Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2010, Az. NotZ 16/09

[X.] BESCHLUSS [X.] 16/09 Verkündet am:

22. März 2010

Böhringer-[X.]

[X.]

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle in dem Verfahren Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja [X.] §§ 47, 48a a) Die Regelung in §§ 47 Nr. 1, 48a [X.], wona[X.]h das Amt des Notars mit Errei[X.]hen der Altersgrenze von 70 Jahren erlis[X.]ht, ist mit dem Grundgesetz vereinbar. b) Sie verstößt au[X.]h ni[X.]ht gegen das aus der Ri[X.]htlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirkli[X.]hung der Glei[X.]hbehandlung in Bes[X.]häftigung und Beruf folgende Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters. [X.], Bes[X.]hluss vom 22. März 2010 - [X.] 16/09 - [X.]wegen Erlös[X.]hen des [X.] - 2 -

Der [X.], [X.], hat dur[X.]h den [X.] [X.], die Ri[X.]hterin Dr. [X.], [X.] Appl sowie den Notar Justizrat Dr. Bauer und die Notarin [X.] auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 22. März 2010 bes[X.]hlossen: Die sofortige Bes[X.]hwerde des Antragstellers gegen den Be-s[X.]hluss des Senats für Notarsa[X.]hen des [X.] vom 3. August 2009 - 2 X (Not) 8/09 - wird [X.]. Der Antragsteller hat die Geri[X.]htskosten des [X.] zu tragen und dem Antragsgegner die in diesem Verfahren entstandenen außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten zu erstat-ten. Der Ges[X.]häftswert beträgt 50.000 •.

Gründe: [X.] Der Antragsteller wurde mit Urkunde vom 10. September 1979 für die Dauer seiner Zulassung als Re[X.]htsanwalt zum Notar mit Amtssitz in [X.]bestellt. Mit dem Ablauf des 31. März 2009 vollendete er das 70. Lebensjahr. 1 - 3 -

2 Er begehrt die Feststellung, dass sein Amt ni[X.]ht gemäß §§ 47 Nr. 1, 48a der Bundesnotarordnung ([X.]) mit Ende dieses Monats dur[X.]h Errei[X.]hen der Altersgrenze erlos[X.]hen ist. Er vertritt die [X.], die in § 48a [X.] festgelegte Altersgrenze verstoße gegen seine verfassungsmäßigen Re[X.]hte und sei mit dem der Ri[X.]htlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirkli[X.]hung der Glei[X.]hbehandlung in Bes[X.]häftigung und Beruf (ABl. [X.] 303/16 - na[X.]hfolgend: Ri[X.]htlinie) zu entnehmenden Verbot der Diskriminierung aufgrund Alters ni[X.]ht zu vereinbaren. Seinen darauf geri[X.]hteten Antrag auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung hat das [X.] zurü[X.]kgewiesen. Dagegen wendet si[X.]h der [X.] mit seiner sofortigen Bes[X.]hwerde. 3 I[X.] Das Re[X.]htsmittel ist gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V. mit § 42 Abs. 4 [X.] zulässig, hat in der Sa[X.]he jedo[X.]h keinen Erfolg. 4 Der Antrag ist unbegründet, weil in der dur[X.]h das Gesetz zur Än-derung des Berufsre[X.]hts der Notare und der Re[X.]htsanwälte vom [X.] 1991 ([X.]) eingeführten Bestimmung des § 48a [X.] die Altersgrenze für die Ausübung des [X.] auf das Ende des [X.], in dem der Notar das 70. Lebensjahr vollendet, festgelegt ist. Mit Errei[X.]hen dieses Hö[X.]hstalters s[X.]heidet der Notar kraft Gesetzes (§ 47 Nr. 1 [X.]) aus seinem Amt, ohne dass es dazu eines gesonderten [X.] bedarf. 5 - 4 -

6 1. Diese Regelung, dur[X.]h die der Notar seine ihm na[X.]h der [X.] bis dahin zugewiesene Stellung als Träger eines öffent-li[X.]hen Amtes verliert, ist verfassungsre[X.]htli[X.]h unbedenkli[X.]h, wie das [X.] wiederholt ents[X.]hieden hat ([X.] D[X.] 1993, 260 ff.; bestätigend NJW 2008, 1212 [X.]. 15; zu der in § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmten Altersgrenze für die erstmalige Bestellung zum Notar vgl. Senat in [X.]Z 174, 273 [X.]. 16 ff.; Bes[X.]hluss vom [X.] 1992 - [X.] 53/92 - [X.]R [X.] [n.F.] § 6 Abs. 1 Satz 2 - Alters-grenze 1).
a) Die gesetzli[X.]he Altersgrenze von 70 Jahren für die Ausübung des [X.] bes[X.]hränkt die Berufswahlfreiheit, denn über einen Verbleib im Amt und damit eine Fortsetzung seiner Tätigkeit kann der Notar ni[X.]ht frei ents[X.]heiden. Die Vors[X.]hriften der §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] kommen daher einer subjektiven Zulassungsbes[X.]hränkung glei[X.]h ([X.] D[X.] 1993 aaO 261; NJW 2008 aaO [X.]. 13; [X.]E 1, 264, 274 f.; 9, 338, 344 ff.; 64, 72, 82). 7 b) Diese wird indes den strengen verfassungsmäßigen [X.] gere[X.]ht, wie sie si[X.]h aus Art. 12 Abs. 1 GG für Eins[X.]hränkungen der Berufswahlfreiheit ergeben. Das Regelungsziel der §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] besteht vorrangig darin, im Interesse einer funktionstü[X.]htigen Re[X.]htspflege eine geordnete Altersstruktur (vgl. § 4 Satz 2 [X.]) in-nerhalb des [X.] zu errei[X.]hen. Re[X.]htsu[X.]henden, die auf dem [X.] der vorsorgenden Re[X.]htspflege auf die Inanspru[X.]hnahme notarieller Leistungen (§ 1 [X.]) angewiesen sind, sollen Notare unters[X.]hiedli-[X.]hen Lebensalters zur Verfügung stehen, die aufgrund der Anzahl und Art ihrer Amtsges[X.]häfte auf allen Gebieten des Notariats über ein Min-destmaß an Berufserfahrung verfügen. Das ist nur gewährleistet, wenn 8 - 5 -

hinrei[X.]hend Stellen für alle Altersgruppen vorhanden sind. Die Zulas-sungspraxis muss somit Bedürfnisgesi[X.]htspunkten Re[X.]hnung tragen (vgl. [X.]E 73, 280, 293). Einer beliebigen Vermehrung von Notarstellen steht dabei entgegen, dass immer nur so viele Stellen ges[X.]haffen wer-den dürfen, wie sie dem jeweiligen Amtsinhaber ein sol[X.]hes Maß an fi-nanzieller Unabhängigkeit gewährleisten, dass er si[X.]h nötigenfalls wirt-s[X.]haftli[X.]hem Dru[X.]k widersetzen kann ([X.]Z 67, 348, 351; 73, 54, 57; Senatsbes[X.]hlüsse vom 20. November 2006 - [X.] 23/06 - juris [X.]. 12; vom 11. Juli 2005 - [X.] 1/05 - D[X.] 2005, 947, 949). [X.]) Daher ist es zwingend geboten, dass [X.] Notare die von ihnen eingenommenen Stellen mit Errei[X.]hen der Hö[X.]hstaltersgrenze für lebensjüngere Amtsinhaber freima[X.]hen. Denn jüngere Berufsbewer-ber können nur auf diesem Wege bei der Besetzung von Notarstellen Be-rü[X.]ksi[X.]htigung finden. [X.] der Gesetzgeber errei[X.]hen, dass die Alters-struktur harmonisiert und au[X.]h dur[X.]h jüngere Notare mitgeprägt wird, muss er Vorkehrungen treffen, damit diese in altersbedingt frei werdende Notarstellen na[X.]hrü[X.]ken können. Anderenfalls bestünde die Gefahr einer Überalterung der Amtsinhaber, der allein dur[X.]h eine feste Altersgrenze verlässli[X.]h vorgebeugt werden kann. Denn Re[X.]htsu[X.]hende könnten si[X.]h sonst in zunehmendem Maße nur no[X.]h an [X.] Notare wenden, deren Berufserfahrung zudem geringer sein könnte, weil sie dur[X.]h das fehlende altersbedingte Auss[X.]heiden der bereits amtierenden Notare ih-rerseits entspre[X.]hend später zum Notar bestellt worden sind. Das würde die Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Re[X.]htspflege und die in § 4 [X.] gegenüber der Allgemeinheit statuierte Pfli[X.]ht gefährden, Notare na[X.]h den Bedürfnissen einer geordneten Re[X.]htspflege zu bestellen. Die Regelung in den §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] dient damit einem [X.] von besonderem Gewi[X.]ht, das Eins[X.]hränkungen au[X.]h in der 9 - 6 -

Freiheit der Berufswahl re[X.]htfertigt. Dem Gesetzgeber ist in Umsetzung dieses legitimen [X.] ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet, der dur[X.]h die Festlegung von Altersgrenzen ni[X.]ht übers[X.]hritten wird (vgl. [X.]E 103, 172, 185 = NJW 2001, 1779 juris [X.]. 41, 43, 64 ff. zur Altersgrenze bei der Zulassung vertragsärztli[X.]her Versorgung). d) Die Einführung eines Hö[X.]hstalters für amtierende Notare von 70 Jahren, das deutli[X.]h über der allgemeinen ([X.] von derzeit 65 bzw. 67 Jahren liegt, erweist si[X.]h zudem als verhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat für die bei Inkrafttreten des Gesetzes vom [X.] 1991 amtierenden [X.] - so au[X.]h für den Antragsteller - in Artikel 3 eine Übergangsregelung ges[X.]haffen. Diese ermögli[X.]hte es je-dem damals bestellten Notar, der das 58. Lebensjahr bereits vollendet hatte, für weitere 12 Jahre im Amt zu bleiben. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass eine Amtstätigkeit von no[X.]hmals 12 Jahren ge-nügte, um die im Hinbli[X.]k auf die Amtsübernahme getätigten Investitio-nen zu erwirts[X.]haften und eine Umstellung der für das Alter in Aussi[X.]ht genommenen Vorsorge vorzunehmen. 10 e) Au[X.]h sonstige Grundre[X.]htsverletzungen sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Insbesondere gestattet Art. 33 Abs. 5 GG die Festsetzung von [X.] für die Ausübung eines öffentli[X.]hen Amtes (vgl. [X.]E 71, 255, 268, 270). Das in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG geregelte verfassungsre[X.]htli[X.]he Glei[X.]hheitsprinzip ist ebenfalls ni[X.]ht verletzt. Aus den bereits angeführten Gründen wird die Bena[X.]hteiligung von Notaren aufgrund ihres Alters gegenüber anderen Angehörigen ihrer Berufsgrup-pe dur[X.]h sa[X.]hli[X.]he Gründe gere[X.]htfertigt. Indem der Gesetzgeber die Vollendung des 70. Lebensjahres als (absolute) Grenze gewählt hat, hat 11 - 7 -

er zudem von seiner Befugnis zur Typisierung in zulässiger Weise Gebrau[X.]h gema[X.]ht (vgl. [X.]E 27, 142, 150; 103, 172, 194).
f) S[X.]hließli[X.]h hindert das [X.] (§§ 1, 24 AGG) die Anwendung der §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] ni[X.]ht. Als einfa[X.]hes Bundesgesetz steht es mit der Bundesnotarordnung in der Normenhierar[X.]hie auf derselben Stufe. Dabei erweisen si[X.]h die Vor-s[X.]hriften der Bundesnotarordnung über das Erlös[X.]hen des [X.] als spezieller und sind damit gegenüber den §§ 1, 24 AGG vorrangig (vgl. [X.]Z 174 aaO [X.]. 15 zu den Voraussetzungen für die Bestellung zum Notar gemäß §§ 5 ff. [X.]). 12 2. Die Regelung in §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] ist überdies ni[X.]ht we-gen Verstoßes gegen das aus der Ri[X.]htlinie folgende Verbot der Diskri-minierung aufgrund des Alters unwirksam. 13 a) Diese Ri[X.]htlinie ist auf den Zugang zum selbständigen Notariat ni[X.]ht anwendbar (vgl. bereits Senat in [X.]Z 174 aaO [X.]. 25 ff.), weil die Zuständigkeit für das Berufsre[X.]ht der Notare ni[X.]ht auf die [X.] übertragen ist. 14 (1) Zwar bestimmt Art. 3 Abs. 1 lit. a der Ri[X.]htlinie, dass sie "für alle Personen in öffentli[X.]hen und privaten Berei[X.]hen, eins[X.]hließli[X.]h [X.] Stellen – in Bezug auf die Bedingungen - eins[X.]hließli[X.]h Aus-wahlkriterien und [X.] - für den Zugang zu [X.] und selbständiger Erwerbstätigkeit" gilt. Dies legt jedo[X.]h nur auf erste Si[X.]ht ihre Anwendbarkeit au[X.]h für den Zugang zum selbständi-gen Notariat nahe. Denn die Ri[X.]htlinie beanspru[X.]ht na[X.]h der einleiten-den Formulierung ihres Art. 3 Abs. 1 nur "im Rahmen der auf die [X.] - 8 -

meins[X.]haft übertragenen Zuständigkeiten" Geltung ([X.], Urteile vom 5. März 2009 - [X.]/09 - Age Con[X.]ern [X.] Rn. 24 und vom 12. Januar 2010 - [X.]/08 - [X.] - NJW 2010, 587, 588 Rn. 32). Dies greift die in Art. 13 Abs. 1 [X.] enthaltene Bes[X.]hränkung der Zuständigkeit des [X.] auf. Diese Eins[X.]hränkung bedeutet, dass keine umfassende Zuständig-keit des Rates zum Vorgehen gegen Diskriminierung besteht, er vielmehr nur im Rahmen der na[X.]h dem Prinzip der Einzelermä[X.]htigung (Art. 5 [X.]) bereits auf die [X.] übertragenen Re[X.]htsetzungskompe-tenzen handeln darf ([X.]Z 174 aaO). (2) Als Kompetenznorm für die hier in Rede stehende Ri[X.]htlinie kommt allein Art. 137 [X.] in Betra[X.]ht, der indes auss[X.]hließli[X.]h Rege-lungen über arbeitsre[X.]htli[X.]he Verhältnisse betrifft. Au[X.]h soweit in Art. 137 [X.] einzelne weiter gefasste Tatbestände enthalten sind - insbesondere in Abs. 1 lit. b für die Arbeitsbedingungen, zu denen grundsätzli[X.]h au[X.]h der S[X.]hutz vor Diskriminierung zählt -, lässt si[X.]h hieraus eine Zuständigkeit der [X.] zur Regelung des Zugangs zu selbständigen Tätigkeiten, insbesondere zum "freien" Notariat, ni[X.]ht herleiten. 16 aa) Der Notar ist unabhängiger und unparteiis[X.]her Betreuer der Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Seine Hauptaufgabe besteht in der Beurkundung von Re[X.]htsvorgängen (§ 1 [X.]), also in der Aus-übung freiwilliger Geri[X.]htsbarkeit. Daneben ist ihm eine Anzahl anderer Aufgaben auf dem Gebiet der vorsorgenden Re[X.]htspflege übertragen. Dazu gehören beispielsweise die Aufnahme eidesstattli[X.]her Versi[X.]he-rungen (§ 22 Abs. 2 [X.]), die freiwillige Versteigerung insbesondere von Grundstü[X.]ken (§ 20 Abs. 3 [X.]) und gemäß landesre[X.]htli[X.]her [X.] - 9 -

ständigkeitsregelung Aufgaben auf dem Gebiete des [X.] (vgl. § 20 Abs. 4 [X.]). Es bedarf keiner näheren Begründung, dass "Re[X.]htspflege" und "freiwillige Geri[X.]htsbarkeit" originäre Staatsaufgaben sind. Der Notar nimmt, soweit er diese Tätigkeiten ausführt, daher staat-li[X.]he Funktionen wahr (vgl. [X.]E 17, 371, 377 f.); die Vors[X.]hrift des § 1 [X.] bezei[X.]hnet ihn mit Re[X.]ht als "Träger eines öffentli[X.]hen Am-tes". [X.]) Dem entspri[X.]ht die re[X.]htli[X.]he Ausgestaltung seines [X.]. Ihm sind ein Amtsbezirk (§ 11 [X.]) und ein Amtssitz (§ 10 [X.]) zugewiesen. Er führt ein Amtssiegel (§ 2 [X.]), leistet einen Amtseid (§ 13 [X.]) und darf grundsätzli[X.]h ni[X.]ht zuglei[X.]h Inhaber ei-nes besoldeten Amtes sein (§ 8 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Seine Amtsgewalt gewährt ihm das Re[X.]ht, ohne Zwis[X.]hens[X.]haltung anderer staatli[X.]her Stellen seine Kostenre[X.]hnungen selbst für vollstre[X.]kbar zu erklären und [X.] zu lassen (§ 155 [X.]). Seine besondere Stellung zeigt si[X.]h au[X.]h in der Haftung für Pfli[X.]htverletzungen. Er haftet ni[X.]ht aus Vertrag wie der Re[X.]htsanwalt, sondern entspre[X.]hend § 839 BGB aus Amts-pfli[X.]htverletzung, wenn au[X.]h die Staatshaftung - anders als beim [X.] - für ihn ni[X.]ht eintritt (§ 19 [X.]). 18 [X.][X.]) Der Notar fällt somit ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht unter den Arbeitnehmer-begriff, wie ihn Art. 137 [X.] zugrunde legt. Zwar wird dieser von den vers[X.]hiedenen Normen des [X.] Primär- und Sekundärre[X.]hts ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h definiert und ist überdies autonom zu bestimmen, so dass er ni[X.]ht notwendig mit dem Arbeitnehmerbegriff des nationalen Re[X.]hts übereinstimmen muss. Denno[X.]h ist zentrales, au[X.]h für Art. 137 [X.] maßgebli[X.]hes (organisatoris[X.]hes) Kriterium, dass der Arbeitnehmer eine fremdbestimmte Arbeitsleistung erbringt, er mithin während einer 19 - 10 -

festgelegten Arbeitszeit den Weisungen eines anderen - seines Arbeit-gebers - unterliegt ([X.]/[X.]/[X.], EU-Kommentar 2. Aufl. Art. 137 [X.] Rn. 4 ff., 14). Daran fehlt es für das Berufsre[X.]ht der Notare, au[X.]h wenn [X.] Dienstverhältnisse von Art. 137 [X.] ni[X.]ht grundsätzli[X.]h ausgenommen sind ([X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 11) und der Be-ruf des Notars sowohl na[X.]h der Eigenart der ihm übertragenen Aufgaben wie na[X.]h der positiven Ausgestaltung seines Berufsre[X.]hts dem öffentli-[X.]hen Dienst sehr nahe gerü[X.]kt ist ([X.]E aaO 379). Der Notar [X.] zwar der Dienstaufsi[X.]ht der Landesjustizverwaltung (§ 92 [X.]). Diese umfasst indes nur turnusmäßige Ges[X.]häftsprüfungen oder diesen verglei[X.]hbare Maßnahmen (§ 93 Abs. 1 [X.]), die die allgemeine Amtsausübung und ihre Vereinbarkeit mit den gesetzli[X.]hen Vors[X.]hriften zum Gegenstand haben, mit denen aber kein Einfluss auf konkrete Amtsges[X.]häfte genommen werden kann. Dadur[X.]h wäre die [X.] und Unparteili[X.]hkeit des Notars gefährdet, die das Gesetz für seine Amtsführung ausdrü[X.]kli[X.]h vorsieht (§§ 14 Abs. 2, 28 [X.]). 20 [X.]) Angesi[X.]hts dieser besonderen, einem öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Dienstverhältnis ähnli[X.]hen Stellung des Notars kommt es entgegen der Auffassung des Antragstellers au[X.]h ni[X.]ht darauf an, dass Art. 44 Abs. 1 und 2 [X.] den Rat ermä[X.]htigen, Maßnahmen zur Dur[X.]hsetzung der Niederlassungsfreiheit zu treffen. Daraus folgt für das Berufsre[X.]ht der Notare ebenfalls keine "auf die [X.] übertragene Zuständigkeit" i.[X.] des Art. 13 Abs. 1 [X.]. 21 - 11 -

22 b) Aber selbst bei unterstellter Anwendbarkeit der Ri[X.]htlinie liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (Art. 1 i.V. mit Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 lit. a der Ri[X.]htlinie) ni[X.]ht vor. (1) Na[X.]h ihrem 14. Erwägungsgrund berührt die Ri[X.]htlinie ni[X.]ht die einzelstaatli[X.]hen Regelungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand, denen die gesetzgeberis[X.]he Festlegung einer Hö[X.]hstgrenze für das altersbedingte Erlös[X.]hen des [X.] glei[X.]hzusetzen ist. Damit ist klargestellt, dass die Ri[X.]htlinie die Mitglied-staaten ni[X.]ht hindert, das jeweilige Alter - hier die Vollendung des 70. Lebensjahres - zu bestimmen, das für den Eintritt in den Ruhestand maßgebli[X.]h sein soll. Hingegen hat die Ri[X.]htlinie Geltung für die nationa-len Maßnahmen, mit denen die Bedingungen geregelt werden, unter de-nen ein Arbeitsvertrag endet, wenn das auf diese Weise festgesetzte [X.] errei[X.]ht wird ([X.], Urteil vom 5. März 2009 - [X.]/09 Age Con[X.]ern [X.] - Rn. 25; Urteil vom 16. Oktober 2007 - [X.]/05 Pala[X.]ios de la Villa - NJW 2007, 3339, 3341 Rn. 44). 23 (2) Die Regelungen der §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] sehen mit Errei-[X.]hen der Altersgrenze das Auss[X.]heiden des Notars aus seinem Amt kraft Gesetzes vor. Sie wirken si[X.]h auf die Ausübung seiner berufli[X.]hen Tätig-keit aus, weil sie seinen Verbleib im Amt hindern und damit seine weitere Teilnahme am aktiven Berufsleben bes[X.]hränken. Eine sol[X.]he nationale Bestimmung enthält somit Vors[X.]hriften über die "Bes[X.]häftigungs- und Arbeitsbedingungen, eins[X.]hließli[X.]h der [X.]" i.[X.] von Art. 3 Abs. 1 lit. [X.] der Ri[X.]htlinie ([X.], Urteil vom 5. März 2009 - [X.]/09 Age Con[X.]ern [X.] - Rn. 27 f.). 24 - 12 -

25 (3) Na[X.]h dem 25. Erwägungsgrund der Ri[X.]htlinie stellt das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein wesentli[X.]hes Element zur Er-rei[X.]hung der Ziele der bes[X.]häftigungspolitis[X.]hen Leitlinien und zur För-derung der Vielfalt im Berei[X.]h der Bes[X.]häftigung dar. [X.] wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedo[X.]h gere[X.]htfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je na[X.]h Situation der Mitgliedstaaten unters[X.]hiedli[X.]h sein können. Es ist in diesem Zusammenhang zu unters[X.]heiden zwis[X.]hen einer Unglei[X.]hbe-handlung, die insbesondere dur[X.]h re[X.]htmäßige Ziele im Berei[X.]h der Be-s[X.]häftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der berufli[X.]hen Bildung ge-re[X.]htfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.
Daran knüpft Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Ri[X.]htlinie an. Re[X.]htli[X.]he [X.]ungen der Mitgliedstaaten, die Unglei[X.]hbehandlungen wegen des [X.] vorsehen, stellen dana[X.]h keine unzulässige Diskriminierung dar, so-fern sie objektiv und angemessen sind, im Rahmen des nationalen Re[X.]hts dur[X.]h ein legitimes Ziel, insbesondere aus den Berei[X.]hen Be-s[X.]häftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufli[X.]her Bildung, gere[X.]htfertigt sind und die Mittel zur Errei[X.]hung dieses Ziels ihrerseits angemessen und erforderli[X.]h sind. 26 (4) Bei der Wahl ihrer Mittel verfügen die Mitgliedstaaten über ei-nen weiten Wertungsspielraum. Seine Auss[X.]höpfung darf ledigli[X.]h ni[X.]ht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots einer Diskriminierung we-gen des Alters ausgehöhlt wird. Dies hat der Geri[X.]htshof der Europäi-s[X.]hen [X.]en für den Berei[X.]h der Arbeits- und Sozialpolitik ausdrü[X.]kli[X.]h ausgespro[X.]hen (Urteil vom 22. November 2005 - [X.]/04 "[X.]" - Slg. 2005 I-9981, 10037 Rn. 63; Urteil vom 16. Oktober 2007 - [X.]/05 Pala[X.]ios de la Villa - NJW 2007, 3339, 3341 Rn. 68; Urteil 27 - 13 -

vom 5. März 2009 - [X.]/09 Age Con[X.]ern [X.] - Rn. 45; S[X.]hlussan-trag des Generalanwalts [X.] vom 15. Februar 2007 in der Sa[X.]he [X.]/05 - http://[X.]uria.europa.eu - Rn. 73 f.). Glei[X.]hes hat aber au[X.]h für sonstige Regelungsberei[X.]he zu gelten. Die für die Anerkennung des wei-ten Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten in der Arbeits- und Sozial-politik maßgebende Erwägung, dass es in derart komplexen Fragestel-lungen ni[X.]ht Sa[X.]he des Geri[X.]htshofs sein kann, die Beurteilung des [X.] zu ersetzen (vgl. [X.]Z 174 aaO [X.]. 29), gilt für andere Berei[X.]he, wie hier die vorsorgende Re[X.]htspflege, glei[X.]hermaßen.
(5) Hieran gemessen genügen die §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] den An-forderungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Ri[X.]htlinie. Sie verfolgen zum einen das legitime Ziel der Si[X.]herung einer funktionstü[X.]htigen [X.] Re[X.]htspflege dur[X.]h Wahrung einer geordneten Altersstruktur und verwirkli[X.]hen - unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Besonderheiten des Amtes des Notars - zum anderen ein re[X.]htmäßiges Ziel im Berei[X.]h des Arbeits-marktes und der Bes[X.]häftigungspolitik entspre[X.]hend dem [X.] der Ri[X.]htlinie. Ein sol[X.]hes Ziel bestimmt si[X.]h in erster Linie dana[X.]h, dass es - wie hier - im Allgemeininteresse steht und ni[X.]ht von rein individuellen Beweggründen des Arbeitgebers getragen ist ([X.], Urteil vom 5. März 2009 - [X.]/09 Age Con[X.]ern [X.] - Rn. 46). [X.] kommt es im gegebenen Fall ni[X.]ht darauf an, ob Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie eine Unglei[X.]hbehandlung aus anderen als sozialpolitis[X.]hen Zielen, insbesondere aus den Berei[X.]hen der Bes[X.]häftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der berufli[X.]hen Bildung, überhaupt legitimieren kann (vgl. dazu den Vorlagebes[X.]hluss des [X.] vom 17. Juni 2009 - 7 [X.] - (A) Rn. 58 vollständig wiedergegeben bei juris). 28 - 14 -

29 (6) Die Regelung der §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] dient ferner einem legitimen Ziel i.[X.] des Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie, weil sie darauf geri[X.]h-tet ist, hinsi[X.]htli[X.]h der Berufsgruppe der Notare die Berufs[X.]han[X.]en zwi-s[X.]hen den Generationen zu verteilen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.]/08 - [X.] Rn. 65 ff.) Die unters[X.]hiedli[X.]he Be-handlung von Notaren, die ein bestimmtes Lebensalter bereits errei[X.]ht haben, und lebensjüngeren Notaren ist dadur[X.]h gere[X.]htfertigt, dass an-derenfalls für die Besetzung der nur in begrenzter Anzahl zur Verfügung stehenden Stellen (§ 4 Satz 1 [X.]) ni[X.]ht, jedenfalls ni[X.]ht mit der er-forderli[X.]hen Vorhersehbarkeit und Planbarkeit gewährleistet wäre, dass [X.] Notare die ihnen zugewiesenen Stellen für lebensjüngere Bewerber freima[X.]hen. Die Na[X.]hteile, die die mit Vollendung des 70. Lebensjahres vom Erlös[X.]hen ihres Amtes betroffenen Notare dur[X.]h die Altersgrenze erfahren, sind gegenüber der dadur[X.]h bewirkten Wah-rung der Belange einer vorsorgenden Re[X.]htspflege, insbesondere der Si[X.]herung einer geordneten Altersstruktur, angemessen und erforderli[X.]h i.[X.] des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Ri[X.]htlinie. Zuglei[X.]h wird den Interessen der lebensjüngeren Anwärter auf das Notaramt - bes[X.]häftigungspoli-tis[X.]h - dadur[X.]h Re[X.]hnung getragen, dass ihnen mit der glei[X.]hen Plan-barkeit und Vorhersehbarkeit die berufli[X.]he Perspektive eröffnet ist, den von ihnen angestrebten Beruf des Notars, der in seiner Vorbereitung ei-nen hohen zeitli[X.]hen und finanziellen Aufwand erfordert, binnen [X.] ausüben zu können.
(7) Die Regelung betrifft s[X.]hließli[X.]h ni[X.]ht, was der Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen [X.]en in dem "[X.]-Urteil" (aaO Rn. 65) in Bezug auf § 14 Abs. 3 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsre[X.]htli[X.]her [X.] vom 21. Dezember 2000 ([X.] I [X.] 1966) beanstandet hat, 30 - 15 -

einen allein dur[X.]h sein Lebensalter abgegrenzten Personenkreis, dem ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung der Besonderheiten des jeweiligen Arbeitsmarkts Bena[X.]hteiligungen auferlegt werden. Vielmehr regeln die Bestimmungen den Zugang zu einem einzigen Beruf, der zudem besondere fa[X.]hli[X.]he Qualifikationen voraussetzt (vgl. insbesondere § 5, § 6 Abs. 2 und § 7 [X.]), so dass nur ein kleiner, au[X.]h dur[X.]h inhaltli[X.]he Kriterien abge-grenzter Personenkreis von der Regelung betroffen ist. Zudem trägt [X.] gerade den spezifis[X.]hen Anforderungen des Berufs Re[X.]hnung. Damit erfüllen die §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] - ebenso wie § 6 Abs. 1 Satz 2 BNo-tO ([X.]Z 174 aaO [X.]. 30) - die in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Ri[X.]htlinie ge-forderten Voraussetzungen der Verfolgung eines legitimen Ziels, der ob-jektiven Veranlassung sowie der Angemessenheit und der Erforderli[X.]h-keit der mitgliedstaatli[X.]hen Regelung.
[X.]) Ein Verstoß der §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] gegen das allgemeine gemeins[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Diskriminierungsverbot, das der Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen [X.]en als allgemeinen Grundsatz des Gemein-s[X.]haftsre[X.]hts (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 2005 aaO [X.] Rn. 75) zum unges[X.]hriebenen Primärre[X.]ht zählt, s[X.]heidet glei[X.]hfalls aus. Ist nämli[X.]h, wie hier, eine unglei[X.]he Behandlung na[X.]h den Kriterien des Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie dur[X.]h sa[X.]hli[X.]he Erwägungen legitimiert und verhältnismäßig, kann sie au[X.]h ni[X.]ht gegen das allgemeine Diskriminie-rungsverbot verstoßen (vgl. für die Parallelität der Maßstäbe [X.], Ur-teil vom 22. November 2005 aaO [X.] Rn. 75 f.; [X.]Z 174 aaO [X.]. 32). 31 d) Zur Klärung der Fragen, ob die Ri[X.]htlinie die Regelungen des Berufsre[X.]hts für Notare erfasst bzw. die §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] eine na[X.]h Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie zulässige Unglei[X.]hbehandlung wegen 32 - 16 -

des Lebensalters beinhalten oder gegen das allgemeine gemeins[X.]hafts-re[X.]htli[X.]he Diskriminierungsverbot verstoßen, ist entgegen der [X.] des Antragstellers eine Vorlage an den Geri[X.]htshof der Europäi-s[X.]hen [X.]en ni[X.]ht erforderli[X.]h.
(1) Zwar ist der Senat gemäß Art. 234 Abs. 3 i.V. mit Abs. 1 lit. b [X.] als innerstaatli[X.]h letztinstanzli[X.]h ents[X.]heidendes Geri[X.]ht grund-sätzli[X.]h verpfli[X.]htet, eine Vorabents[X.]heidung des Geri[X.]htshofs einzuho-len, wenn [X.]sre[X.]ht auszulegen ist. Die Vorlagepfli[X.]ht letztin-stanzli[X.]her Geri[X.]hte der Mitgliedstaaten entfällt jedo[X.]h dann, wenn die betreffende gemeins[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung dur[X.]h den Geri[X.]htshof war oder wenn die ri[X.]htige An-wendung des [X.]sre[X.]hts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt ([X.], Urteile vom 6. Okto-ber 1982 - 283/81 "[X.]" - Slg. 1982, 3415, 3429 f., Rn. 14 ff. und vom 15. September 2005 - [X.]/03 "[X.]" - Slg. 2005, [X.], 8206 Rn. 33 und ständig). Das innerstaatli[X.]he Geri[X.]ht darf davon ausgehen, dass ein sol[X.]her Fall vorliegt, wenn es davon überzeugt ist, dass au[X.]h für die Geri[X.]hte der übrigen Mitgliedstaaten und den Ge-ri[X.]htshof die glei[X.]he Gewissheit bestünde ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 aaO [X.] 3430 Rn. 16). 33 (2) Bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, haben die Eigenheiten des [X.]sre[X.]hts, die besonderen S[X.]hwierigkeiten seiner Auslegung und die Gefahr abwei[X.]hender Ge-ri[X.]htsents[X.]heidungen innerhalb der [X.] Berü[X.]ksi[X.]htigung zu finden ([X.], Urteil vom 15. September 2005 aaO). Weiterhin ist die gemeins[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Vors[X.]hrift in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Li[X.]hte des gesamten [X.]sre[X.]hts, seiner Ziele und [X.] - 17 -

nes Entwi[X.]klungstandes zur [X.] der Anwendung auszulegen (z.B.: S[X.]hlussanträge der Generalanwältin Christine Stix-Ha[X.]kl in der Re[X.]hts-sa[X.]he [X.]/03 Slg. 2005 [X.], 8174 Rn. 82). Ob na[X.]h Maßgabe [X.]r Kriterien die ri[X.]htige Anwendung des [X.]sre[X.]hts derart of-fenkundig ist und keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, so dass eine Vorlage an den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen [X.]en verzi[X.]ht-bar ist, bleibt allerdings allein der Beurteilung des nationalen Geri[X.]hts überlassen ([X.], Urteil vom 15. September 2005 aaO [X.] I-8207 f. Rn. 37; Urteil vom 5. März 2009 - [X.]/09 Age Con[X.]ern [X.] - Rn. 50). (3) Unter Bea[X.]htung dieser hohen Hürden ist es zur Überzeugung des Senats offenkundig und unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass die in §§ 47 Nr. 1, 48a [X.] bestimmte Altersgrenze ni[X.]ht dem Anwen-dungsberei[X.]h der Ri[X.]htlinie unterfällt, jedenfalls aber eine gemäß Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie zulässige Unglei[X.]hbehandlung darstellt. Die für [X.] Beurteilung maßgebli[X.]hen Kriterien sind teilweise bereits dur[X.]h den Geri[X.]htshof geklärt und liegen im Übrigen auf der Hand. 35 aa) Für die Frage, ob die Ri[X.]htlinie für das Berufsre[X.]ht der Notare Geltung hat, verweist der Senat auf seine obigen Ausführungen. 36 [X.]) Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie enthält unbestimmte Re[X.]htsbegriffe ("legitimes Ziel" und "angemessen"), die dem nationalen Geri[X.]ht einen Beurteilungsspielraum eröffnen ([X.]Z 174 aaO Rn. 36). Dies hat der Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen [X.]en in der "[X.]-Ents[X.]hei-dung" (aaO [X.] [X.] Rn. 63) bezogen auf die Arbeits- und Sozialpolitik bestätigt (so au[X.]h Urteil vom 16. Oktober 2007 aaO). Zuglei[X.]h steht [X.] dieser Ents[X.]heidung fest, dass der mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der 37 - 18 -

Ri[X.]htlinie eröffnete Beurteilungsspielraum dem einzelnen Mitgliedstaat zusteht (aaO), wie au[X.]h die Bezugnahme auf den "Rahmen des nationa-len Re[X.]hts" in der Vors[X.]hrift und das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 2 [X.]) nahe legen. Dass dieser Bewertungsspielraum au[X.]h für andere Berei[X.]he gelten muss, jedenfalls für sol[X.]he, hinsi[X.]htli[X.]h derer - wie beim Zugang zum Notariat - keine sonstigen gemeins[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Rege-lungen bestehen, kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.]/08 - [X.] Rn. 73).
[X.][X.]) Hieraus folgt weiter, dass bei der Prüfung der Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie ni[X.]ht eine "punktgenaue" Auslegung derselben notwendig ist, bei der es in der [X.] s[X.]hwierig sein wird, zu einem völlig eindeutigen Resultat zu gelan-gen. Vielmehr ist ledigli[X.]h zu prüfen, ob der mitgliedstaatli[X.]he [X.] den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum übers[X.]hritten hat. Der dafür anzulegende Maßstab (vgl. Vorlagebes[X.]hluss des [X.] vom 17. [X.] 2009 aaO Rn. 64) kann hier offen bleiben. Die vom Antragsteller be-anstandete Altersgrenze ist keine offensi[X.]htli[X.]h unverhältnismäßige nati-onale Maßnahme (vgl. [X.]Z 174 aaO Rn. 37). Sie hielte aber au[X.]h [X.] strengeren Verhältnismäßigkeitsprüfung stand (dazu [X.] aaO; [X.], Urteil vom 22. November 2005 - [X.]/04 "[X.]" - Slg. 2005 I-9981, 10037 Rn. 65). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist selbst unter der Voraussetzung gewahrt, dass bei Ausnahmen von einem Indi-vidualre[X.]ht die Erfordernisse des Diskriminierungsverbotes soweit wie mögli[X.]h mit denen des angestrebten Ziels in Einklang gebra[X.]ht werden müssen; das ist bei einer Altersgrenze von (erst) 70 Jahren wiederum ersi[X.]htli[X.]h der Fall. 38 - 19 -

39 [X.]) Ebenso ist offenkundig, dass das allgemeine gemeins[X.]hafts-re[X.]htli[X.]he Diskriminierungsverbot ni[X.]ht verletzt ist, wenn eine Unglei[X.]h-behandlung na[X.]h den Kriterien des Art. 6 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie zulässig ist. Galke [X.] Appl Bauer Brose-Preuß Vorinstanz: [X.], Ents[X.]heidung vom 03.08.2009 - 2 X (Not) 8/09 -