht nicht in Widerspruch zu dem Inhalt der von der Beigeladenen zitierten Ausführungen auf [X.] ff. der Begründung des angefochtenen [X.]. Denn die Beklagte hat dort zum einen die Marktmacht der Beigeladenen im Festnetzbereich und zum anderen den Umstand hervorgehoben, die Zuführung zu [X.] aus den Mobilfunknetzen und den Festnetzen fielen in einen gemeinsamen Markt. Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls nicht aktenwidrig, die Beigeladene auch im vorliegenden Zusammenhang als marktmächtiges Unternehmen zu qualifizieren, selbst wenn - wie die Beigeladene geltend macht - der Markt für [X.] aus den Mobilfunknetzen in der Marktanalyse der Bundesnetzagentur vom 16. Dezember 2016 als separater Markt abgegrenzt worden sein sollte.

Soweit die Beigeladene ferner die Annahme des [X.] für aktenwidrig hält, die Leistung der Beigeladenen wäre dem Markt für [X.] aus Mobilfunknetzen zuzurechnen, bezeichnet sie schon keine konkrete Textstelle in dem angefochtenen Urteil, aus der sich eine solche Annahme des [X.] ergeben soll. Dies war auch nicht möglich; denn eine entsprechende Tatsache hat das Verwaltungsgericht weder ausdrücklich festgestellt, noch liegt der angefochtenen Entscheidung eine solche tatsächliche Feststellung der Sache nach zugrunde. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die zugrundeliegende Regulierungsverfügung hervorgehoben, dass es sich bei den streitgegenständlichen Verbindungsleistungen um zusammengesetzte Leistungen mit einem [X.] und einem Transitanteil handelt. Beide Bestandteile seien reguliert worden, selbst wenn Grund für die Regulierung allein die - als Festnetzleistung der Beigeladenen zu qualifizierende - [X.] gewesen sein sollte (vgl. [X.] f.). Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, der angegriffene Beschluss stelle für das Entgelt der Beigeladenen für die Zuführung aus ihrem Mobilfunknetz auf die Preise der weiteren Mobilfunknetzbetreiber für die gleiche Zuführungsleistung, also die Preise auf demselben Markt ab ([X.]), musste es auf die genaue Marktabgrenzung nicht näher eingehen. Denn die entscheidungstragende Annahme des [X.], die Beklagte habe keine Vergleichsmarktbetrachtung, sondern eine marktinterne Vergleichsanalyse angestellt, wird nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass zu dem maßgeblichen Markt - legt man die erwähnten Ausführungen der Beklagten in dem angefochtenen Beschluss zugrunde - nicht nur die Zuführung zu [X.] aus den Mobilfunknetzen gehört, sondern auch die Zuführung aus den Festnetzen.

Im Übrigen könnte die Revision aber auch dann nicht wegen des von der Beigeladenen gerügten Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zugelassen werden, wenn die von ihr geltend gemachte [X.]keit vorläge. Denn die Entscheidung des [X.] würde hierauf nicht beruhen. Die - die Annahme der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses der Beklagten selbstständig tragende - Begründung des [X.], die Beklagte habe das ihr als Rechtsfolge bei der Auswahl der nach § 35 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Methoden der Vergleichsmarktbetrachtung (Nr. 1) und des [X.] ([X.]) zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt, bliebe durch den Verfahrensverstoß unberührt.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

4. [X.] folgt aus § 154 Abs. 2 i.V.m. § 159 Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.