Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2017, Az. EnZR 56/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070317UENZR56.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
EnZR 56/15
Verkündet am:

7. März 2017

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
März
2017
durch die Präsidentin des [X.] Limperg
und die Richter Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Die Revision der
Klägerin gegen
das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom
11.
November 2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der
Tenor des vorgenannten Urteils wird wegen offenbarer Unrichtigkeit in Nummer I 1 b wie folgt berichtigt und neu ge-fasst:

1. Der [X.] wird verurteilt,

b) 1.893,56

e von 5 Prozentpunk-ten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 03.12.2012

an die Klägerin zu zahlen.

Von Rechts wegen

-
3 -
Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den [X.]n auf Zahlung des ([X.] für gelie-ferten Strom sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) und der [X.] schlossen im Jahr 1996 ein "Sonderabkommen für [X.] in Haushalten". Dieser Vertrag enthielt neben Regelungen zur dreimonatigen Kündigungsfrist zum Quartalsende Vereinbarungen zum Entgelt für die Stromliefe-rung während der [X.] und für die übrige Stromlieferung. Für die Niederta-rifzeit enthielten die "Besonderen Bedingungen"
des Sonderabkommens eine
Preis-anpassungsklausel. Nach mehreren Strompreiserhöhungen widersprach der [X.] erstmals Ende 2008 der von der Klägerin Ende 2007 angekündigten [X.] zum 1.
Februar 2008. Den folgenden Jahresabrechnungen
trat er ebenfalls entgegen.

Mit
Rundschreiben vom 25.
Januar 2011 bot die Klägerin ihren Heizstrom-kunden den Umstieg auf einen Sondertarif mit Preisgarantie an. Das Angebot war auf zwei Wochen befristet und setzte voraus, dass etwaige Restschulden, die [X.] eines Widerspruchs des Kunden gegen die Preiserhöhung für Heizstrom zum 1.
Januar 2009 und seitdem gekürzter Zahlungen aufgelaufen waren, beglichen [X.]. Für den Fall der Nichtannahme des Angebots kündigte die Klägerin den [X.] zum 30.
Juni 2011. Insoweit wies sie darauf hin, dass die Kunden dann einen neuen über dem Festpreisangebot liegenden Sondervertrag abschließen könn-ten, andernfalls sie in die (teurere) Grundversorgung zurückfallen würden.

Mit einem von ihr nicht unterzeichneten Schreiben vom 29.
März 2011 [X.] die Klägerin gegenüber dem [X.]n das Lieferverhältnis zum 30.
Juni 2011, wobei
sie ihm für die [X.] ab dem 1.
Juli 2011 alternativ den Abschluss eines Son-1
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-
4 -
dervertrags über Nachtstrom oder die Weiterbelieferung mit Heizstrom zu den [X.] der Grundversorgung anbot.
Der [X.] wies die Kündigung im Hinblick auf die fehlende Unterschrift als formunwirksam zurück. Daraufhin kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 26.
April 2011 das Lieferverhältnis erneut
zum 30.
Juni 2011. Mit Anwaltsschreiben vom 16.
Mai 2011 wies der [X.] darauf hin, dass die Kündi-gung fristgerecht erst zum 30.
September 2011 erklärt worden sei; für die [X.] ab 1.
Oktober 2011 akzeptiere er "vorläufig und unter Vorbehalt die Weiter-versorgung im günstigen Sondertarif". Insoweit werde das Angebot auf Abschluss des [X.] unter Vorbehalt einer Überprüfung des [X.]; der Vorbehalt wurde damit begründet, dass anderen Kunden mit dem Rundschreiben
vom 25.
Januar 2011 günstigere Tarife angeboten worden seien.
Mit Anwaltsschreiben vom 8.
Oktober 2011 teilte der [X.] der Klägerin mit, er werde sich nicht sondervertraglich binden, sondern den Stromverbrauch auf Basis des [X.] abrechnen. Den von ihm weiterhin bezogenen
Strom
rechnete
die Klägerin ab dem 1.
Oktober 2011 nach dem Tarif Grundversorgung Strom ab.
Der [X.] leistete mehrere Abschlagszahlungen.

Mit der Klage hat die Klägerin den [X.]n auf Zahlung der nach ihren Jahresabrechnungen offenen Restbeträge für die Jahre 2009 bis 2013 in Anspruch genommen, wobei sie unter anderem für den [X.]raum vom 1.
Oktober bis 31.
Dezember
2011 einen Betrag von 3.461,26

von 11.993,79

jeweils nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten geltend gemacht
hat. Das [X.] hat der Klage insoweit stattgegeben, für das [X.] allerdings nur in Höhe von 10.777,52

. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht der Klägerin für das 4.
Quartal 2011 lediglich einen Betrag von 2.414,88

2013 einen solchen
von 3.938,32

jeweils nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten zugesprochen und insoweit die weitergehende Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt
die Klägerin
insoweit die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
mit der Maßga-be, dass sie den vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zinsbeginn hinnimmt.
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-
5 -
Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I.

Das Berufungsgericht
hat seine Entscheidung, soweit dies für das Revisi-onsverfahren noch von Interesse ist,
im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe gegen den [X.]n für den im 4.
Quartal 2011 und im [X.] bezogenen Strom noch eine Vergütung von 2.414,88

zu. Dabei seien die Stromlieferungen auf Grundlage des seit dem 1.
Juli 2011 [X.] und nicht -
wie
die Klägerin meine
-
nach den Konditionen der Grundversorgung abzurechnen. Das zwischen den Parteien seit dem Jahr 1996 be-stehende [X.]verhältnis sei durch die Kündigung der Klägerin vom 26.
April 2011 zum 30.
September 2011 beendet worden. In der Folgezeit sei [X.] den Parteien weder ein Sondervertrag zum Festpreis noch zu den seit dem 1.
Juli 2011 geltenden Sonderbedingungen geschlossen worden. Das [X.] eines [X.] habe die Klägerin davon abhängig gemacht, dass der [X.] ein von ihm unterzeichnetes Vertragsformular innerhalb von zwei Wochen zurücksende, was nicht geschehen sei.
Aufgrund dessen sei zwar die in dem [X.] des [X.]n vom 16.
Mai 2011 enthaltene Erklärung, er nehme das Angebot auf Abschluss des [X.] unter Vorbehalt einer Überprüfung des [X.] an, als neues Angebot im Sinne des §
150 BGB anzusehen, das die Klägerin jedoch nicht angenommen habe. Schließlich sei zwischen den Parteien auch kein Grundversorgungsvertrag geschlossen worden, weil der [X.] in dem Schreiben vom 16.
Mai 2011 der Geltung der Bedingungen der Grundversorgung ausdrücklich widersprochen habe.
Dieser Widerspruch sei wegen des von ihm erhobenen [X.] einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Kundengruppen auch nicht unbe-achtlich.
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6 -

Die Klägerin sei verpflichtet, den Strombezug des [X.]n auf der Basis des ab dem 1.
Juli 2011 geltenden [X.] abzurechnen. Sie sei als marktbe-herrschendes
Unternehmen Normadressatin des §
19 Abs.
1 [X.] in der Fassung der 7.
[X.]-Novelle. Jedenfalls bis einschließlich 2013 sei der Markt für Elektrizitäts-lieferungen zum Betrieb elektrischer ([X.] ein eigenständiger Markt gewesen. Das Vorbringen des [X.]n, die Klägerin sei auf diesem Markt bis Ende 2013 die einzige Versorgerin mit Heizstrom in ihrem Versorgungsgebiet gewesen, habe die Klägerin erstmals in der Berufungserwiderung -
allerdings unsub-stantiiert -
bestritten. Ebenso habe die Klägerin den Vortrag des [X.]n, jedenfalls betrage ihr Marktanteil 90%, nur unsubstantiiert
bestritten.

Die
Vorschrift des §
19 Abs.
1 [X.] schütze
den privaten Endabnehmer
-
wie den [X.]n -
vor einer unzulässigen Preisspaltung. Eine solche sei darin zu sehen, dass ein Abnehmer bei Verweigerung der Unterzeichnung eines [X.] zu den Bedingungen
des ungünstigeren Grundversorgungstarifs beliefert werde. Bei dem [X.]n und den Kunden, die einen Sondervertrag über Heizener-gie mit der Klägerin geschlossen hätten, handele es sich um gleichartige Abnehmer, weil ihr
Lastprofil identisch sei. Eine sachliche Rechtfertigung für eine Ungleichbe-handlung sei weder von der Klägerin dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Bis zum [X.] habe die Klägerin die Nachtspeicherkunden automatisch in ein "Son-derabkommen Nachtstromspeicherheizung"
eingruppiert; einen sachlichen Grund für eine Änderung dieser Übung habe die Klägerin nicht angegeben.

Eine sachliche Rechtfertigung für eine Preisspaltung ergebe sich auch nicht aus §
36 Abs.
1 [X.]. Diese Vorschrift habe nicht zur Folge, dass eine Versorgung nach dem Grundversorgungstarif bei einer fehlenden Einigung über den Preis stets zulässig sei. Auch Grundversorger dürften einzelne Kunden oder Kundengruppen nicht ohne sachlichen Grund bevorzugen oder benachteiligen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn -
wie hier -
keine Ausweichmöglichkeit bestehe.
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7 -

Unabhängig von dem Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin folge eine Abrechnung nach dem ab dem 1.
Juli 2011 geltenden Sondertarif im Übrigen aus §
315 BGB. Diese Vorschrift sei anwendbar, wenn sich die Parteien bei Vertragsschluss nicht über den Preis geeinigt, den Vertrag aber gleichwohl durchgeführt hätten, weil keine oder keine zumutbare Alternative bestanden habe. So liege der Fall hier. Der [X.] habe hinsichtlich der Höhe des Preises einen
Vorbehalt erklärt. Eine zumutbare Lieferalternative habe für ihn nicht bestanden. Die Klägerin habe das Vorbringen des [X.]n nicht substantiiert bestritten, dass es für Kunden mit [X.] -
wie den [X.]n -
ohne Umrüstung keine Wechselmög-lichkeit gegeben habe. Zwar sei nach der gesetzlichen Konzeption regelmäßig davon auszugehen, dass der Abnehmer zum Grundversorgungstarif beliefert werde. Dies könne jedoch dann nicht gelten, wenn dieser Tarif -
wie hier im NT-Bereich -
den Be-sonderheiten der
Stromversorgung nicht Rechnung trage. Vielmehr sei im Rahmen der Billigkeit auf den Tarif des Stromversorgers zurückzugreifen, der diesen Beson-derheiten gerecht werde. Dies sei hier der seit dem 1.
Juli 2011 geltende Sondertarif.

Für den [X.]raum vom 1.
Oktober bis 31.
Dezember 2011 ergebe sich [X.] auf der Grundlage des zwischen den Parteien nicht im Streit stehenden [X.] eine Gesamtforderung der Klägerin in Höhe von 2.447,81

, wovon eine An-zahlung des
[X.]n in Höhe von 32,93

in Abzug zu bringen sei, so dass noch ein Betrag von 2.414,88

stehe. Für das [X.] betrage die der Klägerin nach dem Sondertarif zustehende Vergütung 7.949,53

n-gen in Höhe von insgesamt
4.011,21

noch of-fene Restforderung der Klägerin auf 3.938,32

ufe.

Schließlich habe der [X.] der Klägerin wegen Verzugs vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 958,18

nebst Zinsen zu erstatten. Der [X.] sei für eine 1,3-fache Geschäftsgebühr nach Nr.
2300 RVG und im Hinblick auf die berechtigte Gesamtforderung der Klägerin für die Jahre 2009 bis 2013 nach einem Gegenstandswert von 10.168,36

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8 -
II.

Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung lediglich im Ergebnis
stand.
Die Parteien haben auch für die [X.] nach dem 30. September 2011 einen [X.] geschlossen.

1. Die
Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts das Zustandekommen eines [X.] nicht verneint werden
kann.

a) Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen und hierauf gerichteter Vertragserklärungen ist zwar vom Revisionsgericht nur beschränkt dahin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteile vom 13.
April 2011 -
VIII
ZR 220/10, [X.]Z 189, 196
Rn.
54, vom 12.
November 2015
-
I
ZR 168/14, [X.], 968
Rn.
9
und vom 26.
Januar 2016 -
KZR 41/14, Rn.
43 -
Jaguar-Vertragswerkstatt; jeweils mwN). Eine solche Überprüfung ergibt jedoch, dass das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze, nämlich den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interes-sengerechten Auslegung (vgl. [X.], Urteile vom 31.
Oktober 1995

XI
ZR 6/95, [X.]Z 131, 136, 138,
vom 26. September 2002

I
ZR 44/00, [X.]Z 152, 153, 156, vom 29. November 2006

VIII
ZR 92/06, [X.]Z 170, 86 Rn.
21
und vom 12.
Juli 2016 -
KZR 69/14, Rn.
26), verstoßen hat.

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist
-
was das [X.] im Ausgangspunkt auch nicht verkannt hat -
in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens grundsätzlich ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrages in Form einer sogenannten [X.] zu sehen. Diese wird von demjenigen konkludent angenommen, der aus dem Leitungsnetz des [X.], Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Durch 15
16
17
18

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9 -
diesen Rechtsgrundsatz, der in
§ 2 Abs. 2 der Verordnungen über die Allgemeinen Bedingungen für die (Grund-)Versorgung mit Energie und Wasser (StromGVV, [X.], [X.], [X.]) lediglich wiederholt wird, wird der Tatsache Rechnung getragen, dass in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden. Er zielt darauf ab, einen ersichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand bei den zugrunde liegenden [X.] zu vermeiden. Empfänger der im Leistungsangebot des [X.] liegenden [X.] zum Abschluss eines Versorgungsvertrages ist dabei typischerweise der Grundstückseigentümer beziehungsweise derjenige, der die [X.] über den [X.] am Übergabepunkt ausübt ([X.], Urteile vom 10.
Dezember 2008 -
VIII
ZR 293/07, [X.], 913 Rn.
6, vom 6.
Juli 2011 -
VIII ZR 217/10, [X.], 618 Rn. 16, vom 22.
Januar 2014 -
VIII
ZR 391/12, [X.], 1248 Rn.
13
und vom 22. Juli 2014 -
VIII ZR 313/13, [X.]Z 202, 158 Rn.
12, jeweils mwN).

Aus Sicht eines objektiven Empfängers stellt sich typischerweise die Vorhal-tung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den [X.] nach
Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar. Die Inan-spruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet -
auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen -
die schlüssig erklärte
Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt ([X.], Urteile vom 2.
Juli 2014 -
VIII
ZR 316/13, [X.]Z 202, 17 Rn.
10 und vom 22.
Juli 2014 -
VIII
ZR 313/13, [X.]Z 202, 158 Rn.
12, jeweils mwN).
19

-
10 -

Dieser Grundsatz unterliegt allerdings
Einschränkungen, wenn das Versor-gungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Liefervereinba-rung geschlossen haben. So können die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss etwa dann fehlen, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Ver-sorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energieliefe-rungen erbracht werden
(vgl. [X.], Urteil
vom 6.
Juli 2011 -
VIII
ZR 217/10, [X.], 618
Rn.
16, 18), wenn der Abnehmer einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, dass dieser ihn nicht (mehr) beliefert (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Januar 2005 -
VIII
ZR 66/04, [X.], 1089, 1091), oder wenn ein unter Zwangsverwaltung
stehendes Grundstück mit Strom beliefert wird, der nicht von dem in Anspruch genommenen Zwangsverwalter, sondern von den Mietern und Pächtern
des verwalteten Grundstücks verbraucht wird (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 2014 -
VIII
ZR 391/12, [X.], 1248
Rn.
15
f.). Denn ob ein schlüssiges Verhalten als eine -
hier zum Vertragsschluss führende -
Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Wil-lenserklärungen geltenden Maßstäben. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, wie
das Verhalten objektiv aus der Sicht des Erklärungsgegners zu verstehen war, ob für den Kunden -
hier den [X.]n -
also nach den ihm bekannten oder [X.] erkennbaren Umständen ersichtlich war, dass in der im streitigen [X.]raum über den Grundstückszähler erfolgten Stromlieferung eine an ihn gerichtete [X.] auf Abschluss eines Stromlieferungsvertrages zu sehen war (vgl. [X.], Urteile vom 26. Januar 2005 -
VIII
ZR 66/04, aaO,
und vom 22.
Januar 2014 -
VIII
ZR 391/12, aaO,
Rn.
14).

c) Bei Anwendung dieser Grundsätze
kann auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen das Zustandekommen eines [X.] nicht verneint werden.

Im Leistungsangebot der Klägerin lag ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer [X.]. Mit Schreiben vom 29.
März 20
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22

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11 -
2011 wies die Klägerin den [X.]n darauf hin, dass er ohne Abschluss eines [X.]
nach den Konditionen der Grundversorgung beliefert werde. [X.] dessen war für den [X.]n nach seinem objektiven Empfängerhorizont er-sichtlich, dass in der im streitigen [X.]raum über den Grundstückszähler erfolgten Stromlieferung eine an ihn gerichtete [X.] auf Abschluss eines [X.] in Form eines Grundversorgungsvertrages zu sehen war. Dies war ihm im Übrigen -
was der Inhalt der beiden vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 16.
Mai 2011 und 8.
Oktober 2011, in denen er der Einordnung seines Versorgungs-verhältnisses als Grundversorgungsverhältnis widersprach, belegt -
auch in subjekti-ver Hinsicht bewusst. Diesen Antrag hätte
er, sofern zwischen den Parteien nicht -
wie hier -
zuvor ein Sondervertrag zustande
gekommen wäre (dazu unten III.),
durch den fortgesetzten Strombezug angenommen.
Das Berufungsgericht hat insoweit ver-kannt, dass bei [X.] im Falle eines nach Kündigung des ([X.] mit Willen der Parteien fortgesetzten Leistungsaustauschs durch die Abnahme der Energie ein (neuer) [X.] zu den tariflich [X.] Bedingungen zustande kommt. Insoweit kann grundsätzlich nicht ange-nommen werden, dass die Parteien als Grundversorger und Kunde in einem [X.] Zustand bleiben wollen, in dem sich die von ihnen erbrachten und zu er-bringenden Leistungen nur nach
den Bereicherungsvorschriften der §§
812
ff. BGB beurteilen würden, die für die Abwicklung der von beiden Parteien gewollten und [X.] bereits bestehenden Dauerbeziehung ungeeignet sind (vgl. [X.], Urteile vom 2.
April 1964 -
KZR 10/62, [X.]Z 41, 271, 275
-
Werkmilchabzug, vom 1.
Juli 1971
-
KZR 16/70, [X.], 1456
f.
-
Elektrizitätsversorgung und vom 19.
Januar 1983
-
VIII
ZR 81/82, NJW 1983, 1777).
Dies widerspräche
auch der Konzeption des [X.], der in §
36 Abs.
1 Satz
1 [X.] i.V.m. §
2 StromGVV den
Grundversor-ger einen Kontrahierungszwang unterworfen und damit zu Gunsten des Kunden
-
soweit nicht ein Sondervertrag im Sinne des §
41 [X.] geschlossen wird -
ein [X.] [X.] geschaffen hat.
Aufgrund dessen ist der Grundversorger nach §
36 Abs.
1 [X.] gesetzlich verpflichtet, dem Letztverbraucher den Abschluss eines [X.]s anzubieten.

-
12 -

Dem konkludenten Abschluss eines [X.] stünde, [X.] als das Berufungsgericht
meint,
nicht entgegen, dass der [X.] dem unter anderem mit den vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 16.
Mai 2011 und 8.
Oktober 2011 ausdrücklich widersprochen hat. Die Erklärung des [X.]n, er wolle mit der Klägerin keinen Vertrag oder jedenfalls nicht zu den Allgemeinen
Be-dingungen oder [X.] des [X.] schließen, ist unbeachtlich, weil dies in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht, weiterhin von der Klägerin Strom zu beziehen (vgl. [X.], Urteile vom 30. April 2003 -
VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 und vom 22.
Februar 2012

VIII
ZR 34/11, [X.], 2061 Rn.
38). Vielmehr kommt zwischen dem Stromlieferungsunterneh-men und dem Kunden -
ob ausdrücklich oder konkludent durch tatsächliche Entnah-me von Elektrizität aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens -
ein Stromlieferungsvertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande. Der von dem Kunden zu zahlende Preis ist durch den zuvor von dem [X.] gemäß §
36 Abs.
1 Satz
1 [X.] veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart. So-weit das verlangte Entgelt der Höhe nach gegen das Verbot des §
29 [X.] bzw. §
19 Abs.
1 i.V.m. Abs.
2 Nr.
2 [X.] verstößt, kann lediglich der überhöhte Betrag nicht verlangt werden (§
134 BGB).
Das Zustandekommen und die Wirksamkeit des
[X.]
bleiben
dagegen im Hinblick auf den Zweck des §
36 [X.], einen vertragslosen Zustand zu vermeiden,
unberührt. Die von dem [X.]
für sein gegenteiliges Ergebnis herangezogene Entscheidung des [X.] ([X.], 310, 312) ist bereits wegen der geänderten Gesetzeslage nicht (mehr) einschlägig, zumal das Reichsgericht
auf eine Nichtigkeit des Stromlie-ferungsvertrags nach §
138 Abs.
1 und 2 BGB abgestellt hat, für die es vorliegend an jedem Anhaltspunkt fehlt.
23

-
13 -

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe unter Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung eine unzulässige Preisspaltung vorgenommen, indem sie den [X.]n im Falle
der Ablehnung eines [X.] zu den Bedingungen des [X.] beliefert habe.
Ein solcher Missbrauch liegt auch dann nicht vor, wenn die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Marktabgrenzung, zur Normadres-sateneigenschaft der Klägerin nach §
19 [X.] und zur Ungleichbehandlung des [X.]n im Vergleich zu [X.]kunden als richtig unterstellt werden.

§
36 Abs.
1 [X.] schreibt im Grundsatz eine Gleichpreisigkeit nur im Be-reich der Grundversorgung von Haushaltskunden vor, weil hier das [X.] in Anbetracht der Versorgungspflicht nach §
36 Abs.
1 Satz
1 [X.] nicht greift (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Recht der Energie-
und Wasserversorgung, Stand: September 2014, §
36 [X.] Rn.
138); der Grundversorger ist kraft Gesetzes im Rahmen der Grundversorgung Monopolist. Allerdings steht es einem Energiever-sorgungsunternehmen auch im Rahmen der Grundversorgung frei, verschiedene
-
etwa verbrauchsabhängige -
Tarife anzubieten (vgl. [X.], Urteile vom 11.
Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, [X.], 1632 Rn.
32, insoweit in [X.]Z 189, 356 nicht abgedruckt und vom 31.
Juli 2013 -
VIII
ZR 162/09, [X.]Z 198, 111 Rn.
34, jeweils mwN). [X.] davon
ist eine Preisspaltung
zwischen Grundversorgungskunden (Ta-rifkunden) und [X.]kunden nach §
36 Abs.
1 [X.] zulässig
und kartell-rechtlich nicht verboten. Davon unberührt bleibt eine Preismissbrauchskontrolle nach §
29 [X.] und §§
19, 20 [X.].

3. Mit Erfolg rügt die Revision als rechtsfehlerhaft auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Anwendbarkeit des ab 1.
Juli 2011 geltenden [X.] auf das zwischen den Parteien bestehende Lieferverhältnis ergebe sich unabhängig von einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin aus §
315 BGB. Dies trifft nicht zu.
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27

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14 -

Bei Zustandekommen eines [X.] kann die Klägerin von dem [X.]n grundsätzlich den zu Beginn der Grundversorgung im Oktober 2011 geltenden [X.] als vereinbarten ([X.] beanspruchen.
Denn diesen [X.] schuldete der [X.] ungeachtet des von ihm er-hobenen Widerspruchs allein durch die tatsächliche Inanspruchnahme der ihm im Rahmen der Grundversorgung angebotenen Versorgungsleistungen als vereinbarten Preis (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Februar 2012

VIII
ZR 34/11, [X.], 2061 Rn.
38). Dieser ist nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] selbst im Falle einer Monopolstellung des Lieferanten -
wie hier der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Grundversorger -
keiner [X.] nach §
315 BGB zugäng-lich (vgl. [X.], Urteile vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn.
17
ff., vom 13.
Juli 2011 -
VIII
ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn.
36 und vom 22.
Februar 2012 -
VIII
ZR 34/11, [X.], 2061 Rn.
38). Diese Beurteilung beruht auf den Besonderheiten der auf dem Gebiet der Energiewirtschaft bestehenden Ge-setzgebung für die Elektrizitäts-
und Gasversorgung, für die der Gesetzgeber hat er-kennen lassen, überhöhte Preise ausschließlich durch eine Verschärfung der kartell-rechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher [X.] bekämpfen zu wollen, was für diesen Bereich einer analogen Anwendung von §
315 Abs.
3 BGB die Grundlage entzieht
(vgl. [X.], Urteile vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR 138/07, aaO,
Rn.
23 und vom 13.
Juli 2011 -
VIII
ZR 342/09, aaO).
III.

Das Urteil stellt sich jedoch
aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision zurückzuweisen ist
(§
561 ZPO).
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht
angenommen, zwischen den Parteien sei zum 1.
Oktober 2011 kein (neuer) [X.] zu den seit dem 1.
Juli 2011 geltenden Bedingungen zustande gekommen. Das Gegenteil ist richtig.
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15 -

1. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen und hierauf gerichteter Vertragserklärungen ist zwar -
wie bereits oben ausgeführt -
vom Revisi-onsgericht nur beschränkt dahin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, an-erkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind. Diese Nachprüfung ergibt
aber, dass die Ausle-gung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht [X.] verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.

Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirklicher Wille (§§
133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Erklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zu-standekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Beteiligten heranzuziehen sind.

2. Die Revisionserwiderung hat mit der [X.] zu Recht geltend ge-macht, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme wesentliches Vorbringen des [X.]n nicht beachtet und gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze, nämlich den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung verstoßen hat. Da die dazu erforderlichen Feststellungen bereits getroffen worden sind und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen.

a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht allein auf die Schreiben der Klägerin vom 25.
Januar 2011 und 29.
März 2011 abgehoben, wobei diese -
entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts -
lediglich den Abschluss des in dem Schreiben vom 25.
Januar 2011 angebotenen [X.] mit Festpreisgarantie von der Zahlung der Rückstände und der Rücksendung des unterschriebenen Vertragsfor-mulars abhängig gemacht haben. Damit hat das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien nicht hinreichend ausgeschöpft. Denn für den Abschluss eines Sonder-30
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vertrags mit den ab 1.
Juli 2011 geltenden Bedingungen sollten diese Einschränkun-gen nicht gelten.

Darüber hinaus
enthielt das weitere (formwirksame) [X.] vom 26.
April 2011 im Gegensatz zu dem (ersten) [X.] vom 29.
März 2011 nur noch den Hinweis, sich wegen weiterer Informationen zu neuen Lieferverträgen an einen namentlich benannten Mitarbeiter der Klägerin zu wenden, nicht aber mehr die Bitte um Rücksendung des ausgefüllten Formulars. Darauf hat der [X.] mit Anwaltsschreiben vom 16.
Mai 2011 geantwortet, ab 1.
Oktober 2011 "vorläufig und unter Vorbehalt die Weiterversorgung im günstigsten Sondertarif"
zu akzeptieren. Der für den [X.]n
"günstigste Tarif"
war zu diesem [X.]punkt -
wegen der Verfristung des zuvor angebotenen Festpreisvertrags -
derjenige zu den ab 1.
Juli 2011 geltenden Bedingungen. Dies hat der [X.] auch selbst dadurch verdeutlicht, dass er die von der Klägerin in der Anlage zu deren Schreiben vom 29.
März 2011 angebotenen Sondertarife nochmals ausdrücklich wiedergegeben
hat. Darin ist gemäß §
150 Abs.
1 und 2 BGB jedenfalls
ein neuer Antrag des [X.]n auf Abschluss eines [X.] zu sehen. Soweit der [X.] die Weiterversorgung durch die Klägerin nur "vorläufig"
akzeptiert hat, kommt dem bei interessengerechter Auslegung eine zweifache Bedeutung zu: zum einen hat der [X.] der Klägerin damit konkludent eine Annahmefrist bis zum Ende des noch geltenden Sonderabkommens eingeräumt (§
148 BGB); zum anderen hat er sich selbst einen Widerruf seiner Vertragserklärung bis zur Annahme seines Antrags durch die Klägerin vorbehalten (§
145 BGB). Auf diesen Vertragsantrag
hat die Klä-gerin nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr
reagiert, sondern im Gegenteil den [X.]n auch nach dem Auslaufen des Sonderabkommens am 30.
September 2011 ununterbrochen mit Heizstrom beliefert. Durch diese nach außen hervortretende Handlung ist daher mit ihm
-
aus Sicht eines objektiven Empfängers -
ein neuer Sondervertrag mit den seit 1.
Juli 2011 geltenden Bedingungen konkludent zustandegekommen (§
151 BGB).
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17 -

Soweit die Klägerin das Zustandekommen eines [X.] nach ihrem (unwirksamen) [X.] vom 29.
März 2011 von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht hat, hat der [X.] dem durch das [X.] vom 16.
Mai 2011 genügt (§
127 Abs.
2 Satz
1 BGB). Eines
Ausfüllens
des mit dem [X.] übersandten Formulars bedurfte es nicht, weil die Kläge-rin über die darin abgefragten Informationen -
soweit diese nicht ohnehin voreinge-tragen waren -
bereits verfügte.

b) Das Zustandekommen eines [X.]
entspricht auch der beider-seitigen Interessenlage. Mit dem konkludenten Abschluss eines [X.] haben die Parteien einen ersichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand vermieden
und das Lieferverhältnis auf eine klare vertragliche Grundlage in Form der seit dem 1.
Juli 2011 geltenden Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin für die Belieferung mit "Sondervertrag Nachtspeicherheizung"
gestellt. Die Klägerin hat in ihren Schreiben gegenüber dem [X.]n stets ihr Interesse bekundet, einen neuen
Sonderkundenvertrag abzuschließen. Aus Sicht des [X.]n bestand prak-tisch keine Substitutionsmöglichkeit von Heizstrom durch andere Energieträger. Der Abschluss eines [X.] wäre für ihn deutlich teurer gewesen, ohne dass damit für ihn erkennbare Vorteile verbunden gewesen wären.

c) Der von dem [X.]n
erklärte Vorbehalt einer Entgeltüberprüfung steht
dem
Zustandekommen eines [X.]
nicht entgegen.

Ein Vorbehalt kann unterschiedliche Bedeutung haben. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis
seiner Leistung als Anerkenntnis (§
212 Abs.
1 Nr.
1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des §
814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete gemäß §
812 BGB zurückzufor-dern. Der Vorbehalt kann aber auch so erklärt werden, dass von der Zahlung [X.], insbesondere auch keine Erfüllungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Ver-35
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meidung eines empfindlichen Übels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im späteren Rückforde-rungsstreit den Leistungsempfänger die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Juli 2010 -
EnZR 23/09, [X.], 1959 Rn.
29 mwN

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Stromnetznutzungsentgelt
IV). In beiden Fällen ist der Vertrag aber zu dem vom Versorger verlangten Preis geschlossen worden (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Februar 2006 -
KZR
24/04, [X.], 1348 Rn.
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Rückforderungsvorbehalt).

Die Klägerin kann sich einem solchen Vorbehalt nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§
242 BGB) und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Inte-ressen nicht verschließen. Eine zumindest kartellrechtliche Überprüfung der von ihr verlangten Entgelte ist -
was die Revision nicht in Abrede stellt -
bereits kraft gesetz-licher Anordnung nach §
29 [X.] zulässig und ihr daher auch vertraglich ohne [X.] zumutbar. [X.] sie nicht dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift, entsteht ihr durch den Vorbehalt kein Nachteil. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin nicht auf der vorbehaltlosen Rücksendung eines ausgefüllten Vertragsformulars be-stehen und dies zur
Bedingung für einen Vertragsschluss machen.

d) Etwas anderes folgt schließlich auch nicht daraus, dass der [X.] mit Anwaltsschreiben vom 8.
Oktober 2011 einer sondervertraglichen Bindung wider-sprochen hat. Zu diesem [X.]punkt war
der Sondervertrag
bereits zustande gekom-men. Das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern kann den bei [X.] zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragser-klärungen nicht mehr beeinflussen (vgl. [X.], Urteile vom 16.
Oktober 1997 -
IX
ZR 164/96, [X.], 2305, 2306 und vom 23. März 2004 -
XI ZR 114/03, [X.], 1083, 1084). Zwar
kann es
Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen ent-halten und daher für die Auslegung bedeutsam sein (vgl. [X.], aaO). Im Hinblick auf den klaren Wortlaut des Schreibens vom 16.
Mai 2011 und die Alternative, nämlich den Abschluss eines von dem [X.]n in dem Schreiben vom 8.
Oktober 2011 ebenfalls abgelehnten -
wesentlich teureren -
[X.], kann aber 38
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19 -
aus dem Schreiben vom 8.
Oktober
2011 nicht geschlossen werden, dass die [X.] des [X.]n vom 16.
Mai 2011 nicht ernst gemeint war.
IV.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist wegen einer offenbaren Unrichtigkeit im Tenor zu Nummer [X.] wegen gemäß §
319 Abs.
1 ZPO dahin zu berichti-gen, dass es statt "3.105,95

"
richtig "1.893,56

"
(S.
28 Abs.
2 des Urteilsum-drucks) heißen muss.

Limperg
Kirchhoff
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.10.2014 -
9 [X.] -

OLG [X.], Entscheidung vom 11.11.2015 -
6 [X.] (Kart.) -

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