Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.07.2016, Az. 1 StR 315/15

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 29 Fällen in Tatmehrheit mit Betrug in fünf Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem Betrug in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

1. Die Revision dringt mit einer Verfahrensrüge durch. Dies führt zur gesamten Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den zugrundeliegenden Feststellungen.

a) Die Revision rügt die Verletzung der Mitteilungs- und Dokumentationspflicht gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO. Der Vorsitzende der [X.] habe über den Inhalt eines am 15. Juli 2014 außerhalb der Hauptverhandlung geführten [X.]s in öffentlicher Hauptverhandlung nur unvollständig berichtet und die Mitteilung über dieses Gespräch entsprechend unvollständig ins Protokoll aufgenommen.

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Jedenfalls die von Rechtsanwältin [X.]          erhobene Verfahrensrüge genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

c) Der Beanstandung liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Die am 7. Oktober 2013 gegen den Angeklagten und vier Mitangeklagte begonnene Hauptverhandlung endete am 30. Oktober 2014, dem 44. [X.]. Bereits am dritten [X.], dem 28. Oktober 2013, verlas der Vorsitzende der [X.] einen [X.] des Gerichts im Sinne von § 257c StPO. Alle Angeklagten wurden gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt. Der [X.] hatte hinsichtlich des Angeklagten den Inhalt, das [X.] werde für den Fall, dass der Angeklagte ein qualifiziertes und damit [X.] und konkretes Geständnis abgebe, das kein bloßes inhaltsleeres Formalgeständnis sei, eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen sechs Jahren und sechs Jahren und neun Monaten verhängen. Eine Verständigung bezüglich des Angeklagten konnte nicht erzielt werden.

In seiner Einlassung bestritt der Angeklagte die Tatvorwürfe der Steuerhinterziehung insgesamt ([X.] ff.); demgegenüber legte er auch ohne Verständigung gemäß § 257c StPO hinsichtlich der ihm zur Last liegenden Betrugstaten ein weitgehendes, wenngleich nicht vollumfängliches Geständnis ab ([X.] f., 154).

Auf Anregung der Verteidiger des Angeklagten fand am 34. [X.], dem 15. Juli 2014, außerhalb der Hauptverhandlung ein weiteres [X.] statt. An den Erörterungen nahmen neben den Berufsrichtern und den Schöffen ein Vertreter der Staatsanwaltschaft sowie die Verteidiger des Angeklagten und der Mitangeklagten teil. Bei dem Gespräch fragte der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt [X.], an, ob von Seiten der [X.] im Falle eines Geständnisses eine Straferwartung zwischen vier und fünf Jahren als realistisch betrachtet werden würde. Der Vorsitzende nahm Stellung zum Stand der Beweisaufnahme und teilte mit, dass die [X.] davon ausgehe, dass der [X.] deutlich niedriger liegen dürfte als in der Anklage angenommen und sich die Vorgehensweise der Angeklagten eher dilettantisch darstelle (vgl. die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden vom 15. Juli 2015). Dennoch wolle die [X.] die in dem Verständigungsangebot vom dritten [X.] in Aussicht gestellten Grenzen für die zu verhängende Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren als Untergrenze und sechs Jahren und neun Monaten als Obergrenze beibehalten. Das [X.] endete ohne Ergebnis, da die Vorstellung der Verteidiger des Angeklagten mit einem Rahmen von vier bis fünf Jahren Freiheitsstrafe von der [X.] als nicht zustimmungsfähig erachtet wurde.

Am 16. Juli 2014, dem 35. [X.], berichtete der Vorsitzende der [X.] in öffentlicher Hauptverhandlung über den Inhalt des [X.]s und nahm folgende Mitteilung ins Protokoll auf:

Die protokollierte Mitteilung gab seine mündlichen Ausführungen zutreffend wieder.

Nach dem ergebnislosen [X.] vom 15. Juli 2014 machte der Angeklagte in der Hauptverhandlung keine weiteren Angaben mehr. In Anknüpfung an dieses [X.] stellte die Staatsanwaltschaft am 37. Verhandlungstag noch fünf Beweisanträge, die jeweils an dem Inhalt des [X.]s vom 15. Juli 2014 anknüpften.

d) Die Verfahrensrüge ist begründet. Das [X.] hat seine Informationspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO im Hinblick auf das am 15. Juli 2014 erfolgte [X.] verletzt.

aa) Allerdings liegt, soweit die Revision mit Blick auf dieses [X.] eine Verletzung der Protokollierungspflicht aus § 273 Abs. 1a Satz 2 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO rügt, ein Rechtsfehler bereits nach ihrem Vortrag nicht vor. Nach § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO muss das Protokoll u.a. die Beachtung der in § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Mitteilungen wiedergeben. Wird entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO eine Erörterung nicht vollständig bekannt gemacht und damit die Informationspflicht nicht beachtet, ergibt sich aus der Wiedergabe der unvollständigen Mitteilung im Protokoll kein zusätzlicher Rechtsfehler; vielmehr gibt dieses den Gang der Hauptverhandlung gerade zutreffend wieder (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. April 2015 – 1 StR 235/14, Rn. 20; vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, Rn. 12, [X.], 223 mwN, insoweit in [X.]St 60, 150 nicht abgedruckt und vom 15. April 2014 – 3 StR 89/14, [X.], 418). So liegt es hier. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO kann deshalb nicht verletzt sein.

bb) Verletzt ist aber § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende des Gerichts mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Pflicht gilt nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung ergeben haben.

(1) Das Transparenzgebot soll sicherstellen, dass derartige Erörterungen stets in öffentlicher Hauptverhandlung zur Sprache kommen, so dass für informelles und unkontrollierbares Verhalten unter Umgehung der strafprozessualen Grundsätze kein Raum verbleibt (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2013 – 2 [X.], 2883/10, 2155/11, [X.]E 133, 168 ff.; [X.], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, [X.]St 60, 150, 152; Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, [X.], 601, 602; Beschlüsse vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, [X.], 72, 73; vom 8. Oktober 2013 – 4 StR 272/13, [X.], 67; vom 3. Dezember 2013 – 2 StR 410/13, [X.], 219; vom 15. April 2014 – 3 StR 89/14, [X.], 418 und vom 22. Juli 2014 – 1 [X.], [X.], 48). Die Pflicht zur Mitteilung der mit dem Ziel einer Verständigung über den Verfahrensausgang geführten Gespräche erstreckt sich deshalb auch auf die Darlegung, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte gegebenenfalls vertreten wurden und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils gestoßen ist (vgl. [X.] aaO, [X.]E 133, 168, 215 f.; [X.], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, [X.]St 60, 150, 152; Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, [X.], 601, 602; Beschlüsse vom 5. Oktober 2010 – 3 [X.], [X.], 72, 73; vom 3. Dezember 2013 – 2 [X.], [X.], 219 und vom 9. April 2014 – 1 StR 612/13, [X.], 416, 417). Dementsprechend hat der Vorsitzende Verlauf und Inhalt der Gespräche in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen. Nur so wird eine effektive Kontrolle in der Revisionsinstanz ermöglicht.

(2) Nach Maßgabe dessen erweist sich die in öffentlicher Hauptverhandlung vorgenommene Mitteilung des Vorsitzenden über das am 15. Juli 2014 geführte [X.] als unzureichend. Denn wesentliche Informationen, die Ablauf und Inhalt des Gesprächs offen gelegt hätten, teilte der Vorsitzende in der Hauptverhandlung nicht mit. Es blieb offen, welche Standpunkte von den Teilnehmern des Gesprächs, insbesondere von der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft, vertreten wurden und ob sie bei den anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen sind. Auch fehlte der Hinweis darauf, dass der Vorsitzende bei dem [X.] davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe sich eher dilettantisch verhalten und der [X.] habe sich gegenüber der Anklage deutlich verringert. Schließlich enthielt die Mitteilung des Vorsitzenden auch keine Angaben zur Reaktion der Staatsanwaltschaft auf den [X.] des Gerichts und ggf. ihre Vorstellung über das Strafmaß und ihre Erwartungen an das Prozessverhalten des Angeklagten. Die Erwartungen der Verfahrensbeteiligten an den weiteren Prozessverlauf sind danach unklar geblieben; das aus § 243 Abs. 4 StPO folgende Transparenzgebot ist dadurch verletzt.

cc) Unter den gegebenen Umständen kann der [X.] nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsverstoß beruht.

(1) Von einem Beruhen des Urteils auf der Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO ist auszugehen, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass das Gericht bei gesetzmäßigem Vorgehen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Der Gesetzgeber hat Verstöße gegen die verfahrensrechtlichen Sicherungen der Verständigung, zu denen auch die Transparenz- und Dokumentationspflichten gehören, nicht als absolute Revisionsgründe eingestuft (vgl. [X.] aaO, [X.]E 133, 168, 223, Rn. 97; [X.], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 29, [X.], 170, 172). Die Revisionsgerichte haben daher in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das Urteil auf dem Transparenzverstoß beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Das gesetzliche Schutzkonzept der §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a, 257c StPO darf hierbei jedoch nicht unterlaufen werden, so dass das Beruhen des Urteils auf einem Verstoß nur ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann, wenn eine Beeinträchtigung dieses Schutzkonzepts nicht droht ([X.] aaO, [X.]E 133, 168, 223, Rn. 97; [X.], Beschluss vom 26. August 2014 – 2 BvR 2172/13, [X.], 592, 594). In besonders gelagerten Einzelfällen ist dies denkbar, wenn etwa feststeht, dass es tatsächlich keine [X.]e gegeben hat oder der Prozessverlauf trotz stattgefundener Gespräche nicht beeinflusst worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, [X.]St 60, 150, 153 f. mwN). Bei der Prüfung durch die Revisionsgerichte sind auch Art und Schwere des Verstoßes in den Blick zu nehmen ([X.], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, Rn. 29, [X.], 170, 172).

(2) Auch wenn hier auszuschließen ist, dass der Transparenzverstoß auf die Verschleierung gesetzwidriger „informeller“ Verständigungsbemühungen gerichtet war, kann der [X.] gleichwohl nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Transparenzverstoß beruht.

(a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 29 Fällen.

Der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO hatte insoweit erhebliches Gewicht, weil in der Mitteilung die Neubewertung der Beweislage und des [X.] durch die [X.] fehlte, die für das Verteidigungsverhalten des Angeklagten von großer Bedeutung sein konnte, nämlich dass der [X.] deutlich niedriger liegen dürfte als in der Anklage angenommen und sich die Vorgehensweise des Angeklagten als eher dilettantisch darstellte. Der Angeklagte hatte diese Tatvorwürfe insgesamt bestritten und äußerte sich nach der Mitteilung über das [X.] vom 15. Juli 2014 nicht mehr. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass sich der Angeklagte nunmehr eingelassen und anders als bisher verteidigt hätte, wenn ihm vom Vorsitzenden die neue Einschätzung der [X.] zur Beweissituation mitgeteilt worden wäre. Ebenso wenig kann der [X.] ausschließen, dass der Angeklagte nach einer solchen Mitteilung noch ein Geständnis abgelegt hätte, um eine Strafe in dem vom Gericht genannten Rahmen zu erhalten. Die Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, zu welcher der Angeklagte verurteilt worden ist, liegt oberhalb dieses Rahmens.

(b) Für Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen und versuchten Betruges kann im Ergebnis nichts anderes gelten.

Zwar hatte der Angeklagte die Tatvorwürfe des Betruges und versuchten Betruges bereits nach dem [X.] des Gerichts vom dritten [X.] – mithin ohne die Absicherung durch eine Verständigung – im Wesentlichen gestanden ([X.] f., 149 ff.). Aufgrund der Mitteilung des Vorsitzenden über das [X.] vom 15. Juli 2014 erfuhr er, dass die [X.] an ihrem [X.] festhalten wolle. Angesichts des bereits vorher abgegebenen Geständnisses liegt es nahe, dass sich der Angeklagte hinsichtlich dieser Tatvorwürfe nicht anders eingelassen hätte, wenn der Vorsitzende ihn – der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO entsprechend – darüber informiert hätte, welche Standpunkte die einzelnen Gesprächsteilnehmer bei dem [X.] vertraten und wie die [X.] die Beweissituation einschätzte.

Letztlich kann der [X.] gleichwohl nicht ausschließen, dass auch die Verurteilung wegen der Betrugstaten auf dem [X.] beruht. Denn das Geständnis des Angeklagten enthielt Einschränkungen zu seiner Beteiligung an bandenmäßig begangenen Betrugstaten. Das [X.] hat den Angeklagten, auch wenn dies nur in den Urteilsgründen und nicht im Tenor zum Ausdruck kommt, jeweils wegen des [X.] des (versuchten) banden- und gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) verurteilt. Der [X.] kann daher letztlich nicht ausschließen, dass sich der Angeklagte gerade zu seiner Bandenmitgliedschaft nach einer vollständigen Mitteilung des Vorsitzenden über das [X.] vom 15. Juli 2014 anders als zuvor eingelassen hätte.

2. Angesichts der vollständigen Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten betrifft, bedarf es keines [X.] auf die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Annahme der Unerreichbarkeit des [X.] im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO beanstandet hat. Allerdings weist der [X.] darauf hin, dass das Tatgericht, sofern es vom Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO keinen Gebrauch macht, nur bei Vorliegen besonderer Umstände von einer von einem [X.] angebotenen audiovisuellen Vernehmung absehen und den Zeugen als unerreichbar ansehen darf (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 28. Januar 2010 – 3 StR 274/09, [X.]St 55, 11; [X.], [X.], 18, 20).